23. חוק האפוטרופסות המסדיר, בין היתר, את מערכת הזכויות והחובות שבין הורים וילדיהם קובע בסעיף 18 כי –
"בכל עניין הנתון לאפוטרופסותם חייבים שני ההורים לפעול תוך הסכמה" (הדגשה שלי).
ובדומה סע' 16 לחוק המתייחס לכיבוד אב ואם – שני הורים בלבד.
כך גם בסעיף 3 לחוק השמות נקבע –
"היו להורים שמות משפחה שונים, מקבל הילד את שם משפחת אביו, זולת אם הסכימו ההורים שיקבל את שם משפחת האם או שמות המשפחה של שני ההורים"
יכול, אפוא, ילד לקבל שם משפחה של שני הורים לכל היותר.
ובדומה תקנה 258 לג 11 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 דורשת את הסכמת "שני הוריו" של קטין לצורך שמיעתו ע"י יחידת הסיוע.
סע' 67 (ב) לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה-1995 אף מציב את האפשרות כי אחד ההורים אינו "ההורה הטבעי" של הילד ! ואולם אין הוא מאפשר קיומם של יותר משני הורים, ובלשונו –
"(ב) ילד שיש לו שני הורים, יבוא במנין האב המבוטח זולת אם הוא נמצא עם האם בלבד; ילד שיש לו הורה טבעי והורה אחר והם מבוטחים, יבוא במנין ילדי אותו הורה אשר עמו הוא נמצא"
על מנת שלא להאריך בדבר אומר כי קיימות עשרות הוראות חוק נוספות המתייחסות באופן מפורש לשני הורים בלבד, אך בגדר גרגיר מן ההר וכפית מן החבית אפנה להוראות סעיף 120 (12) לחוק ההתייעלות הכלכלית (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב לשנות התקציב 2017 ו-2018), התשע"ז-2016; סעיף 9 ג (ג) (1) לחוק עבודת נשים, התשי"ד-1954; סע' 1 (ג) לתוספת הראשונה לחוק הבטחת הכנסה, התשמ"א-1980; סע' 7 לחוק התגמולים לנפגעי פעולות איבה, התש"ל-1970 ועוד כהנה וכהנה.
24. ב"כ המערערות המלומד ביקש ללמוד מהוראות חוק משפחות חיילים שנספו במערכה (תגמולים ושיקום), תש"י-1950 (להלן – חוק התגמולים) כי הן מכירות במצב של שלושה הורים לצורך הטבות סוציאליות שונות - ולא היא. אכן חוק התגמולים מאפשר, בתנאים מסוימים, הטבה סוציאלית אף ל"הורה חורג", היינו מי אשר נשוי להורהו הביולוגי של הילד, ואולם הדיבור "הורה חורג" אינו מבקש להוסיף הורות משפטית או הורות רשמית ברת רישום, ואין הוא מבקש ליצור מערכת יחסים משפטית בעלת זכויות וחובות בין הקטין להורה החורג, המקבילה למערכת משפטית הורית רגילה, אלא כל תכליתו של דיבור זה להקנות זכויות כלכליות מסוימות לזה אשר נשא בָּעוֹל יחד עם ההורה הביולוגי – הא ותו לא ! (וראו לעניין זה – עמ"ח (ראשל"צ) 41988-03-11 ר.א נ. קצין התגמולים (2013)), והרי לא לכך מכוונות המערערות בתביעתן ולא לזאת הן מייחלות. כך ב"כ המערערות ציין לפנינו מפורשות כי אינו מעוניין בהגדרת בת הזוג כ"הורה חורג" אלא כ"הורה משפטי" לכל דבר, ולשונו –
"אין שום רלוונטיות למעמד של הורים חורגים. הורה חורג אינו הורה. אנו מודים בכך..." (פר' הדיון מיום 18.9.19 עמ' 5 ש' 18 וכן ראו לעניין זה דבריו של ב"כ המערערות עצמו בסע' 22 א לכתב הערעור).
לדרישתו של ב"כ המערערות אין, אפוא, כל מקור בדין הישראלי.
