בית המשפט המחוזי מרכז-לוד
עמ"ש 52550-10-18 נ. ואח' נ' מ. ואח'
בפני כבוד השופטת מ. ברנט, אב"ד
כבוד השופטת ו. פלאוט
כבוד השופט צ. ויצמן
מערערות
1.ע. נ.
2. א. ק.
ע"י ב"כ עו"ד סיגל הופמן ו/או רוברט ליכט-פטרן
נגד
משיבים
1.ד. מ.
ע"י ב"כ עו"ד ללי פרלמן
2. ב"כ היועץ המשפטי לממשלה
בעניין הקטינים: 1. ש. ק. מ. (יליד 12.5.2014)
2. א. ק.-מ. (יליד 28.9.2016)
פסק דין
הש' צ. ויצמן
פתח דבר
האם אפשר שיהיו לילד שלושה הורים רשומים ? ולחלופין - האם אפשר שימונה לקטין אפוטרופוס על אף קיומם של שני הורים ביולוגיים מתפקדים ונוכחים המשמשים לו כאפוטרופוסים טבעיים?
שאלות אלו, הנוגעות בליבת התא המשפחתי – ההורות ומיהותה - עומדות לפתחנו ולהכרעתנו במסגרת ערעורן של המערערות על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה בפ"ת (כב' הש' מ. אליהו) מיום 29.8.18, במסגרתו דחה בית המשפט את בקשת המערערות למתן צו הורות פסיקתי המצהיר על המערערת 1 כאימם של הקטינים לצד הורותם של המערערת 2 והמשיב 1 ולרושמה במרשם האוכלוסין כאמם, וכן דחה את הסעד החלופי שהתבקש על ידן למנות את המערערת 1 כאפוטרופוסית נוספת לקטינים.
אלו העובדות הנדרשות לנדון
1. המערערות, אזרחיות ישראל, הן בנות זוג אשר נישאו בנישואים אזרחים בשנת 2013 (המערערת 1 תכונה להלן - בת הזוג והמערערת 2 תכונה - האֵם).
האם והמשיב 1 (להלן – האב) הכירו זה את זה מזה שנים רבות, עוד מילדותם באורוגוואי.
המערערות היו מעונינות בהרחבת התא המשפחתי שלהן ומתוך שכך פנתה האם לאב במטרה לעשות שימוש בזרעו להבאת ילד בהליך של הפריה חוץ גופית.
2. ביום 25.6.13 חתמו האם והאב על הסכם שכותרתו "הסכם להורות משותפת", אשר אושר וקיבל תוקף של פסק דין ע"י בית המשפט לענייני משפחה בפ"ת ביום 10.12.13 (להלן - הסכם ההורות או ההסכם).
הצדדים להסכם ההורות היו האם והאב בלבד, והם כונו בו - "ההורים". בצד זה קיימת התיחסות בהסכם ההורות אף לבת הזוג של האם.
להלן נרחיב באשר לתוכנו של אותו הסכם.
3. בהסכם ההורות ציינו האם והאב – ההורים - כי הם מעוניינים להביא לעולם בצוותא ילדים ולשמש להם "כאם וכאב" (ראו ה"הואיל" הראשון בהסכם ההורות) תוך הבטחת שלומם, טובתם ורווחתם. האם והאב הוסיפו וציינו כי אין הם מתכוונים לנהל משק בית משותף אלא להתנהל בתאים משפחתיים נפרדים כאשר בצד הורתם המשותפת יהא כל אחד מהם רשאי לקיים מערכות יחסים זוגיות עם בני זוג אחרים (ראו עמ' 1 להסכם פרק ה"הואיל" וכן חלק א' להסכם). כך צויין בהסכם ההורות כי –
"ההורים (היינו האם והאב – ה.ש) מעוניינים לקבוע את התנאים להורתם המשותפת, תוך הסדרת האופן בו יגדלו את ילדיהם המשותפים והגדרת חובותיו וזכויותיו של כל אחד מהם הן כלפי הילדים והן כלפי ההורה השני" (הדגשה שלנו)
וכי –
"... ההתקשרות בניהם נעשית אך ורק לשם יצירת מסגרת מוסכמת להורות משותפת לגבי ילדיהם המשותפים על מנת להבטיח את טובתם ורווחתם של הילדים"
במסגרת ההסכם הובהר כי האם מתחייבת להצהיר על אבהותו של האב לגבי כל הילדים המשותפים ולוודא כי הוא ירשם כאביהם בתעודות הלידה (עמ' 2 בסיפא).
