נסקור, אפוא, בקצרה את הדין הנוהג בעולם ולאחריו נעמוד בהרחבה על העיקר - המשתמע והמשתקף מפועלו של המחוקק הישראלי.
משפט משווה
18. נקדים ונאמר כי בסוגיה דנן ראוי לסייג את התועלת שתבוא מעיון בדין המשווה שכן עניינם של ההורות והתא המשפחתי נטוע עמוק בהשקפות חברתיות ואמונתיות של הציבור הנדרש להן, ואין צורך להרחיב בדברים על ייחודיותו של מרקם החיים הישראלי המחויב לערכי היהדות בצד ערכי הדמוקרטיה ולערכי מסורת בצד ערכי קידמה וחופש, ואשר דיני המשפחה שלו מערבים ומשלבים בין הדין הדתי לדין האזרחי, ממילא ספק רב אם ניתן יהא ליטול היקש ודוגמה ממערכות דין אחרות בסוגיה זו. בצד הערת אזהרה זו נפרוש בציפורן הזרת מהדין המערבי במדינות שונות.
עיון בדין העולמי יש בו ללמד כי גם באותן מדינות בודדות אשר בחרו להכיר בתא משפחתי הכולל יותר משני הורים, נעשה הדבר, על דרך הכלל, בדרך של חקיקה ולא כיצירה פסיקתית של בתי המשפט. כך יש מדינות אשר אִפְשרו בחקיקה יצירה של "הורות הסכמית" והסמיכו את בתי המשפט להכיר בהסכמים שכאלה כאשר מתמלאים מספר תנאים, ובמדינות אחרות הכירו באופן ישיר בתאים משפחתיים מכוח זיקה לזיקה למי משני הורים ביולוגיים.
כך, כדוגמה, בקליפורניה תוקן החוק באופן המסמיך את בתי המשפט להכיר ביותר משני הורים לילד וזאת באם הכרה בתא הורי זוגי בלבד תהא מזיקה לילד ( Sen B. 274, 2013 Reg. Sess (cal)) וראו לעניין זה - טלי מרקוס, צריך (רק) שניים לטנגו – על האפשרות להכיר ביותר משני הורים לילד אחד (2014) משפטים, מ"ד 463). בדומה גם במחוז בריטיש קולומביה בקנדה כולל החוק שנכנס לתוקף ב 2013 הגדרה רחבה יותר של הורות ((Family Law Act s.b.c 2011 c. 25(can) ובמחוז אונטירו אפשר החוק שתוקן בשנת 2016 הגדרה רחבה של הורות הכוללת, בין השאר, בן זוג של ההורה הביולוגי וצדדים להסכם הורותAll Families are Equal act 2016 s.o. 2016 c. 23) ) מכל מקום ההסדרים הנזכרים נעשו כולם בחקיקה ולא בדרך פסיקתית.
במאמר מוסגר נאמר כי דווקא שיטות משפט עתיקות הכירו במצב אפשרי של יותר משני הורים. כך ע"פ הדין הרומי יכלה אישה להינשא לשני גברים וילדיה היו שייכים לשני בני זוגה וממילא היו להם 3 הורים – שני אבות ואם (יש הסבורים שהחוק הרומי אף אִפשר כריתת "חוזה לשכירת רחם" בו אשה נשואה משכירה רחמה לגבר אחר על מנת להוליד את ילדו, כך סיפורו של קווינטוס הורטניוס, הנואם הרומי הידוע אשר נישא למרקיה, אשתו של קאטו הצעיר, נינו של קאטו הזקן, כך שהילד שנולד להם היה ילד לשלושה הורים, ראו - פלוטארכוס, חיי אישים :אנשי רומי, 1986, עמ' 391-392 וכן במאמרו הנזכר של צ. טריגר – רשיון הורות עמ' 395-397).
גישה מעניינת אנו מוצאים אף בדין העברי אשר לא התעלם מתמורות העיתים.
הדין העברי
19. על אף קביעתם של חז"ל – "שלושה שותפין יש באדם, הקב"ה ואביו ואמו. אביו מזריע הלובן...אמו מזרעת אודם...והקב"ה נותן בו רוח ונשמה" (נדה ל"א,א) נראה כי ברבות הימים הצטרפה לשותפות זו שותפה נוספת – האֵם הנושאת.
