בנדון, עסקינן בשני הורים ביולוגיים כשירים ומתפקדים, ואין 'ואקום' הוֹרִי לילדים בפן המשפטי אשר יש למלאו, כפי שהיה בנסיבות המשפטיות הרגילות אשר היוו את הבסיס המשפטי ליצירת צו הורות פסיקתי, לפיכך, קבע בית המשפט כי – "במקרה שבנדון אין כל לאקונה בחוק או צורך בבריאה של יש מאין, שכן ישנם שני הורים פעילים לילדים, אפוטרופוסים מבחינה ביולוגית טבעית ומשפטית".
11. לבסוף מצא בית משפט קמא לדחות אף את בקשתם החלופית של המערערות למינוי בת הזוג כאפוטרופוס נוסף לקטינים וזאת מתוך כך שלקטינים יש שני אפוטרופסים טבעיים ביולוגיים המשמשים הלכה למעשה כהורים לכל דבר ועניין ואין כל טענות באשר לכשירותם, וכן בהתייחס להוראת סע' 14 לחוק האפוטרופסות כי ההורים הם האפוטרופוסים הטיבעיים של ילדיהם הקטינים וכי אך ורק במותו של מי מההורים או הכרזתו כפסול דין או שאינו מסוגל למלא את חובותיו או בהתמלא אחד התנאים האחרים המפורטים בסע' 28 או 33(א) (1) לחוק האפוטרופסות רשאי בית המשפט למנות אפוטרופוס נוסף, כאשר בנסיבות הנדון, התנאים המפורטים בחוק להחלת שיקול דעתו של בית המשפט אינם מתקיימים. כך גם בהסכם ההורות אין הסכמה בין ההורים למנות את בת הזוג כאפוטרופוס נוסף לקטינים.
מכלל האמור נדחתה תביעת המערערות אשר חויבו בהוצאות משפט בשיעור של 5,000 ₪ לכל אחד מהמשיבים.
***
12. בערעור שלפנינו חזר כל אחד מהצדדים על עיקרי טענותיו בבית משפט קמא ומתוך שכך נבוא לאלתר לפרק הדיון.
נקדים ונאמר כי אחר שעיינו בטענות הצדדים כפי שפורטו בכתבי טענותיהם ואף הוספנו ושמענו בהרחבה את טיעוניהם לפנינו, מצאנו לדחות הערעור וזאת מנימוקיו של בית משפט קמא. להלן, ואך ורק מפני חשיבותה של הסוגיה, נוסיף, נחדד ונרחיב בנימוקי הדחייה.
עוד, וקודם שנכנס לעומקו של דיון, אנו מוצאים להבהיר כי לא מצאנו לערוך בעניינו של הנדון בדיקה באשר לסוגיית טובת הקטין בהכרה בבת הזוג כהורה נוסף, סוגיה אשר לא נבדקה לגופה ע"י בית משפט קמא, שכן אנו מניחים לצורך הדיון שלפנינו כי בת הזוג מיטיבה עם הקטינים וכי הם עצמם רואים בה כאֵם לכל דבר ועניין, וכי אפשר גם אפשר, שטובתם, ולו זו הפרטית, תהא בהכרת בת הזוג כהורה נוסף. אנו סבורים כי אף אם נקבל הנחות אלו כעובדה מוגמרת אין מקום להכיר בהורתה של בת הזוג על הקטינים מהטעמים שיפורטו להלן .
המתווה הנורמטיבי
"במעבר מדין הטבע לטבע הדין נדרשת זהירות, פיקוח ומעורבות הדין..."