כך הוסיפו והסכימו הצדדים כי המשמורת על הקטין שיוולד תהא בשנתיים הראשונות לאם ולאחרי כן תהא משותפת, כן הסכימו על ויתור הדדי לתשלום מזונות ועל הפרדה רכושית בניהם.
4. בכל הקשור לבני זוג בכלל ולבת הזוג בפרט הוסכם בהסכם ההורות כי -
"כל אחד מההורים רשאי לבחור לו בני זוג ולפתח מערכות יחסים זוגיות כרצונו ולהתחייב, בכפוף, לאמור בהסכם זה, כלפי בן זוגו בהתחיבויות זוגיות ומשפחתיות ע"פ שיקול דעתו הבלעדי ..." (עמ' 2 להסכם ההורות)
עוד הובהר בהסכם כי האם מנהלת מערכת יחסים ארוכת שנים עם בת הזוג וכי –
"ההורים קובעים כי רק ההורים עצמם ובת זוגתה של האם יהיו רשאים לקבל החלטות לגבי הילדים המשותפים ולקבוע את מסגרות חייהם" (ה.ש-צ.ו; שם, עמ' 2)
כך הובהר כי –
"כל ההחלטות הנוגעות לחינוכם וגידולם של הילדים המשותפים, לרבות טיפולים רפואיים ואחרים להם יזקקו, החלטות באשר למוסדות החינוכיים בהם ילמדו, החלטות בענייני כספים ורכוש הנוגעות לילדים – יתקבלו ע"י שני ההורים ובת זוגתה של האם במשותף לאחר התייעצות בניהם, והכל תוך שמירה על טובת הילדים" (ה.ש-צ.ו; עמ' 3 להסכם ברישא)
ומנגד –
"זוגתו, הורי האב ובני משפחתו מדרגה ראשונה יהיו רשאים במהלך השנתיים הראשונות לחיי הילדים לבקר את הילדים בבית אימם לפחות פעמיים בשבוע בתיאום מראש עם האם" (שם, עמ' 3)
עוד נקבע בהסכם כי –
"במידה ומי מההורים ילך חו"ח לעולמו או לא יהיה כשיר לטפל בילדים המשותפים - יעברו כל הילדים המשותפים הקטינים ...למשמורת משותפת בין בת זוגתה של האם והאב (כך במקור – ה.ש)...ההורים מסכימים כי באם מי מהם ילך חו"ח לעולמו ימשיך ההורה השני ובן/בת זוגתו לשמור על קשר רצוף והדוק בין הילדים המשותפים לבין משפחתו המורחבת של ההורה שנפטר.
בן/בת זוגו של ההורה שנפטר ייהנה מחובות ומזכויות נוספות כלפי הילדים וזאת בהתאם להסכמה אליה יגיע עם ההורה הנותר והכל בהתחשב בטובת הילדים ותוך שאיפה למנוע זעזועים מיותרים במסגרות חייהם ולהותיר בסביבתם הקרובה דמויות משמעותיות שעימן קיימו מערכות יחסים במשך תקופה ממושכת"
ואם כן, עיננו הרואות, אף שבת הזוג אינה צד להסכם הרי שהיא ואחרים, דוגמת בת הזוג של האב, נוכחים בו באופן ממשי.
5. ואכן ביום 12.5.14 נולד הקטין ש. וביום 28.9.16 נולדה הקטינה א., ילדיהם המשותפים של האב והאם (להלן- הקטינים). הקטינים נולדו מהפרייה חוץ גופית של ביצית האם מזרעו של האב. האב והאם רשומים בלשכת רישום האוכלוסין כהוריהם של הקטינים.