אכן עוד קודם למתן תורה מצאנו כי עיתים מצטרפת אם נושאת למעגל המשפחתי, כך מצאנו את שרה מבקשת ליצור הורות באמצעות נתינת שיפחתה לאברהם, כמעין אם פונדקאית –
"וַתֹּאמֶר שָׂרַי אֶל־אַבְרָם הִנֵּה־נָא עֲצָרַנִי ה' מִלֶּדֶת בֹּא־נָא אֶל־שִׁפְחָתִי אוּלַי אִבָּנֶה מִמּנָּה "(בראשית, ט"ז, ב)
ובדומה רחל אומרת ליעקב -
"ותֹּאמֶר הִנֵּה אֲמָתִי בִלְהָה בֹּא אֵלֶיהָ וְתֵלֵד עַל־בִּרְכַּי וְאִבָּנֶה גַם־אָנֹכִי מִמֶּֽנָּה: " (בראשית ל, ג)
על פי דברים אלו ניתן להסביר מדוע כאשר הקב"ה מבשר לאברהם שייוולד לו בן משרה, אברהם עונה לו: "לוּ יִשְׁמָעֵאל יִחְיֶה לְפָנֶֽיךָ" (בראשית יז, יח), היינו על אף שישמעאל נולד מהגר השפחה נחשב הוא לכאורה גם כבנה של שרה, למצער, בעיני אברהם, ואפשר הדברים נובעים מ"אמהות משפטית" מוכרת באותה עת, עת הילד התייחס לא רק לאמו הביולוגית – השפחה, אלא גם אל גבירתה (ראו, כדוגמה, חוקי חמורבי סע' 144-147, אצל משה וינפלד, עולם התנ"ך 112-113, וכן מאמרו של הרב אלחנן סמט, "ותענה שרי" בקישור http://www.daat.ac.il/daat/tanach/samet/b3-2.htm).
בדומה, בלידת השבטים, הכתוב מדגיש לנו מי הוא המוליד בצד מי היא האם, כך, כדוגמה, כאשר בלהה שפחת רחל יולדת את דן, מציין הכתוב כי בלהה היא היולדת והאם הביולוגית ואולם הוא מיחס את דן כבנה של רחל Error! Hyperlink reference not valid.
" (ה) וַתַּ֣הַר בִּלְהָ֔ה וַתֵּ֥לֶד לְיַעֲקֹ֖ב בֵּֽן:
(ו) וַתֹּ֤אמֶר רָחֵל֙ דָּנַ֣נִּי אֱלֹהִ֔ים וְגַם֙ שָׁמַ֣ע בְּקֹלִ֔י וַיִּתֶּן־לִ֖י בֵּ֑ן עַל־כֵּ֛ן קָרְאָ֥ה שְׁמ֖וֹ דָּֽן: " (ה.ש; בראשית ל, ד-ה)
הרש"ר הירש מסביר בפרושו לתורה (במדבר א, ב) כי הדיבור "משפחה" הוא מלשון "שפח"/"ספח" שכן היא מספחת אל תוכה יחידים. מכאן ניתן לומר שגם שפחה היא מלשון "ספח" שמסתפחת ומצטרפת אל המשפחהError! Hyperlink reference not valid.
20. ואולם, ברי כי העולם שינה את אורחותיו ונוהל השפחה לא היה קיים בתקופת חז"ל, ממילא אנו מוצאים בדבריהם הנזכרים שני הורים ביולוגיים בלבד – אם ואב, אלא שבעידן המודרני בו אנו חיים, התפרצה לזירה דמות נוספת הקשורה לקטין בפן ביולוגי כזה או אחר – האם הנושאת הפונדקאית.
