עוד יש לשים לב ולתת את הדעת לכך, שבניגוד להורות הטבעית, אשר אף אם המשפט יכול לבטל חובות וזכויות בקשר אליה, אין הוא יכול לבטלה כליל, הרי הורות מכוח צו האימוץ ניתנת לביטול, בבחינת הפה שאסר הוא הפה שהתיר, ואותו חוק שאפשר אימוץ וקבע את גדריו, גם קבע כי בית המשפט רשאי לבטל את צו האימוץ בנסיבות מסוימות (סע' 19 לחוק), ואף קבע מה הן תוצאות ביטול צו האימוץ (סע' 20 לחוק).
גם בהיבט זה, קיים הבדל בין המצב של הורות ביולוגית וקשר גנטי בין ילד להורה לבין מצב בו הקשר מעוגן בצו משפטי שכונן את הקשר.
ואם כן עיננו רואות שניים – האחד, אף בעולם החוקי המשתנה עדיין קיים הבדל בין הורות ביולוגית גנטית להורות משפטית, שכן המשפט לא נועד על מנת להחליף את הילוכו של הטבע אלא אך ורק על מנת ליישר ההדורים בין הטבע לבין אורחות האדם, נוהגו והישגיו. השני – אף בהורות מאמצת אין מקום ליותר משני הורים בחקיקה הישראלית.
30. הזיקה הנוספת ליצירת הורות היא זו המאפשרת, כאמור, הכרה בהורות מתוך "זיקה לזיקה" . אכן הורות זו היא פרי פיתוח הפסיקה. זיקה זו מאפשרת הכרה בהורות, גם במקרים בהם שני ההורים הם בני אותו מין. כך הכירה הפסיקה באפשרות האימוץ במקרים של זוגות חד-מיניים המקיימים מערכת משפחתית.
בעניין ירוס-חקק נפסק על-ידי בית המשפט העליון, כי נשים המקיימות מערכת יחסים זוגית משותפת, כשירות לאמץ על-פי דין באופן הדדי זו את ילדיה של זו, כמובן בכפוף לבחינת שאלת טובת הילד. כפי שרמזנו לעיל, הורות משפטית המבוססת על זיקה לזיקה מתקיימת אף בילד שנולד בהתאם לחוק הפונדקאות. עת ההורות נמסרת מהאשה הפונדקאית הנושאת להורים המיועדים כאשר אפשר שאחד מהם לא יהיה הורה גנטי.
בתי המשפט באו והרחיבו את עניינה של ההורות המשפטית אף לגבי זוגות חד מיניים אשר יזמו והביאו בהחלטה משותפת להורתו של ילד אשר אחד מהם הוא הורה ביולוגי לו (בג"ץ 566111 ממט- מגד נ. משרד הפנים (2014); בע"מ 1118/14 הנ"ל וכן ראו ההתפתחות החקיקתית לעניין זה כפי שנסקר בעמ"ש (מרכז) 32265-02-18 – ב"כ היועץ המשפטי לממשלה נ' ש. ט., (2018) ובעמ"ש 60269-01-17 היועהמ"ש נ. סול (2017) (להלן- עניין סול).
31. ואולם גם כאן הקפידו בתי המשפט שלא לחרוג ממתן צווי הורות היוצרים ומכוננים הורות של יותר משני הורים לילד. לעניינו יפים הדברים שכתבנו בעניין סול הנזכר ואשר ענינו היה בקביעת המועד לחלות צו ההורות הפסיקתי –
"אנו סבורים כי מידת המתינות והזהירות היא המידה אותה עלינו לנקוט אף בכל הקשור לקביעת מועד תחילת חלותו של צו ההורות הפסיקתי לבת זוג שאינה ההורה הגנטי. הורות שאינה גנטית היא אמנם הורות לכל דבר ועניין... מאת שהוכרזה ההורות ואולם ברי כי יש לנהוג בה מנהג זהירות ולבחון בחון היטב את טיבה וכשרותה קודם קביעתה, שאם לא כן, אפשר והאפשרות לרכישת הורות שאינה גנטית תנוצל באופן שאינו ראוי מן הפן המוסרי והחברתי כאחד. מידת זהירות זו, אותה עלינו לאחוז בכל הקשור לקביעת הורות, יש בה כדי להצדיק את הקביעה כי ככלל תהא תחולתו של צו ההורות אך ורק מרגע הינתנו, ואולם בשיקול דעתו של בית המשפט יהא להקדים את מועד הצו למועד הלידה...".
