26. על כן, דעתי היא כדעת המומחה, ובפועל כדעת באי כח הצדדים, שהחברה כאן הינה מעין-שותפות. טענות כי התנהגותו של בעל מניות בחברה שהיא בעלת אופי של מעין שותפות גורמת לאובדן האמון מצדו של בעל המניות האחר ולמשבר ביחסים ביניהם, מצדיקות הענקת סעד למקרה קיפוח האחר, וזאת גם במצב בו בית משפט הגיע למסקנה כי לא חל קיפוח.
27. בענייננו, שני הצדדים טוענים למשבר אמון עמוק בין השותפים, זאת, כעולה מחוות דעת המומחה בעניין החברה ומתיאור כל צד את הסתרת המידע המבוצעת על ידי הצד האחר. תוצאות אספות בעלי מניות שכן קוימו וחוסר יכולת להחליט על מינוי בעלי מקצוע שיסייעו בהבנת מצב החברה והגשת דו"חות נדרשים מטעמה. מכך ניתן להסיק כי האמון בין הצדדים אבד לחלוטין, ונוצרה סיטואציה בה כל אחד מהצדדים דוחה הצעה שהועלתה על ידי בעל המניות האחר, באופן שפגע בהתנהלות החברה.
28. במצב דברים גם מבלי שיהיה צורך להכריע מי המקפח ומי המקופח, ברור כי התנהלות הצדדים הינה תוצאה של אובדן אמון ומבוי סתום בניהול החברה אליו נקלעו הצדדים. זאת, כמובן מבלי לזקוף את האשמה לחובתו של מי מהם. נסיבות אלו, בהן הלכה למעשה לא ניתן לקבל החלטות בנוגע להמשך ניהול החברה, מצדיקות את התערבות בית המשפט באמצעות מתן סעד למניעת קיפוח כדי להבטיח התנהלות תקינה בחברה. וככזה הוא ענייננו. כך גם ממליץ המומחה, ולא מצאתי סיבה שלא לקבל דעתו בעניין זה.
29. אמנם בא כח הנתבעת בסיכומיו טען כי במקרה דנן התביעה ההולמת והנכונה הינה הותרת המצב בחברה על כנו, תוך מתן הוראות בדבר אופן התנהלותה בהמשך שיתוף פעולה, עם אפשרות המצאת מידע וכיוצא באלה, ואולם בסיכומיו (סעיפים 72 ואילך) לא מבהיר בא כח הנתבעת כיצד ניתן לבצע עניין זה, ומדוע המלצת המומחה הברורה הקובעת כי משבר האמון בין הצדדים פוגע בניהול החברה ובמצבה, נסתרת רק שבשל התקווה שבעתיד המצב ישתפר, אם יינתנו הוראות מתאימות. משכך, לטעמי הסעד הנכון במקרה דנן הוא היפרדות בדרך של רכישה כפויה, כמומלץ על ידי המומחה.
לאור האמור לעיל, אין עוד צורך לדון בטענות בדבר קיומו של קיפוח ואופן התנהלות החברה בדרך בלתי הולמת על ידי צד כלשהו.
רכישה כפויה
30. טוען בא כח הנתבעת בסיכומיו כי סעד של רכישה כפויה מהווה אקט של הפקעה, ופוגע בזכות הקניין של מי מן הצדדים שלא לצורך. נטען כי מדובר בסעד קיצוני, שאינו דרוש. עוד נטען כי מדובר בחברה שהנכס היחידי שלה הוא בית המלון, והיא נהנית מפירות השכרתו, קרי מהכנסה פאסיבית ללא פעילות נוספת, ולפיכך אפשר להמשיך ולנהלה באופן בו היא מתנהלת עד היום, אם יתחייב התובע לשתף פעולה בהגשת דו"חות ובמתן דיווח שוטף, משום שבפועל לא נדרשות החלטות ניהוליות רבות או משמעותיות לצורך ניהול החברה.
31. לא מצאתי ממש בטענות בא כח הנתבעת בעניין זה. הלכה פסוקה היא כי סעד של רכישה כפויה במקרה בו נוצר אי אמון בחברת מעטים אינו סעד קיצוני לא דרוש, אלא אחד מהפתרונות הנהוגים בבוא בית המשפט לדון בעניין.
הלכה פסוקה היא כי לבית משפט סמכות רחבה וגמישות באשר לקביעת סעד ב מקרה בו אבד אמון בין צדדים בחברת מעטים, ויש צורך לפעול בדרכים יצירתיות להביא לפתרון יעיל וצודק. במסגרת זו לא אחת, למשל בהלכת אדלר ובהלכת מגנזי, נבחר הסעד של רכישה כפויה, והיצירתיות של בית המשפט התבטאה בבחירת הגורם שהוחלט להעניק לו הזכות לרכוש ובקביעת מחיר הרכישה.