האמת תאמר, התקדמות המדע והאפשרות להרות באמצעות פונדקאית, תפסו את פוסקי ההלכה בהפתעה מוחלטת והם נדרשו לבחון מהפן ההלכתי, בין השאר, מי היא אמו של הילד – בעלת הביצית או האם הנושאת. מכל מקום, העולם המתחדש לא עצר את פוסקי ההלכה מלבחון את עמדת ההלכה לגבי "חדשות זה מקרוב באו" וכדברי הרב הראשי בן ציון מאיר חי עוזיאל ז"ל –
"תנאי החיים, שינויי הערכים, תגליות הטכניקה ומדע, מולידים דור דור שאלות ובעיות חדשות שדורשות פתרונן. אין אנו יכולים להעלים עיננו משאלות אלו ולומר "חדש אסור מן התורה" " (משפטי עוזיאל, והדברים צוטטו לאחרונה בספרו המונומנטלי של עשהאל אבלמן, תולדות היהודים, 2019, עמ' 390)
המחלוקות בין הפוסקים התייחסו בראש ובראשונה לעצם מעשה ההזרעה המלאכותית (או הפרייה תוך רחמית), הליך שראשיתו בשנת 1886 עת נולד בארה"ב תינוק ההזרעה המלאכותית הראשון (IUI) ובמסגרתו מוחדר זרע לגופה של האישה בעלת הביצית, ולאחרי כן להליך ההפריה המלאכותית חוץ גופית (IVF), שראשיתו ב1978 עם לידת תינוק ההפריה הראשון בבריטניה (ישראל היא המדינה החמישית בעולם בה בוצעה הפריה מלאכותית בשנת 1982). מבלי להיכנס לפירוט הדעות החולקות בעניינן של ההזרעה וההפריה המלאכותית, נאמר כי כיום רוב רובם של הפוסקים מתיר מהפן ההלכתי ביצוע הליכים אלו בתנאי פיקוח מסוימים וזאת אחר שבעבר נמצאו פוסקים רבים שהסתייגו מהליכים אלו. הרב צבי ריזמן מביא בספרו רץ כצבי, עמ' כ"א את דבריו של הרב מנחם שפרן מהם ניתן ללמוד על מידת הזהירות שהרגילו עצמם הפוסקים בכל הקשור בפסיקתם בנוגע להליכי ההפריה המודרניים, עניין שיש בו להסביר את שינויי ההעמדה של חלק מהפוסקים מעת לעת -
"לעולם לא נדע עד איפה הרפואה תתקדם, וצריך כל פעם להציב גבול ולבדוק מה הם התוצאות, מי שההלכה והתורה חשובים לו לא לוקח צעד קדימה לפני שהוא בטוח מכל הסיכונים. אף פעם אי אפשר לדעת מה יתפתח מכל חידוש טכנולוגי רפואי, וצריך קודם לראות איך הדברים עובדים בשטח, ואם אין תקלות או התפתחויות לכיוונים לא טובים. ולכן כל דבר חדש נזהרים גדולי הדור מלהתירו, עד שיעבור זמן ויראו שאין מכך נזק, ולכן כיום (הדברים נכתבו בשנת 2008 – ה.ש- צ.ו) שכבר עבר זמן רב מאז התחילו טיפולים אלו וניתן לראות שהם מכוונים לטובה ולתועלת, ונעשים בהשגחה קפדנית אין לחשוש וניתן להתירם"
והקורא דברים אלו, בדבר החשש לפגיעת החידושים הטכנולוגים בדעות אמוניות, אינו יכול שלא להשוותם לדברי חכמי המשפט הישראלי המודרני בנוגע לחששות המוסריים, חברתיים ואתיים שאפשר שיבואו עם חידושי המדע, כך דבריו של כב' הש' מ. חשין בבג"ץ משפחה חדשה (בגץ 2458/01 - משפחה חדשה ואח' נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים, משרד הבריאות ואח', (2002)) -