6. המערערות עתרו לכך שינתן פסק דין הצהרתי או צו הורות פסיקתי לפיו גם בת הזוג היא הורה של הקטינים או, לחלופין, צו הממנה את בת הזוג כאפוטרופוסית לקטינים, בנוסף לאפטרופוסותם של שני ההורים – האב והאם.
לטענת המערערות, הורתם של הקטינים באה לעולם מתוך רצונן המשותף להרחיב את התא המשפחתי שלהן והדבר נעשה על דעתם ובהסכמתם של כלל הצדדים, בכלל זה האב, מתוך הבנה ברורה כי התובעות הן בנות זוג נשואות, אשר יגדלו את הקטינים יחד עם האב כמשפחה בת שתי אימהות ואבא אחד. מתוך שכך אף הוסכם מפורשות בהסכם ההורות כי האם, בת זוגה והאב "יהיו רשאים לקבל החלטות לגבי הילדים המשותפים ולקבוע את מסגרות חייהם".
בפועל הקטינים רואים בבת הזוג הורה לכל דבר ועניין והיא מהווה עבורם "הורה פסיכולוגי ופונקציונלי" משמעותי בחייהם. כך, כדוגמה, מכנים הקטינים את בת הזוג בכינוי "אמא" ואת האם בכינוי "מאמא".
לטענתן של המערערות, אין מניעה בדין הישראלי להכרה במשפחה בת יותר משני הורים, והדבר הוכר בדרך ישירה או במשתמע מתוך הדין הנוהג בהליכי אימוץ, פונדקאות, צווי הורות פסיקתיים וכיוצ"ב. לטענתן, בנסיבות המתאימות, דוגמת הנסיבות דנן, הכרה בהורות משולשת מהווה צורך והכרח הן מתוך טובתם של הקטינים והן מתוך זכות יסודית של ה"הורה המגדל" שהורתה בכבוד האדם וחירותו.
במקרה דנן, הילדים הובאו לעולם במחשבה משותפת של שלושה הורים והם מטופלים על ידם במשותף מינקותם, ממילא התעלמות ממציאות החיים של הילדים ומהכרתם של הילדים עצמם בתא המשפחתי בו הם גדלים כתא בן שלושה הורים, פוגעת בזכויותיהם ובזכויות ההורה שאינו ההורה הביולוגי.
לטענת המערערות, ראוי להכיר בבת הזוג כהורה לקטינים מכוח "זיקה לזיקה" בהיותה בת זוגתה של ההורה הביולוגי, האֵם, באשר הורתם של הקטינים נעשתה בהחלטתן המשותפת וכן בהתייחס לגישה ההולכת ומתפתחת בעולם, דוגמת במספר מדינות בארה"ב, של הרחבת התא המשפחתי למספר הורים כאשר הורה שאינו ביולוגי מוכר כ"הורה למעשה".
עוד נטען כי דחית דרישת בת הזוג יוצרת חוסר שיוויון ואפליה ביחס לזוגות שהחליטו על הפריה מתורם אנונימי, לגביהם יש הכרה בדין הנוהג באשר להורותו של ההורה שאינו ההורה הביולוגי, לכאלו שהחליטו על הפריה מתורם מזוהה ומוכר, דוגמת המערערות.
7. האב כמו גם ב"כ היועהמ"ש התנגדו למבוקש, כל אחד מנימוקיו.
לטענת האב אין כל בסיס נורמטיבי בדין הישראלי לקביעת הורה לקטינים בנוסף לשני הורים ביולוגיים. מתן הצו המבוקש משמעותו יצירת קשר הורות חדש, יש מאין, לילדים שלהם שני הורים ביולוגיים, מתפקדים, וזאת מבלי שנותקה הזיקה של אחד מההורים הביולוגים לקטינים, בניגוד לחקיקה הקיימת בענייני אימוץ ופונדקאות ובניגוד לנוהל הקיים בעניין צווי הורות פסיקתיים.