ראו לעניין גם ע"א 4179/17 יותר סוכנות לביטוח (1989) בע"מ נ' רובין (6/12/2018).
32. יתר על כן, במקרה דנן רכישה כפויה הינה המלצתו היחידה של המומחה שמונה בהסכמה, ובחן לעומק את החברה, אופן התנהלותה, שוויה. למומחה, כמו לבית משפט זה, היה ברור כי עסקינן בחברה לה נכס אחד, ורווחיה מושתתים על דמי שכירות אותם היא גובה בגין השכרת נכס זה, ולמרות זאת למרות פשטות עסקיה של החברה לא השכילו בעלי מניותיה שנים רבות להגיע להסכמה למנות בעלי תפקיד מוסכמים, לגלות מידע, להגיש דו"חות, והביאו את החברה למצב בו היא חברה מפירה שאינה מגישה דו"חות.
לא ברור על מה מסתמכת עמדת בא כח הנתבעת כי למרות זאת ובניגוד לעמדת המומחה יש להימנע מקביעת סעד של רכישה כפויה, משום שבעתיד יוכלו הצדדים בכפוף לקבלת הוראות לנהל ענייני החברה כראוי. מעצם אמירתו זו של ב"כ הנתבעת בדבר הצורך בקבלת הוראות מגורם שלישי יש הודאה כי ללא גורם משגיח מנהל ונותן הוראות, לא יוכלו בעלי המניות להסתדר בעצמם ולבדם, ודי בכך כדי להצדיק קביעת הצורך בהיפרדות בדרך של רכישה כפויה.
זהות הרוכש
33. שני הצדדים להליך שוללים אפשרות של היפרדות בדרך של מכירה לצד ג', ושניהם טוענים כי היה ובית משפט זה יבחר ליתן סעד של היפרדות בדרך של רכישה כפויה, זכותו של כל אחד מהם עדיפה על השנייה, וכל אחד מהם ראוי להיות זה שיזכה בזכות לרכוש מרעהו את מניותיו בחברה.
כאמור, המומחה שמינה בית המשפט סבר כי מן הדין ליתן לתובע הזכות לרכוש מניות הנתבעת בחברה, זאת משום שהנכס העיקרי של החברה הוא בית מלון, וכי עד לשנת 2001 ומשנת 2005 ואילך התובע ומשפחתו הם אלו המפעילים את בית המלון. כמו כן על פי התרשמות המומחה מהצדדים, התובע ומשפחתו הם אלה המעורבים באופן פעיל ואינטנסיבי בהפעלת וניהול פעילות המלון, והם בעלי הנסיון בהפעלת וניהול בית מלון.
34. מנגד, טוענת הנתבעת כי דווקא ראוי כי היא זו שתקבל לידיה את הזכות לרכוש מניות התובע, משום ש:
א. היא בעלת רוב המניות בחברה ובדין ועל פי הפסיקה כלל הוא כי במכירה כפויה בעל מניות הרוב הוא זה הרוכש את מניות המיעוט בחברה;
ב. אין לקבל המלצת מומחה בית המשפט משום שבעניין קביעת זהות הרוכש אין למומחיות המומחה רלוונטיות או עדיפות על קביעת בית המשפט;
ג. המלצת המומחה מבוססת על ניסיון שצבר התובע כשוכר ולא כבעל מניות בחברה, ויש להבדיל בין מעמדו של התובע כבעל מניות בחברה לבין מעמדו כשוכר בית המלון באמצעות חברת טבר וכמפעיל. ב"כ הנתבעת הוסיף וטען כי דווקא פועלו זה של התובע בשני כובעים יוצר ניגוד אינטרסים מובנה בין רצונו של התובע למקסם רווחיו האישיים כשוכר, לבין חובת הנאמנות שלו כבעל מניות לחברה. נטען עוד כי דבר זה הביא לפעילותו של התובע בחברה בחוסר תום לב וחוסר נאמנות, ודי בכך כדי לחזק הטענה שאין זה ראוי להעניק דווקא לו כבעל זכות המיעוט לרכוש מניות החברה;
ד. יש להתחשב בכך ששווי הצעת רכישת המניות של הנתבעת גבוה מהצעת התובע שהצעתו פחותה מהערכת שווי המומחה, ובנוסף הוא מבקש לבצע קיזוזים שונים ולא ראויים, שגם המומחה אינו מכיר בזכותו לעשות כן. במצב עניינים זה כך נטען מתן הזכות לתובע לרכוש במכירה כפויה זכויות הנתבעת, תהווה פגיעה לא מידתית בקניין הנתבעת.