"בבקשנו לרתום את הישגי המדע והטכנולוגיה לטובת האדם, ולהוסיף ולקבוע על-פיהם נורמות התנהגות בחברה, מחוייבים אנו לבחון עצמנו כל העת, היטב-היטב, אם נכון וראוי להריק אל תוכן של נורמות-שבדין כל תגליות שגילה האדם וכל המצאות שהמציא, או מקצתן של אלו או של אלו. אם כך על דרך הכלל, לא-כל -שכן במקום שהמדובר הוא בהישגי המדע והטכנולוגיה בתחום מדעי-החיים... בנסיבות אלו כולן, התפתחות בהדרגה, עקב-בצד-אגודל, התפתחות מידתית, יכולה שתהיה התפתחות ראויה; בוודאי עשויה היא להוות הכרח-לא-יגונה. בתיתנו דעתנו לחידושה ולסביכותה של סוגיית הפונדקאות; בהיותנו מודעים לכך שהמדובר הוא בהתערבות בחקיקה של הכנסת; וביודענו כי עניינה של האישה היחידה לא נדון לעומקו עד-כה, דומה שלא יהא זה ראוי כי נכריע מיידית וסופית בעניינה של העותרת"
וכן ראו לעניין זה דבריה של כב' השופטת ד' ברק-ארז בבג"ץ 4077/12 פלונית נ' משרד הבריאות (2013) בו נדונה בקשתו של תורם זרע לבנק הזרע לחזור בו מתרומתו, בהבהירה כי לא בכל מקרה שבו מתאפשרת פעולה מסוימת בעקבות התפתחות טכנולוגית מצמיח הדבר בהכרח זכות בשדה המשפטי, ובלשונה -
"מצבים אלה חוזרים ומעוררים את השאלה האם כאשר אפשרות פעולה מסוימת קיימת, כעניין מדעי וטכנולוגי, משמעות הדבר היא שאף קיימת זכות לעשות בה שימוש, וכן שאין להגביל את השימוש בזכות זו. בענייננו, מאחר שקיימת אפשרות טכנית לעשות שימוש במנות הזרע הנוספות של התורם, ההנחה שביסוד העתירה הייתה שניתן יהיה אף לעשות בהן שימוש, ללא הגבלה. אכן, הטכנולוגיה פותחת בפנינו אופקים חדשים, ומעניקה לנו אפשרויות בחירה נוספות. אולם, העובדה שאפשרויות טכנולוגיות ומדעיות מאפשרות נקיטת צעדים מסוימים אינה מקנה, כשלעצמה, זכות לעשייתם" (שם, בפסקה 32 לחוות דעתה)
אך נשוב לענייננו והוא – עמדת הפוסקים באשר לייחוס האימהות בהליך של פונדקאות.
21. כאמור המחלוקת בין הפוסקים באשר לייחוס אימהות במצב של אם נושאת היא נוקבת וחוצת גבולות ודומה כי אין לך דעה אפשרית שלא הושמעה.
רבים מהפוסקים סברו כי האם היא דווקא האם הנושאת והיולדת – כך מצאנו את עמדת הרב אברהם וולדנברג בספרו ציץ אליעזר חלק י"ט, ס' מ', במענה לשאלה שנשאל ע"י פר' אברהם אברהם, ובלשונו –
"דהוא הדין נמי בביצית הניטלת מגופה של אשה אחת ומשתילים אותה בגופה של אשה אחרת להריון וללידה שמתבטלת הביצית לגופה של האשה האחרת והולד מתייחס לאשה השנייה אשר בנידוננו היא זאת הפונדקאית, והולד מתייחס אפוא אחריה"
בדעה זו מחזיקים אף הרב מאיר בראנדסדורפר (שו"ת קנה בשם, ח"ד ס' צ"ה, א); הרב מרדכי אליהו (במכתב תשובה לרב מנחם בורנשטיין משנת 2007 וראו - רץ כצבי, עמ' מ"ה) והרב מנחם שפרן (עטרת שלמה חלק ה', עמ' ע"ד).
מאידך, הרב עובדיה יוסף סבר כי האם היא דווקא בעלת הביצית (הרב עובדיה לא כתב את הדברים בספרי תשובותיו אך ראו עדותו של הרב צבי רייזמן על עמדתו זו של הרב עובדיה משנת 2009 בספרו רץ כצבי, עמ' נ"א), בגישה זו מחזיק אף הרב ישראל אריאל (תחומין טז, עמ' 171 ואילך).