אם לא די בכך, הצדדים עצמם קבעו בהסכם ההורות כי הם לבדם ישמשו כהורי הקטינים ולו היו מעוניינים בהכרה בבת הזוג כהורה נוסף היו מציינים זאת מפורשות כבר בהסכם זה אשר עמד בבסיס ההתקשרות בניהם לצורך הורותם של הקטינים. לטענת האב, הורתה של התביעה הוא ברצון האם להתנקם בו בשל סכסוך שפרץ בניהם בסוגיית משמורת הקטינים וחלוקת זמני השהייה עמם.
לטענת האב, לקבלת התביעה יש השלכות עצומות בתחום החברתי, המוסרי והכלכלי ויהא בכך לשנות את צורתו של התא המשפחתי מקצה לקצה מבלי שנבחן האם הדבר תואם וראוי לחברה בכללותה ולחברה הישראלית לגווניה בפרט. קבלת בקשה להכרה בהורה שלישי מכוח "זיקה לזיקה" תביא גם להכרה בהורה רביעי מאותו טעם, כך כדוגמה, כאשר לכל אחד מההורים הביולוגים יש בן זוג מעורב אשר היה נוכח ויוזם בכל הקשור להורותו של הקטין, ואפשר שאף מעבר לכך כאשר עסקינן בבני זוג מתחלפים אשר משמשים כ"הורים פסיכולוגיים" לקטינים.
לטענת האב יש לדחות אף את בקשתן החלופית של המערערות להכיר בבת הזוג כאפוטרופוס נוסף לקטינים, שכן הדבר עומד בניגוד להוראות סעיף 18 (א) לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות התשכ"ב – 1962 (להלן- חוק האפוטרופסות) הקובע מפורשות כי האחריות היא על שני ההורים בלבד, וסעיף 28 לחוק האפוטרופסות הקובע כי במקרה של מות אחד ההורים תהא האפוטרופסות להורה השני. וכך גם הוראות סעיף 30 לחוק הקובע כי לא ימונה אפוטרופוס נוסף, אלא אם מצא ביהמ"ש סיבה מיוחדת לכך לטובת הקטין ולאחר שניתנה הזדמנות להורה להשמיע את טענותיו. במקרה שבנדון בו מדובר בהורים כשירים, אפוטרופוסים טבעיים לילדיהם, אשר לא נשללה אפוטרופסותם - אין כל עילה שבדין להוספת אפוטרופוס נוסף לקטינים.
8. כאמור, אף ב"כ היועהמ"ש מתנגד מכל וכל למבוקש, וטענותיו דומות בעיקרן לטענות האב. בהיבט הכללי טוען ב"כ היועהמ"ש כי אין לקבל התביעה מתוך כך שהדין הישראלי אינו מכיר באפשרות של שלושה הורים, וכל הוראות הדין, דוגמת חוק האפוטרופסות, חוק השמות התשט"ז – 1956 (להלן – חוק השמות), וחוק אימוץ ילדים התשמ"א – 1981 (להלן- חוק האימוץ), מתיחסות לשני הורים בלבד, כאשר אין מדובר בלאקונה אלא בכוונת מכוון.
שינוי הגדרתו של התא המשפחתי על השלכות הרוחב העצומות שיש לו – ולו מהפן החברתי והכלכלי, מחייב כי עניין זה הוא עניין למחוקק לעסוק בו ולא לבתי המשפט להכריע בו.
אף בקשת המערערות לקביעת בת הזוג כאפוטרופוס לקטינים, בנוסף להורים הביולוגיים, דינה להידחות בהתאם להוראות סעיפים 28 , 30 ו- 33 לחוק האפוטרופסות. לקטינים יש אפוטרופוסים טבעיים, אימם ואביהם הביולוגיים, אשר לא הוכח כי אינם ממלאים חובותיהם כלפי הקטינים, ממילא אין כל עילה בדין למינוי אפוטרופוס נוסף לילדים.
זאת ועוד, החוק הישראלי אינו מאפשר יצירת הורות באמצעות הסכם פרטי כשם שאינו מאפשר יצירת אפוטרופסות בהסכם שכזה. העובדה שיש מספר מדינות בהן מצא המחוקק לאפשר התקשרות פרטית לצורך קביעת הורות ואפוטרופסות אין בה ללמד כי יש לאמץ גישה זו ע"י בתי המשפט בארץ טרם שהמחוקק נתן דעתו למכלול השלכותיה ולהרכב החברה המיוחד בארצנו.