ואם כן, מידת זהירות דומה עלינו לאמץ אף בכל הקשור לכינונה של משפחה ובה יותר משני הורים, ובוודאי שני הורים גנטיים כבמקרה דנן. הכרה בתא משפחתי בן יותר משני הורים תשליך, כדוגמה, על משפחות להט"ביות כאשר בנות זוג החיות בזוגיות תסכמנה עם בני זוג החיים בזוגיות להביא יחדיו להורותו של ילד, במצב דברים זה כאשר כל אחד מבני הזוג יתחייב לגידולו ולטובתו של הילד תהא לנו מלכתחילה משפחה בת 4 הורים, וכך קבוצות המבקשות לחיות בקומונה או בדרך של "משפחה פולימרית" יטענו לקיומם של הורים רבים, שכן כלל הבגירים בקומונה יתחייבו להורתו לגידולו ושמירה על טובתו של ילד. ההכרה במשפחות שכאלו ראוי שתבחן על ידי הכנסת כמחוקק על כל השלכותיה החברתיות, האתיות, האמונתיות והכלכליות ואין מקום להכניס משפחות אלו טיפין טיפין לפתחו של אולם בהחלטות שיפוטיות פרטניות אשר מעצם טיבן וטבען אינן יכולות לבחון ולשקול את כלל ההשלכות העולות מהן.
32. כדוגמה לקשיים שמעלה כינון תא משפחתי בן יותר משני הורים, נביא מתוך דבריו של המלומד ד"ר יחזקאל מרגלית במאמרו הורות משפטית מן הדין ומן הצדק - גבולותיו הנורמטיביים הראויים של צו ההורות הפסיקתי, משפטים, (מז), 113. במסגרת מאמר זה, קיים פרק העוסק בנושא ההכרה באימהות נוספת של בת הזוג הלסבית. וכך כותב ד"ר מרגלית במאמרו -
"הפיצול ההולך וגובר בין המציאות הביולוגית ובין המציאות המשפטית הנקבעת על פי הרישום במרשם האוכלוסין מערער את המשמעות העמוקה והרחבה יותר שיש לקשרי הורים-ילדים במדינה יהודית ודמוקרטית, שבה ההלכה היהודית ותובנותיה בדבר ההורות הטבעית-ביולוגית, היא עדיין שחקן מרכזי מאד הן בהיבט המשפטי והן בהיבט החברתי. אשר על כן, לכל הפחות בהקשר של רישום ההורות המשפטית, יש לעשות כל מאמץ לשמר את הזיקה שבין ההורות הביולוגית גנטית ובין ההורות המשפטית הנרשמת במרשם."
ובמאמרו כך לא בונים הורות הסכמית המשפט ברשת – זכויות אדם, מבזק הארות פסיקה 46 (יולי 2015) כתב -
"מתן תוקף להורות הסכמית והכרה בה בלא כל פיקוח ובחינה קפדנית של מהות ההסכם המתגבש... עלול לפגוע בערכים ציבוריים חברתיים מן המעלה הראשונה".
עוד נאמר באותו מאמר כי:
"קצב התפתחות מדעי הביולוגיה והרפואה והתקדמותם מסחרר, ודומה כי כל תרחיש בתחום שנכון להיום דמיוני, יהפוך מהר מאוד לדילמה האתית – משפטית הסבוכה של המחר. לא זו אף זו, הפתיחות החברתית מביאה בכנפיה מבני משפחה שונים ומגוונים, שמעצימים בתורם את דילמות קביעת ההורות המשפטית במנעד רחב של מקרים".
מתוך ענינו של הערעור לפנינו, עולה כי חששו של ד"ר מרגלית לא היה חשש שווא. הנה אחר שבתי המשפט מצאו ליתן מזור דחוף למשפחות החד מיניות הנדרשות לגורם שלישי לצורך כינון הורות ויצרו מתווה זהיר לכינונה של הורות משפטית המצרפת אף את ההורה הלא ביולוגי, הן מתוך טובתו של הקטין והן מתוך זכותו של בן הזוג לשמש כהורה ולממש את ההורות לה היה שותף מלכתחילה, מתבקש כעת כי בית המשפט יעשה צעד נוסף להרחבת המעגל ההורי. אלא שבניגוד לצווי ההורות הפסיקתיים אשר ניתן לומר, כפי שציינו לעיל, כי המציאות כמעט וכפתה את יצירתם, לא כן המקרה דנן בו קיימים שני הורים ביולוגיים מתפקדים לקטינים העונים על צרכיהם ומשרתים את טובתם. כאן, יצירת הורות נוספת שאינה מוכרת משפטית או ציבורית היא מענה למחוקק ולא לבתי המשפט, אין הנדון מצריך חקיקה פסיקתית מהירה אלא ראוי שעניינו ימתין לחקיקה בשלה וערוכה כדין של האמון על החקיקה – המחוקק עצמו. כך, כדוגמה, אפשר הדבר שהמחוקק יסבור כי אין זה ראוי בשום מצב לכונן משפחה ובה ריבוי הורי או לחלופין כי משפחה עם ריבוי הורי תוכר אך ורק במקרים בהם קיים קשר ביולוגי בין שלושה הורים – דוגמת אב, בעלת ביצית ואם נושאת, או שימצא לקבל משפחות ובהן ריבוי הורי אך ורק במצבים של זיקה זוגית (להבדיל מזיקה פולימרית) להורה הביולוגי, האפשרויות רבות ומדוכתן לפתחו של המחוקק.