(כב' הש' נ. הנדל בע"מ בע"מ 1118/14 הנ"ל)
13. אף שהזכות להורות הוכרה כאחת מזכויות היסוד של האדם בישראל, וכזכות הנמצאת במדרג גבוה בסולם ערכי-אנושי ומהווה חלק מטבעו של כל אדם, מחירותו ומכבודו (Error! Hyperlink reference not valid. פלונית נ' משרד הבריאות (2013); Error! Hyperlink reference not valid. בלאל מסעוד דקה נ' שר הפנים (2010); עמ"ש 28901-03-17(חיפה) היועהמ"ש נ. פלונית (2018)), אין בנמצא בדין הישראלי הגדרה למיהות ההורה, ואולם כפי שהבהיר בית המשפט העליון בבע"מ 1118/14 הנ"ל –
"חסר זה מעורר קשים בפני עצמו. ברם, לא נדרשת הגדרה של המונח "הורות" בכדי לומר שהחוק עוסק, בין היתר, בענייני הורות ומעמדם של הורים כלפי ילדיהם"
14. מכל מקום, נראה כי יהא זה נכון לומר כי רוב מערכות המשפט, דתיות וחילוניות כאחד, וכן רבות מתרבויות העולם תופסות את המשפחה הביולוגית כתא בסיס של החברה האנושית ורואות בה – "תא הקודם לצורות השונות של ההתארגנות הפוליטית, הן מבחינה היסטורית והן מבחינה פילוסופית" (כרמל שלו, הסדרים לנשיאת עוברים – מבט משפטי וערכי, עמ' 200). תא זה המורכב מהורים ומילדים הקשורים לשני ההורים בקשר דם, נתפס כטבעי ולכן כנטול הטיות אידיאולוגיות או הבניות חברתיות ותרבותיות (צבי טריגר, רשיון הורות, זכויות הילד והמשפט הישראלי, הוצאת רמות, עמ' 395). בדומה, נקודת המוצא של המחוקק הישראלי היא כי זהות ההורה נקבעת על-פי הקשר הגנטי בינו לבין הילד - זוהי הזיקה הראשונית והטבעית. לעניין זה די שנפנה להוראת סע' 3 (א) לחוק שוויון זכויות האישה תשי"א-1951, המורה –
"האם והאב כאחד הם האפוטרופסיים הטבעיים על ילדיהם, מת אחד ההורים, הנשאר בחיים הוא האפוטרופוס הטבעי"
וכדבריה של כב' הש' ע. ורבנר בעמ"ש 28901-03-17 הנ"ל –
"ההורות הטבעית אינה יציר המשפט, אלא יציר הבורא/הטבע (איש איש כפי השקפתו)"
אלא מאי? מעת שחָבְרָה מהפכת ההגשמה העצמית למהפכת המדע בכל הקשור לאפשרויות הפריון וההוֹריָה, שינה התא המשפחתי את צורתו המסורתית עד לבלי הכר, ובכלל זה שינתה ההורות את מיהותה, וכך עומדות לפנינו משפחות שונות במגדרים וחיבורים שונים "אשר לא שיערום אבותינו" (וראו לשונו של כב' הש' א. רובינשטיין בע"מ 2045/15 - פלוני נ' פלונית (2015) פיסקה י' לפסק הדין), הדגמים החדשים של המשפחות מפרקים לגורמים את הדגם המסורתי – כך יסוד הזוגיות התערער עם הופעתן של משפחות חד הוריות, במיוחד אימהות לא נשואות שבחרו ללדת ללא בן זוג, וכך מצאנו זוגיות ללא הורות וללא נישואין, זוגיות עם נישואין שלא כדין המדינה, וזוגיות חד מינית - ומעת שכך עלה צורך ממשי להסדיר את עניינן, ולו מן הפן המשפטי והנורמטיבי, של תאים וחיבורים אלו. ונטעים – מטבען של מסגרות משפחתיות חדשות שהן אינן נוצרות ע"פ חוק אלא מתקיימות מכוח רצונם של הצדדים להן, וכך כל עוד הן בגדר תופעות שוליות וקוריוזיות, יכול המשפט להעלים עיניו מהן, אך כאשר הן מתרחבות לתופעה וקונות להן אחיזה של ממש במציאות החברתית סופן שהן כופות על המשפט "לאוורר" את מושגיו, לקלוט רעיונות חדשים, ולפרוש את חסותו עליהן (פ. שיפמן, המשפחה החדשה בספרו - מתוך שפה אחת ודברים אחדים, עמ' 254).