פסק דינו של בית משפט קמא
9. בית המשפט קמא דחה את תביעת המערערות אחר שמצא כי אין בסיס משפטי בדין הישראלי למבוקש בכל הקשור לכינונה של משפחה בת יותר משני הורים וסבר כי שינוי הרכב ומבנה המשפחה על כל השלכות הרוחב הרבות שיש לו בתחום המוסרי- אתי, החברתי והכלכלי ראוי שיוסדר ע"י המחוקק לאחר בדיקה מדוקדקת ומקיפה המשקללת את כלל ההשלכות של החלטה שכזו.
בית המשפט קבע כי על אף הליברליות המשתקפת מפסיקת הערכאות השונות בתחום המשפחתי בכלל ובתחום ההורות בפרט, כאשר לא פעם הקדימו בתי המשפט בפעולתם את המחוקק, הרי שבנדון עסקינן בסוגיה טעונה ורגישה שיש לה השפעה של ממש על עיצוב דמותה של המשפחה, מהותו של התא המשפחתי והיחס בין הורים לילדים במסגרתו, זאת מעבר להשלכות הכלכליות העצומות שיש לסוגיה זו ובכללן הרחבת הזכאים לקצבאות, זכויות ירושה וכיוצ"ב. בסוגיות הרות גורל מעין אלו הובהר בפסיקה כי ראוי לצעוד בקצב איטי על מנת "לשמור על היציבות, הרצף והעקרונות המנחים החשובים בעולם המשתנה בו אנו חיים..." (כדברי כב' הש' נ. הנדל בעניין בע"מ 1118/14 פלונית נ. משרד הרווחה (2015)).
10. בית המשפט הוסיף והבהיר כי אף העובדה שהקטינים רואים באם ובבת זוגתה כהורים לכל דבר אין בה לשנות ולהשפיע על "הסטטוס" של בת הזוג, שאם לא תאמר כך, אפשר שיהא ראוי להכיר אף בסבים, המטפלים ודואגים לנכדיהם, כהורים לכל דבר ועניין או בבני הזוג חד מיניים של בני זוג אשר החליטו להביא ילד משותף, כל אחד לתא המשפחתי שלו וכך יהיו לילדים 4 הורים – שני הורים ביולוגים ושנים נוספים – בני זוגם של ההורים הביולוגים וכן על זו הדרך ואין לדבר סוף, ונמצאת יוצר פתח ליוזמה פרטית ליצירת מיגוון משפחות חדשות שונות שלא הכרנו עד הנה ואשר עניינן ראוי שימסר לבחינה מדוקדקת של המחוקק האמון על הציבור.
בית המשפט הוסיף והבהיר כי אין לקבל את עמדת המערערות לפיה יש לראות בפסיקה המתפתחת בעניין צווי הורות פסיקתיים כמו גם בדיני האימוץ והפונדקאות סימן ורמז לאפשרות קיומה של הורות משולשת ומרובעת, שכן ע"פ הדין הקיים, לעולם נדרש קודם לקביעת ה"הורות החדשה" ניתוק קשר מההורות הביולוגית. כך בדיני האימוץ יש צורך בהכרה בקטין כ"בר אימוץ" לצורך ניתוקו ממשפחתו הביולוגית, ניתוק המגולם אף בהליכי "אימוץ פתוח" שאף במסגרתו נרשמים רק ההורים המאמצים כהורי הקטין. בדומה, בהליכי פונדקאות נקבעת ההורות אך ורק לאחר ניתוק הורותה של האם הפונדקאית, ואף צווי הורות פסיקתיים הנוהגים בעניינם של זוגות חד מיניים מכוננים על בסיס זה שקיים הורה ביולוגי ידוע אחד בלבד, עניין המאפשר הכרה בהורה אחד נוסף בלבד לקטין מכוח "זיקה לזיקה".