בשולי עניין זה נוסיף ונאמר כי אכן המחוקק יושב על המדוכה, ולעניין מתן צווי הורות פסיקתיים הוגש לאחרונה לשר הרווחה והשירותים החברתיים דו"ח של צוות בין-משרדי אשר המליץ על שינויים מסוימים בתנאים למתן צווי הורות ואולם אף בהתאם למסקנותיה של אותה ועדה, אין מקום ליתן צו הורות מקום בו לילד יש כבר שני הורים מוכרים (דו"ח צוות מקצועי לבחינת התנאים למתן צו הורות פסיקתי, תקציר, מסקנות והמלצות להגשה בהליכים משפטיים, פרק ב' סע' 7 עמ' 34).
טענת האפליה
33. לטענת המערערות, תוצאת פסק דינו של בית משפט קמא מתעלמת מזכויותיהן ההוריות ומזכותן החוקתית לשוויון כחלק מזכותן לכבוד האדם וחרותו. לטענתן, לו היו משתמשות בתורם זרע אנונימי, היו זכאיות לצו הורות פסיקתי ואולם מעת שבחרו בתורם ידוע ומזוהה, נשללה זכותה ההורית של בת הזוג. ואנו אומרים היא הנותנת – כאמור, אנו עוסקים באיזונים שונים בין גישות חברתיות נוהגות ומסורתיות ובין שיח הזכויות שאף אותו יש לכבד ובכלל זה הרצון להגשים את מאוויהם של מגדרים שונים להורות, ואולם במסגרת איזונים אלו, יכול תא משפחתי של בנות זוג למצות את הזכות ההורית בדרך של תרומת זרע אנונימית של תורם המבקש מעצם תרומתו לנתק עצמו מהורתו לקטין, בדרך זו תזכה כל אחת מבנות הזוג שיזמו את הורית הילד למימוש הורתה, ואולם כאשר הדרך הנבחרת היא דרך המבקשת להתנגח בהורות אחרת המבקשת להתקיים – הורות ביולוגית טיבעית - אין מקום לבוא וליצור בריאה חדשה שעניינה "בהורות משולשת" אך ורק על מנת להפיס את זכותה ההורית של בת הזוג אשר יכולה הייתה להתממש בדרך אחרת. עניין לנו, אפוא, בבחירה ולא באפליה.
הסכם ההורות
34. בעניין 1118/14 הנ"ל נפסק פה אחד ע"י הרכב מורחב של בית המשפט העליון כי הענקת מעמד של הורה מכוח הסכם פרטי על כל המשתמע מכך לעניין זכויות וחובות כלפי הילוד, מהווה עקיפה של הוראות הדין הקיים, וכי יצירת הורות הסכמית אינה אפשרית ואינה חוקית, כך גם חוק האימוץ וחוק הפונדקאות קובעים שורה ארוכה של מנגנוני פיקוח ומבהירים כי אין די בהסכמה בין פרטים בכדי ליצור יחסי הורות. פסיקה זו הורתה ברצון להבטיח איזון נאות והגנה על זכויות כל המעורבים בהליכים הרגישים הנוגעים לקביעת יחסי הורות ובראשם ענינו של הילד עצמו. כך מצאנו את דבריו של כב' הש' מ. מזוז בבע"מ 4880/18 הנ"ל –
למותר לומר כי "הורות הסכמית" אינה מוכרת בדין ואינה מתיישבת עם ההסדרים המשפטיים של הדין הישראלי בנוגע להורות שאינה גנטית-ביולוגית. כעולה מהוראות חוק האימוץ וחוק הפונדקאות, כינון יחסי הורות אינו ענין להסכמה גרידא בין פרטים אלא מותנה בצו שיפוטי ובמנגנוני פיקוח ובקרה שנועדו להבטיח הגנה על זכויות כל המעורבים, ובעיקר על זכויות היילוד. מטעמים של טובת היילוד ותקנת הציבור קיימת חשיבות לכך שהליך ההכרה בהורות מעין זו יעבור את כור ההיתוך של בית המשפט, לרבות מנגנוני הבקרה המקצועיים המעורבים בהליך כזה.