35. לאחר שקילת כל החומר הרלוונטי וטיעוני הצדדים, אני סבורה כי הפתרון הנכון והצודק במקרה דנן הוא להעניק דווקא לתובע הזכות לרכוש מהנתבעת מניות החברה, וזאת במחיר שייקבע בפסק דין זה בהתאם להמלצת המומחה, שלא מצאתי סיבה לסטות ממנה. היה ולא ירצה או לא יוכל התובע לרכוש המניות בסכום שייקבע בפסק דין זה, וזה לא יממש זכותו לעשות כן בתוך 60 יום ממועד מתן פסק הדין, תעבור הזכות לנתבעת, אשר תהיה רשאית לרכוש את הזכויות של התובע בחברה במחיר שייקבע בפסק דין זה.
36. אין מחלוקת כי עיקר נכסיה של החברה הוא נכס מקרקעין ששימש ומשמש כמלון, אשר מופעל כיום על ידי התובע ומשפחתו באמצעות חברת טבר – היא השוכרת של הנכס, ודמי השכירות מהווים עיקר הכנסות החברה. אכן, בנסיבות העניין לתובע שני כובעים, ואולם אין בכך כדי לסתור הקביעה כי דווקא לתובע האינטרס הגדול יותר להוסיף ולהחזיק במניות החברה, כדי לאפשר שיקום החברה וניהולה היעיל, ויש לו הנסיון והיכולת להפעיל ולנהל בית מלון, ובכך להשיא רווחי החברה, שהרי אין לשכוח כי דמי השכירות המוסכמים על פי הסכם השכירות , שהם הכנסת החברה, נקבעו גם תוך התחשבות ברווחי בית המלון, הכל כאמור בחוות דעת המומחה.
37. בעוד שעבור הנתבעת החברה והנכס שבבעלותה מהווים נכס הוני ומקור להפקת רווחים, הרי בעבור התובע מהווה הנכס מקור פרנסה ולו היכולת הטובה ביותר להפעילו ולהשיא רווחים, ובכך להשיא רווחי החברה. מכאן, יש לקבוע כי לתובע אינטרס ממשי יותר וקשר חזק ועמוק יותר לחברה ולנכסיה, ויש מקום להעדיפו על אינטרסי החברה שבעבורה מכירה כפויה מהווה פגיעה בזכות קניין, אך לא מעבר לכך. משהזכרתי כי הסעד של מכירה כפויה ניתן בשל אובדן אמון בין הצדדים לחברת מעטים מבלי שתיהיה רלוונטיות לאשמת צד כלשהו ומבלי שטענת כל צד בדבר האופן הקלוקל של התנהגות הצד האחר התקבלו, יש לקבוע זהות הרוכש בהתייחס לשאלה מה יהיה הפתרון היעיל והצודק יותר. קביעה זו צריך שתינתן תוך בדיקת אינטרסי כל צד בחברה, הקשר של כל צד לחברה ולעיסוקה, ועל פי השאלה מי ייפגע יותר אם לא תינתן לו הזכות לרכוש מניות החברה.
לאחר בדיקת ובחינת שאלות אלו במקרה דנן, אני סבורה כי צדק המומחה משקבע כי במקרה כזה יש ליתן הזכות הראשונה דווקא לתובע לרכוש מניות הנתבעת.
38. איני סבורה שיש ממש בטענה כי הלכה פסוקה היא שזכות הרכישה במקרה של מכירה כפויה ניתנת תמיד לבעל מניות הרוב. לו כך היה, הרי שבכל פעם שהיתה מוכחת טענה בדבר קיפוח או עושק המיעוט היה ניתן פרס דווקא ל-"מקפח", הוא בעל מניות הרוב. ואין כך הדבר.
סקירת הפסיקה הרלוונטית מלמדת כי בלא מעט מקרים ניתנה הזכות לרכוש מניות ברכישה כפויה דווקא לבעל מניות המיעוט. עוד מלמדת סקירה זו כי רבים הם השיקולים המנחים את בית המשפט בקביעת זהות הרוכש ברכישה כפויה. כך למשל: אחזקות כל צד, תועלת שיפיק כל צד מהרכישה מול נזקים שייגרמו לו, נזקים שייגרמו לצדדים שלישיים כמו עובדים וספקים, זיקה מיוחדת של כל צד לחברה ולתחום עיסוקו ופערי כוחות לרבות מתן עדיפות לצד שחוזקתו היא בהיכרותו ספקים ועובדים וצורכיהם.
וראו לעניין זה סעיף 16 לפס"ד מגנזי.
39. בדיקת כל הנתונים הנ"ל, ההבנה כי במקרה דנן דווקא לתובע חוזקה בהיותו השוכר המפעיל והמנהל של בית המלון שרווחיו הם אינדיקציה לדמי השכירות שישלם השוכר לחברה, מחייבים קביעה כי ראוי ליתן זכות הרכישה הראשונית דווקא לתובע, והכל כאמור לעיל.