הרב שלמה זלמן אויערבך (דעתו הובאה בספר נשמת אברהם, אבן העזר, סי' א אות ו ) והרב שמואל הלוי וואזנר (שו"ת שבט הלוי, ח"ט, רס"ד) סברו, מאידך, כי לא ניתן לקבוע מבחינה הלכתית מי היא האם ולכן יש לראות בשתי הנשים – בעלת הביצית והיולדת כאמהות ! (והרי לך, לכאורה, משפחה המונה שלושה הורים אב ושתי אימהות)
הרב יוסף שלום אלישיב סבר כי מעיקר הדין בעלת הביצית היא האם ואולם לחומרא יש לחשוש שגם בעלת הביצית היא האם (רוצה לומר אם אחת מהאימהות היא גויה הולד צריך גיור לחומרא, והוא אסור בקרובותיהן של שתיהן ועוד; על עמדתו העיד פר' אברהם שטינברג וראו רץ כצבי, עמ' מז)
והנה דווקא הרב משה שטרנבוך, אב"ד העדה החרדית, סבר כי שתי הנשים הן האמהות מעיקר הדין ולא רק מחמת הספק ! ובלשונו –
"לענ"ד יש לצדד ולומר כיוון ששתי הנשים פועלות סוף כל סוף ליצירת הולד ולהתפתחותו ואי אפשר לאחת בלי רעותה יש מקום לומר שלשתיהן דין אם ושלוולד שתי אימהות ! וכעין זה מצאנו בתוס' בסוטה (דף מ"ב, ב – ה.ש) שלוולד שתי אבות" (מדובר במקרה בו באו על אשה זה אחר זה מספר גברים וקיימת מחלוקת בין הפרשנים – תוס' ורש"י האם אפשר שהוולד יהא ממספר אבות, ולא ארחיב בדבר – ה.ש)
עיננו הרואות, אפשר, לדידם של כמה מן הפוסקים, כי לילד תהיינה שתי אימהות וממילא שלושה הורים ואולם זאת כמובן שכאשר לשתי האמהות יש קשר גנטי (ביצית) או ביולוגי (נשיאה ברחם והולדה) לעובר (עוד על התמורות בפסיקה ההלכתית בפסיקה הנוגעת להשלכות הרבות של הליכי ההפריה המלאכותית והפונדקאות ראו בפסק דיננו בעניין עמש (מרכז) 45930-11-16 - מדינת ישראל נ' אשר שחר, (2017)). ואולם כפי שנראה להלן, יש לסייג ולאבחן הדברים שכן חכמי ההלכה מתייחסים בעיקר לפן היוחסין והשלכותיו ההלכתיות ואין הם נוקטים בדרך של ניתוק הורי משפטי במצב של ריבוי הורי, דרך בה נוקט המחוקק הישראלי הנדרש לקביעת נורמות משפטיות חוץ הלכתיות, היינו כאלו הנוגעות לא רק לייחוס הולד להורה אלא גם להשלכות המשפטיות שקשר זה יוצר מאליו – זכויות וחובות בין הורה לילדו.
*****
כעת נבוא אל העיקר ונעיין, אפוא, בפועלו של המחוקק הישראלי בכל הקשור לסוגיות הנצבות לפתחנו, ונוכיח כי המחוקק הישראלי, למצער לעת זו, ביקש שלא להרחיב בשום דרך וצורה את המתווה הנוהג של שני הורים בתא משפחתי.
22. כאמור, בניגוד לעמדת ב"כ המערערות, עיון במסכת החקיקה הישראלית יש בו ללמד כי המחוקק הישראלי ביקש לצמצם את התא המשפחתי באופן שיהיו בו לכל היותר שני הורים, וכי אין מדובר בהתייחסות הנובעת מצורתו השגרתית והרגילה של התא המשפחתי, בגדר "דיבר המחוקק בלשון בני אדם" אלא מתוך קביעה פוזיטיבית באשר לכמות ההורים בתא משפחתי או מספר ההורים האפשרי לילד. הדברים נלמדים הן מלשונן של הוראות חוק רבות וחד משמעיות והן מתוך כך שהצעות חוק שונות אשר ביקשו להגדיל את התא המשפחתי באופן שיוכל לשאת יותר משני הורים הוסרו משולחנה של הכנסת לאחר דיון בהן, הכול כפי שיפורט להלן-