ניתן, אפוא, לומר כי הכרה בהורות מכוח זיקה לזיקה - על כל הזכויות ובעיקר החובות הכרוכים בה, כמו גם השלכותיה על זכויות היילוד - היא ענין "רציני מדי" מכדי להותירו אך להסכמה בין הצדדים. לפיכך נכון לראות בצו ההורות הניתן על ידי בית המשפט, לאחר הליך שהתנהל בפניו ולאחר שבית המשפט השתכנע שהדבר מוצדק, כצו המכונן את ההורות"
יפים הדברים לעניין דנן בו מבקשות המערערות להיסמך על הסכם ההורות שנכרת בין הצדדים ואשר יש בו להעניק, לכאורה, לבת הזוג זכויות מעין הוריות. הסכמה זו שבין הצדדים היא חסרת ערך למיצער בכל הקשור ליצירת מעמד הורי משפטי לבת הזוג.
35. ואכן בטיעוניו לפנינו בע"פ, הסכים ב"כ המערערות כי הסכם הורות הנחתם בין פרטים אינו יכול כשלעצמו ליצור הורות (עמ' 8 לפר' הדיון מיום 18.9.19). מתוך שכך, גם אם היה הסכם ההורות שנחתם בין האם לאב קובע כי תהא אף לבת הזוג הורות לא היה בדבר לעלות או להוריד, מתוך שכך, אף העובדה שההסכם מקנה לבת הזוג סמכויות "מעין הוריות" משמעותיות ורחבות, אין בה כשלעצמה להצדיק או להביא לקביעת הורותה של בת הזוג על הקטינים בעניין דנן.
אלא שבנדון אף יותר מכך, גם אם תאמר כי הסכם ההורות יכול ליצור מחויבויות חוזיות בין הצדדים להסכם עצמם, הרי שבנדון, לא זו בלבד שבת הזוג אינה צד להסכם, אין היא חתומה עליו והצדדים עצמם לא מצאו להגדיר את בת הזוג כהורה, ממילא נסיבות אלו יש בהן לשלול מאליהן את הורותה של בת הזוג בעניין דנן שכן קביעה שכזו יש בה לפגוע בזכויותיו של האב כהורה וכאדם.
הדעת נותנת, וכך טוען אף האב עצמו, כי לו היה יודע שלקטין שיוולד מזרעו יהיו שלושה הורים לא היה מוכן ומסכים למעשה ההורות, האב אומנם לא ביקש לשלול מבת הזוג קשר כזה או אחר עם הילד שיוולד ואף לא נמנע מהלעניק לה זכויות "מעין הוריות" לקביעת מסגרות החיים של הילדים וכיוצ"ב, ואולם קשר הורי הוא קשר יסודי ומקיף בהרבה, בכללו זכויות ירושה והורשה, זכויות כלכליות הנובעות מהקשר ההורי, זכויות לקרוא את הילד בשם וכיוצ"ב, לעניין זה לא באה כל הסכמה ונכונות מצד האב, והמערערות מבקשות, אפוא, לכוף על האב הסכמות או מציאות להן לא הסכים והסכין מלכתחילה ואפשר כי לו ידע שאלו יכפו עליו לא היה מסכים כלל להרות את הילדים במתכונת ובמסגרת שכזו. בדומה, יש מקום לטענת האב לפיה הוא נכון היה להורותם של הקטינים ובלבד שזמני השהות יחולקו בין שני ההורים ואולם אין הוא מוכן להצטמצם בזמני שהות אשר אפשר שיחולקו באופן תיאורטי בין שלושה הורים (לדוגמה אם האם ובת זוגה יפרדו), כשם שאינו מוכן לכך שבת הזוג תיטול את הקטינים עימה לחו"ל בניגוד לאפשרות שניתנה לעניין זה בהסכם ההורות לאם ולאב, ודוק, הדברים אינם בגדר סברה בלבד שכן האב והאם עצמם – החתומים על הסכם ההורות, צינו בו מפורשות כי –
"ההורים (היינו האם והאב – ה.ש-צ.ו) מעוניינים לקבוע את התנאים להורתם המשותפת, תוך הסדרת האופן בו יגדלו את ילדיהם המשותפים והגדרת חובותיו וזכויותיו של כל אחד מהם הן כלפי הילדים והן כלפי ההורה השני" (ה.ש)
וכי -
"... ההתקשרות בניהם נעשית אך ורק לשם יצירת מסגרת מוסכמת להורות משותפת לגבי ילדיהם המשותפים על מנת להבטיח את טובתם ורווחתם של הילדים"
ובאשר למשמורת סוכם באופן מפורש כי –