25. כאמור, אני סבור כי התייחסות המחוקק למשפחה כתא הכולל שני הורים בלבד אינה בגדר "ברירת מחדל" הנתונה לשינויים בנסיבות מסוימות אלא היא קביעה פוזיטיבית חד משמעית, ראיה לדבר דחייתן של הצעות חוק אשר הונחו לפתחה של הכנסת שעניינן בהגדלת מספר ההורים בתא המשפחתי, כפי שיפורט להלן -
ביום 5.3.18 הונחה על שולחן הכנסת הצעת חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות (תיקון – הכרה בתא משפחתי של יותר משני הורים), התשע"ח–2018 (להלן – הצעת חוק ריבוי הורים) ואולם זו הוסרה מעל שולחן הכנסת כבר בדיון המקדמי שנערך ביום 6.6.18 (ההצעה נפלה ברוב של 42 מתנגדים מול 21 תומכים). הצעת חוק זו ביקשה לאפשר הכרה משפטית בתאים משפחתיים שבהם יותר משני הורים וזאת נוכח התמורות החברתיות שחלו בעשורים האחרונים, ובפרט צמיחתם של תאים משפחתיים בקהילת הלהט"ב. במסגרתה של ההצעה התבקש תיקון בחוק האפוטרופסות כך שיווסף לו סעיף בזו הלשון –
"בית המשפט רשאי, אם ראה שהדבר הוא לטובת הקטין, להכיר ביותר משני הורים לקטין; הורה בית המשפט כאמור – בכל מקום שבו מדובר בשני הורים, יראו כאילו מדובר ביותר משני הורים"
לטענת מגישי הצעת החוק, נוכח השינויים הרבים שחווה התא המשפחתי בעידן המודרני, הרי שקיימים תרחישים מגוונים בהם מתפתח תא משפחתי שיש בו יותר משני הורים. על פי הנטען - כל עוד השותפות בין ההורים נשמרת, לא קיימת בעיה משפטית בקיומו של תא משפחתי המורכב מיותר משני הורים, והסכם ההורות המשותפת הוא המקור המשפטי המחייב בכל בעיה או מחלוקת. על מנת להתאים את החקיקה לתמורות שחלו במבנה התא המשפחתי, הוצע להוסיף סמכות לבית המשפט להכיר ביותר משני הורים לקטין, אם הכרה זו תשרת את טובת הקטין.
הצעת החוק נדחתה, כאמור, ברוב משמעותי וממילא מעת שהמחוקק סבר שאין מקום להורות על הרחבת ההורות בתא המשפחתי וכי אין מקום להסמיך את בתי המשפט להורות על הכרה בהורה נוסף בנסיבות מסוימות, אין זה ראוי כי בתי המשפט ייטלו באופן יזום סמכות שהמחוקק מצא שלא להעניק להם.
26. על אף האמור, ביקש ב"כ המערערות לטעון כי אין בדחיית הצעת החוק הנזכרת ללמד על כך שהמחוקק ביקש למנוע משפחה ובה ריבוי הורי בכל תנאי ולטענתו מתוך התפתחויות שונות בפסיקה הישראלית, הוכשרה הדרך להרחיב את התא המשפחתי באופן שיכיל משפחה מרובת הורים וכי אף בפרשנות דברי חקיקה שונים, דוגמת חוק האימוץ וחוק הפונדקאות, ברוח העיתים יש כדי לפתוח את הפתח להכשרת משפחות שכאלו בנסיבות בהן הדבר תואם את טובת הילדים ואת זכויות ההורות של ההורה המיועד. גם לכך איננו מסכימים, כפי שנבהיר להלן בהרחבה.
כאמור, לאור התפתחות המדע באשר לאופן הבאת ילדים לעולם, הוסדרו בדין הנוהג זיקות נוספות להכרה בהורות. וכך נמצא כי הדין בישראל מכיר בארבע חלופות אפשריות לקביעת הורות:
א. זיקה גנטית - ההורים בעלי הזרע והביצית שמהם נוצר הילד.
ב. זיקה פיזיולוגית - האם שנשאה ההיריון ברחמה.
ג. אימוץ - בהתאם לחוק האימוץ.
ד. זיקה לזיקה - מכוח היות מבקש ההכרה בהורות בן זוגו של בעל הזיקה הגנטית (וראו Error! Hyperlink reference not valid. פלונית נ' משרד הרווחה והשירותים החברתיים (2015)).
27. הזיקה הפיזיולוגית מאפשרת הכרה בהורות של אישה שנושאת ברחמה את ההיריון, על אף שאינה בעלת קשר גנטי לילד. הזיקה הפיזיולוגית מעוגנת בחוק תרומת ביציות, תשע"ה-2010 (להלן: חוק תרומת ביציות), הקובע בסע' 42 (א) כי -
"ילוד שנולד כתוצאה מתרומת ביצית, יהיה ילדה של הנתרמת לכל דבר ועניין".