וכאן ניתן לראות כי דווקא בעובדה שהמחוקק הישראלי לא קִבָּע את מיהותה של ההורות בהגדרה ברורה וחד ערכית, היה בכדי לסייע לבתי המשפט ליצוק בה תוכן אשר התאים לשינויי הזמניים והעיתים אשר חייבו את התערבותם המידית של בתי המשפט במתן סעדים המהווים יצירה פסיקתית אף מבלי להמתין לדברו של המחוקק וזאת מתוך הצורך מציאת פתרון מהיר והולם לחיבורים משפחתיים חדשים אלו. פתרונות דוגמת הכרה בידועות בציבור או צווי הורות פסיקתיים שניתנו ע"י בתי המשפט לבני זוג חד מינים אשר היו מעוניינים לגדל יחדיו ילדים, באו מתוך כך שנוצרה מצוקה של ממש בקרב זוגות רבים אשר היה צורך לתת לה מענה מהיר ולא ניתן היה להמתין עד אשר יאמר המחוקק את דברו, וכדברי בית המשפט העליון מתוך כך "שההתקדמות הטכנולוגית מהירה יותר מהתקדמותו של המחוקק ביצירת הסדרים נורמטיבים" נמצאו בתי המשפט מקדימים את המחוקק (בג"צ 566/11 ממט מגד נ. משרד הפנים (2014)). ואולם, על אף שכך, חובה עלינו להבטיח כי פתרונות מעין אלו יעשו במשנה זהירות ותוך גדרת גדרות ותנאים שיאפשרו פיקוח והשגחה ראויים, לפיכך דרך המלך היא לתת את הבכורה למחוקק ביצירת פתרונות משפטיים כוללים בסוגיות מהותיות ומרכזיות כעניינו של התא המשפחתי ולאפשר לו לבחון באופן מושכל ומקיף את כלל ההשלכות אשר תהיינה לקביעותיו ולמתווה הנורמטיבי שיוציא תחת ידיו. על דרך הכלל ראוי כי בסוגיות שכאלו ימָתְנוּ בתי המשפט את ריצתם ויתנו למחוקק להקדימם על מנת שיוכל ליצור מתווה חוקתי הולם, כולל וראוי לסוגיה נכבדה זו שעניינה במבנה המשפחה ובמיהותה של ההורות.
15. יפים לעניין זה הדברים שנכתבו ע"י המלומד ד"ר יחזקאל מרגלית במאמרו - על קביעת הורות משפטית בהסכמה כמענה לאתגרי קביעת ההורות המשפטית בעת החדשה דין ודברים ו', 553 (2012) ואשר עיקרם בצורך למציאת הסדר מקיף וקוהרנטי לכל הדילמות העולות מסוגיות שינוי המבנה המשפחתי בכלל וההורות בפרט, ובלשונו -
"...נושא מרכזי ורגיש זה של קביעת הורות משפטית מצריך הסדרה מקיפה וקוהרנטית של כלל הדילמות שבהן עולה סוגיה זו כדי למנוע הכרעות שיפוטיות סותרות שיינתנו נקודתית במקרים השונים שיתגלגלו לפתחו של בית המשפט. כמו כן יש לציין כי דיני המשפחה רוויים בארץ כבעולם בהטיות ובתפיסות עולם שונות ומגוונות ופעמים רבות אף סותרות. לפיכך, חקיקה שיפוטית עשויה לשקף בעיקר את תפיסת העולם של השופט שהכריע בתיק אך לא את דעת ככלל הציבור, ולאחר שהסוגיה בהקשריה הרחבים נבחנה ועברה בבית המחוקקים. לפיכך יש לדחות על הסף מודל הדוגל דווקא בהתקדמות ממקרה למקרה והתמודדות אד הוק עם כל דילמה ודילמה כעומדת על רגליה שלה. תחת זאת יש לחפש מודל קוהרנטי ומגובש...".