המחיר
שווי החברה וזכאות לקיזוזים
40. בהתאם לחוות הדעת (העיקרית והמשלימה) של המומחה מטעם בית המשפט, שווי החברה על פי שיטת DcF (תזרים מזומנים עתידי מהוון), נע בין 9.5-9.4 מליון ₪. בהתאם לגישת שווי נכסי, שווי החברה המינימלי הוא 6.2 מליון ₪. לדעת המומחה יש לחשב שווי החברה על פי גישת DcF משום שהנחת עסק חי ממשיכה להתקיים בנוגע לחברה. זאת, משום שהחברה פעילה ומערכת ההסכמים שהיא צד להם נותרה בעינה, ואין כל אינדיקציה כי הסכם השכירות יופסק ו לאור זאת לא ניתן להשתמש בהנחת עסק חי לצורך הערכת שווי החברה. משכך, לדעת המומחה על התובע לרכוש זכויות הנתבעת בעסק תמורת סך של 66.7% משווי החברה, שהוא כאמור בין 9.5-9.4 מליון ₪.
41. המומחה בחוות דעתו גם דוחה את כל טענות התובע לעניין זכאות לקיזוזים בשל תשלומים שביצע לבנק לאומי להשבת הלוואה שנטלה החברה, בגין תשלומים שביצע לנתבעת על פי הסכם השכירות משנת 2007 (עם חברת טבר כשוכר), בכפוף להסכמתו להכיר בסכומים אלו כסכומים המפחיתים הלוואות בעלים של הנתבעת, ובגין השקעות שביצעו התובע או חברת טבר במלון. לטענת המומחה כל הסכומים הנ"ל שולמו על ידי התובע או חברת טבר מכח חבותם כשוכרים על פי הסכמי השכירות שהחברה צד לו, ואין להם כל קשר לפעילותו כבעל מניות בחברה.
42. ב"כ התובע בטיעוניו בסיכומיו מבקש לאמץ את כל קביעות המומחה בשתי חוות הדעת שהגיש, למעט לעניין שווי החברה לצורך קביעת מחיר הרכישה ולמעט זכאות התובע לקיזוזים וסכום הלוואת הבעלים שעל החברה להשיב לנתבעת לאחר רכישת המניות שלה על ידי התובע. בסיכומיו ובסיכומי התשובה טוען ב"כ התובע כי:
א. החברה הרלוונטית שרויה בקשיים כלכליים בשל חובות הרובצים עליה לבנק לאומי, לעובדים, לנותני שירותים (עו"ד) ולמס הכנסה, והיא צוברת הפסדים, לכן על פי הפסיקה ערך חברה כזו צריך להיקבע על פי מודל שווי נכסי ולא לפי המודל של DcF;
ב. אין להעריך חברה על פי שווי DcF משום שההנחה כי היא עסק חי ופעיל מותנת בהמשך תוקפו של הסכם השכירות, ועניין זה אינו בטוח לאור אי הוודאות כיצד יפעל התובע כרוכש. יצוין כי העלאת טענה זו ממי שמבקש לזכות בזכות לרכוש מניות החברה תמוהה.
ג. אין מקום להתעלם לצורך קביעת שווי הרכישה מחובות החברה לעובדים שהם על פי קביעת המומחה סכום נומינלי של 3,101,108 ₪, ועומדים כיום על סך של 6,138,188 ₪. מדובר בעובדים שהם בני משפחת התובע. נטען כי מדובר בחובות שהחברה באמצעות מיופה הכח עו"ד עמאד דקואר הודתה בהם ;
ד. יש לנכות מסכום הרכישה את חוב החברה לתובע בהלוואת בעלים, ובאופן מתמטי אם יחושבו חובות החברה בגין הלוואת בעלים לתובע ולנתבעת, תיוותר על פי חוות דעת מעודכנת של המומחה יתרה בסך 1,126,000 ₪ לטובת התובע, אותה יש לנכות מסכום הרכישה;
ה. מהלוואת הבעלים המגיעה לנתבעת יש לנכות סך השווה בשקלים ל-75,000 $ בגין חוב לאבי התובע שערכו נכון להיום 1,667,457 ₪. התובע טעו כי אין ממש בטענת המומחה כי מדובר בהתחשבנות בין הצדדים ולא בהתחייבויות החברה ;
ו. יש לנכות מסכום הרכישה השקעות שביצע התובע במלון בעצמו באמצעות חברת טבר משום שהשקעות אלו בוצעו על ידי התובע כבעל מניות, והוא מעולם לא התחייב בהסכם 2007 להשקיע סכומים מעבר ל-500,000 ₪;
ז. יש לנכות משווי הרכישה חובות נוכחיים של החברה למס הכנסה.