וסע' 42 (ג) מנתק את הקשר המשפטי שבין בעלת הביצית לוולד –
" (ג) הזכויות והחובות הקיימות בין הורים ושאר קרוביהם ובין ילדי ההורים לא יהיו קיימות בין התורמת ושאר קרוביה ובין היילוד שנולד כתוצאה מתרומת ביציות, ולא יהיו נתונות לתורמת, ביחס ליילוד, הסמכויות הנתונות להורים ביחס לילדיהם"
בדומה, כאשר עסקינן בפונדקאית המבקשת לסייע בידי זוג להבאת ילדם לעולם, יוצר החוק מתווה נורמטיבי הנעזר בהסכם בין ההורים המיועדים עם האם הפונדקאית, עסקינן בהסכם הורות ייחודי אותו מכשיר המחוקק להבדיל מהסכמי הורות פרטיים אחרים, המנתק בסופו של דבר את קשר ההורות של האם הפונדקאית לילד. וכלשונו של הש' נ. הנדל בעניין בע"מ 1118/14 הנ"ל, ההורים המיועדים נעזרים לצורך הבאת צאצאים, בהעדר אפשרות להביאם בדרך הטבעית, בגורמים שלישיים "שבתום מילוי תפקידם נכונים הם לרדת מבמת ההורות" (ה.ש- צ.ו).
כך סע' 12 (א) לחוק הפונדקאות קובע כי עם מתן צו ההורות, יהיו ההורים המיועדים הורים ואפוטרופוסים בלעדיים על הילד והוא יהיה ילדם לכל דבר ועניין, ולשונו –
" (א) עם מתן צו הורות יהיו ההורים המיועדים הורים ואפוטרופסים בלעדיים על הילד והוא יהיה ילדם לכל דבר וענין"
הסדר דומה אנו מוצאים בהוראת סע' 32 לתזכיר חוק בנקי הזרע התשע"ז – 2016.
28. ב"כ המערערים מבקש לראות בהוראת סע' 13 לחוק הפונדקאות, המאפשר לאם הנושאת את ההיריון לחזור בה ממסירת הילד לזוג המזמין וכן מקנה סמכות לבית המשפט לקבוע את מעמד ההורים המיועדים במקרה של חזרה שכזו, כסע' המעניק לבית המשפט את הסמכות לקבוע ולהגדיר משפחה ובה ריבוי הורים – ההורים המיועדים בצד האם הנושאת. וזו לשונו של סע' 13 לחוק הפונדקאות –
13. (א) ביקשה אם נושאת לחזור בה מהסכם לנשיאת עוברים ולהחזיק בילד, לא יאשר זאת בית המשפט אלא אם כן נוכח לאחר קבלת תסקיר עובד סוציאלי לפי חוק הסכמים לנשיאת עוברים, כי חל שינוי בנסיבות שיש בו כדי להצדיק חזרתה של האם הנושאת מהסכמתה, וכי אין בכך כדי לפגוע בטובת הילד.
(ב) לאחר מתן צו הורות לא יאשר בית המשפט חזרה מהסכם לנשיאת עוברים כאמור.
(ג) אישר בית המשפט חזרת אם נושאת מהסכם לנשיאת עוברים, יקבע בצו את מעמד האם הנושאת כאם ואפוטרופא על הילד, והוא יהיה ילדה לכל דבר וענין; כן רשאי בית המשפט לקבוע בצו הוראות בדבר מעמד הילד ויחסיו עם הוריו המיועדים או עם אחד מהם.
לסברתי אין בהוראת סע' 13 לחוק הפונדקאות להועיל למערערות שבנדון.
ראשית דבר, עסקינן בהוראת חוק ייחודית המבקשת להוציא מידי הכלל ולמקד את חלותה אך ורק בנסיבותיה – חזרת אם נושאת מהסכם לנשיאת עוברים, אלו ודאי אינן הנסיבות להן אנו נדרשים בעניין דנן. הוראת חוק ייחודית זו מבקשת למעשה לבצע מעין "תיקון טכני" בהורות המשפטית שיצר המחוקק ויצר המדע. מעת שהתאפשרה הורותו של ילד בסיוע אשה פונדקאית, לא התעלם המחוקק מהקשר הביולוגי החדש שנוצר אשר הורתו ברחמה של הנושאת, היוצרת הורות ביולוגית. אך כיוון שהמחוקק אינו חפץ בהורות של יותר משני הורים, קובעות הוראות החוק כי אותו קשר ביולוגי ינותק באמצעות הסכם לנשיאת עוברים, מכל מקום, כאשר מתרחש האירוע החריג של חזרת האם הנושאת מהסכמתה לניתוק הורותה, ניתנת הסמכות לבית המשפט לשקול את מהות הקשר שבין ההורים המיועדים לקטין, אין קביעה חד משמעית כי ההורים המיועדים ישמשו כהוריו של הקטין בצד הורותה של האם הנושאת, היפוכם של דברים, נראה כי שיקול הדעת שניתן לבית המשפט תכליתו בעיקר למנוע מצב של הורות משולשת ולקבוע מסגרת יחסים שונה כתוצאה מאותו מעשה חריג של האם הנושאת "הטורף את הקלפים" תוך מתן שימת לב לטובתו של הקטין.