הכרה בצורך להסדרת סוגיית המשפחה החדשה לגווניה וצורותיה באופן כוללני ומקיף, מסמנת את המחוקק כמי אשר ראוי שהסדרה זו תעשה על ידו וכי אין זה ראוי שבתי המשפט יבנו את ההסדר הנורמטיבי טלאים טלאים תוך הכרעות ממוקדות במקרים פרטיים. וכפי שמצאנו דבריו של כב' הש' נ. הנדל בעניין בע"מ 1118/14 הנ"ל –
" ההכרה בשאיפה להורות אינה יכולה להוביל לתוצאה לפיה אדם יקבע על דעת עצמו, ושלא על פי דין, כי הוא ההורה הואיל והוא ליווה ויזם את התהליך, וחיבר מבחוץ בין כל המשתתפים. הגדרת ההורות חייבת לכלול ממדים אובייקטיביים, כללים וסטנדרטים – על פי בחירת המחוקק. כמובן שעל המחוקק לגלות רגישות, חכמה והבנה בעשיית המלאכה. נדמה כי המחוקק הישראלי עמל, ועודנו עומל, על חוקים מגוונים ומפורטים מאוד, במטרה להרחיב את מעגל ההורות ככל הניתן, במסגרת העקרונות והתכליות המנחים שבמוסר ובמשפט על פי התפיסות החברתיות. כך גם פועלים משרדי הממשלה הרלוונטיים, לרבות משרד הבריאות, בפיתוח נהלים משלימים..." (ה.ש)
ובדומה מצאנו את דברי כב' הש' מצא בעניין ע"א 10280/01 ירוס חקק נ' היועהמ"ש (2005) (להלן – ענין ירוס חקק) המבהיר כי הכרה בסטטוס משפטי חדש ראוי שתעשה ע"י המחוקק בלבד –
"שאלת המפתח בערעור זה היא, אם רצוי הדבר שבית-משפט זה יכונן בדרך הילכתית הסדר ראשוני בשאלה רגישה ושנויה במחלוקת זו, שעניינה בהענקת מעמד (סטטוס) משפטי מוכר לבני-זוג חד-מיני. לשאלה זו, לדעתי, יש להשיב בשלילה. עקרון הפרדת הרשויות, ורגישותה המיוחדת של הסוגיה שהונחה לפנינו, מחייבים אותנו לנהוג בפרשתנו מידות של זהירות וריסון. גם על-פי מושכלות ראשונים יהיה זה נכון להניח למחוקק את כינונו של הסדר ראשוני בנושא האמור..."
בדומה בעניין הנהגת נישואים אזרחיים מצאנו את דברי בית המשפט בבג"צ 4058/95 - יוסף בן מנשה נ' שר הדתות, (1997) המבקש להקפיד אף הוא בענייני סטטוס -
"שאלת הנהגתם של הנישואין האזרחיים בין בני זוג חסרי עדה דתית - כמו גם הנהגתם של נשואין אזרחיים לגבי בני זוג המשתייכים לעדות דתיות שונות - היא שאלה קשה וסבוכה. אין לגביה הסכמה לאומית. היא קשורה בהכרה בסטטוס, הפועל כלפי כולי עלמא. במצב דברים זה נראה לכאורה כי המוסד הראוי לטיפול ולהסדרת הנושא היא הכנסת ולא בית המשפט..."
ואי אפשר שלא נביא מלשון הזהב של כב' הש' זילברג באמרתו שאף שנאמרה לפני למעלה מחמישים שנה דומה כי לא הועם זוהרה –
"...הבעיה היא: נכבדה מדי, עדינה מדי, רבת פנים מדי, ועוורי צבעים דאלטוניסטים הרואים את הכל ב'שחור-לבן' - או ב'לבן-שחור' - לא יפתרוה לעולם. כי בתחומי בעיה זו, כמו אצל כל השאלות החברתיות הגדולות של מדינתנו הצעירה ועמנו העתיק, פועלים גורמים מגורמים שונים: שיקולי דת, מוסר, תרבות, נימוסין, 'למה יאמרו'; סולידריות בין-לאומית ואחריות לאומית; מסורת וקידמה, עם ומדינה, גולה ומולדת - כל אלה ערכים היוליים אשר רק מחוקק כל רואה, הסוקר את כולם סקירה אחת, יוכל ליצוק מהם מטבעות של משפט. על כל פנים לא באמצעים פרטיזניים מחתרתיים תיפתר הבעיה, ולא בלהטוטי-משפט של 'הבה נתחכמה' ייושרו ההדורין הגורליים שבה" (בג"ץ 80/63 גורפינקל וחקלאי נ' שר הפנים, (1963)
ודומה שאין להוסיף על האמור.
16. אכן, כפי שציינו לעיל, פעמים מצאו בתי המשפט כי העת דוחקת ולא ניתן להמתין למחוקק עד אשר ישלים את פעולתו ומתוך שכך מצאו פתרונות ביניים שישמשו כסעד ולו זמני לפתרון מצוקה קיימת, שכן השיהוי במתן הסעד בהמתנה עד אשר יפעל המחוקק את פעולתו, עלול היה לגרום לנזק בלתי הפיך למשפחות – להורים והילדים שבתא המשפחתי – ולחברה בכללותה, נזק שיהיה קושי לתקנו במעשה חקיקה מאוחר. כך, כדוגמה, נהגו הערכאות השיפוטיות בכינון צווי הורות פסיקתיים לצורך מתן פתרון הכרחי לבני זוג חד מיניים שביקשו לנצל את האפשרויות שבאו לעולם עם התפתחות המדע בתחום הפריון וההוריה, כפי שנפרט בהרחבה להלן, ואולם כאשר הנושא הנדון הוא צורתו של התא המשפחתי וקביעת היחסים בין חברי התא, סוגיה אשר לה השלכות חברתיות, אתיות וכלכליות משמעותיות ביותר וכאשר אין מצוקה פרטית המחייבת פתרון חירום, מהיר וחפוז, שהרי יש לילדים את הוריהם הביולוגיים בצד הכרתם האישית בנוכחות המערערת כנוכחות קיימת ומשמעותית, ראוי להותיר המלאכה בידי המחוקק על מנת שיוכל ליצור מיתווה מושכל כולל אשר יעשה אחר בחינת כלל ההשלכות העשויות לנבוע ממנו, שכן בניית מתווה משפטי תוך התייחסות למקרים פרטנים עלולה ליצור חקיקה פסיקתית שאינה מאוזנת ואינה משקללת את כל הנדרש לכללו של הציבור. על הקושי הטמון ביצירת מיתווים נורמטיבים פרי הפסיקה תחת להמתין לחקיקה סדורה ומקיפה עמד כב' הש' מ. מזוז בבע"מ 4880/18 פלונית נ. היועהמ"ש (2019) בהתייחסו לצווי ההורות הפסיקתיים -
"...אציין תחילה כי עצם ההסדר של צו הורות פסיקתי, היינו צו הורות שאינו מעוגן בחקיקה, אינו מניח את הדעת ומעורר לדעתי קושי עיוני לא מבוטל. על כן נכון לראות בהסדר זה אך כפתרון זמני תוצר כורח המציאות עד להסדרת הנושא בחקיקה, אשר תעגן בדין את הזכות להורות בנסיבות להן יועד צו ההורות ואת תנאיה, כפי שהדבר נעשה בחוק הפונדקאות ובחוק האימוץ..." (ה.ש)
17. לטענת ב"כ המערערות לא זו בלבד שמתקיימות שיטות משפט מערביות מתקדמות אשר מצאו להרחיב ולפרוץ את הגדרתה המסורתית של המשפחה, אלא שאף המחוקק הישראלי עצמו, ובעקבותיו בתי המשפט בפסיקה חקיקתית שיצאה תחת ידיהם, אִפשרו הלכה למעשה את הרחבת המעגל ההורי והגדלתו אף מעבר לשני הורים לילד.