עוד עלינו לתת את הדעת לכך כי כל עוד לא ניתן צו ההורות, ההורים המיועדים אינם מוכרים כלל כהורים וכי מעת שניתן צו ההורות מנועה האם הנושאת מלחזור בה מהסכמתה (סע' 13 (ב) לחוק הפונדקאות), ניתן ללמוד, אפוא, מהוראת סע' 13 (ב) לחוק הפונדקאות כי המחוקק גילה דעתו באופן ברור כי לא ניתן להכיר במצב של אם נוספת מעת שניתן צו הורות.
מכל מקום, נציין כי עד היום לא ניתן ולו פסק דין אחד המעמיד וקובע את הורותם של ההורים המיועדים בצד הורותה של האם הנושאת מכוח הוראת סע' 13 (ג) לחוק הפונדקאות.
29. באשר לזיקה מכוח אימוץ, אפשר חוק האימוץ יצירת הורות משפטית כאשר ההורים המאמצים אינם בעלי קשר גנטי או פיזיולוגי לילד המאומץ. ואולם הורות זו כוללת ניתוק ההורות הביולוגית של הילד בדרך של הכרזת הקטין כבר אימוץ והוצאתו של ילד מחזקת הוריו הביולוגיים/גנטיים, וזאת אחר בחינת טובת הילד ולאחר שמתברר כי טובתו מחייבת שלא יגדל עם הוריו הביולוגיים.
הוראת סע' 3 לחוץ האימוץ קובעת כי –
"אין אימוץ אלא על ידי איש ואשתו יחד"
זאת בכפוף להותרת שיקול דעת לבית המשפט ליתן צו אימוץ למאמץ יחיד בשתי סיטואציות מיוחדות, והן כאשר המדובר בבן-זוג של ההורה הקיים או אם הורי המאומץ נפטרו והמאמץ הוא קרוב של המאומץ ולא נשוי.
אומנם ב18.6.18 הונחה לשולחנה של הכנסת הצעת חוק אימוץ ילדים (תיקון – אימוץ על ידי הורה יחיד), התשע"ח–2018 המבקשת לתקן את סע' 3 לחוק באופן שיאמר בו –
"כל אדם כשיר לאמץ ילד, בין אם כיחיד ובין אם לאו"
אולם הצעת חוק זו טרם נדונה. בצד זה, הצעות חוק דומות בעיקרן שהונחו על שולחן הכנסת הוסרו מסדר יומה, כך הצעת חוק שהונחה על שולחן הכנסת העשרים על ידי חברת הכנסת מרב מיכאלי (פ/421/20; הוסרה מסדר היום ביום כ"ה בתמוז התשע"ז (19 ביולי 2015)), והצעות חוק שהוגשו על ידי חברת הכנסת יעל גרמן וקבוצת חברי הכנסת (פ/4624/20), על ידי חבר הכנסת אמיר אוחנה (פ/4983/20) ועל ידי חברת הכנסת מיכל רוזין (פ/4647/20; הוסרו מסדר היום ביום ב' בסיוון התשע"ח (16 במאי 2018)).
ואם כן, חוק האימוץ בתבניתו הקיימת קובע ויוצר בין המאמץ למאומץ את אותן חובות וזכויות הקיימות בין הורים ובין ילדיהם, ומקנה למאמץ ביחס למאומץ את אותן הסמכויות הנתונות להורים ביחס לילדיהם ובמקביל, האימוץ מפסיק את החובות והזכויות שבין המאומץ לבין הוריו ושאר קרוביו הביולוגיים והסמכויות הניתנות להם ביחס אליו. בצד זאת, מדגיש חוק האימוץ, כי האימוץ אינו פוגע בדיני איסור והיתר לענייני נישואין וגירושין, אשר לגביהם נותרה רלוונטיות לאותה הורות טבעית-ביולוגית, ולאותם קרובי משפחה הקרובים למאומץ בקרבת דם. החוק, מכל מקום, אינו מאפשר אימוץ ע"י יותר משני הורים.
כך הוראת סע' 8 (א) לחוק האימוץ קובעת כי בית המשפט לא יתן צו אימוץ אלא אם נוכח לדעת שהורי המאומץ נתנו הסכמתם לאימוץ או שהקטין הוכרז כבר אימוץ לפי סע' 13 לחוק. היינו המחוקק מחייב את ניתוק הקשר בין ההורים הביולוגיים לקטין קודם למתן צו האימוץ. ובדומה לא יכולים להיות לילד יותר משני הורים מאמצים, כאשר החריג הוא מתן צו אימוץ להורה יחיד.
וכאן חשוב להדגיש כי גם צו אימוץ מצומצם או צו אימוץ פתוח (סע' 16 (1) לחוק) יוצר ניתוק או למצער, ניתוק משפטי מסוים בין ההורים הביולוגיים לילדם ורק ניתוק זה הוא זה שמאפשר את ההורות המאמצת.