26. לצד האמור, הגמיש בית המשפט העליון את הגבולות וקבע כי אין בהוראות סעיף 6 לחוק הבוררות והוראות אמנת ניו יורק כדי לאיין את סמכותו של בית המשפט מלהימנע מעיכוב הליכים במקרים מיוחדים ונדירים. לעניין זה ראו רע"א 1817/08 טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ נ' Pronauron Biotechnologies ,Inc (פורסם בנבו, 11.10.2009), כמו גם רע"א 3331/14 Siemens AG (חברה זרה) נ' חברת החשמל לישראל בע"מ (פורסם בנבו, 13.8.2014), שם קובע כב' השופט עמית, בפסקה 16 את אלו הדברים:
"הנה כי כן, אין חולק כי גם בדל"ת אמותיו של סעיף 6 לחוק הבוררות, שיקול הדעת אינו ניטל מבית המשפט בבואו להכריע בבקשה לעיכוב הליכים. כפי שציינה השופטת פרוקצ'יה בעניין טבע, מסקנה זו מתיישבת עם אופן ניסוחו של החוק. זאת, שהרי לפי סעיף 6, מקום בו מדובר בהסכם הכפוף לאמנה בינלאומית, על בית המשפט להשתמש בסמכותו 'לפי סעיף 5 בהתאם לאותן הוראות ובכפוף להן'. בכך הכפיף המחוקק את הוראות סעיף 6 להוראותיו של סעיף 5. ובמילים אחרות, המחוקק לא קבע כי בית המשפט יפעיל את סמכותו לפי סעיף 5(א) לחוק (בו מעוגנת סמכותו של בית המשפט לעכב הליכים), אלא לפי סעיף 5 בכללותו. ממילא, לא נשלל תוקפו של סעיף 5(ג) לחוק, המאפשר לבית המשפט להימנע מעיכוב ההליך אם מצא "טעם מיוחד" לכך. מעצם טיבו, 'טעם מיוחד' זה אינו מתוחם לרשימה סגורה של חריגים, ויש לבחון כל מקרה לגופו על פי נסיבותיו."
27. המשיבים טוענים לבטלות תניית הבוררות עקב הטעיית שמולביץ ולחילופין לקיומן של נסיבות חריגות ונדירות המצדיקות אי עיכוב הליכים מכוח שיהוי בהגשת הבקשה כמו גם חוסר תום לב והסירבול הדיוני משפטי שיגרור אחריו הליך הבוררות ככל שתתקבל הבקשה.
28. אשר לטענת בטלות תניית הבוררות בהסכם מחמת הטעיית שמולביץ בעת כריתת ההסכם. סעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג–1973 מגדיר הטעיה כ"אי-גילוין של עובדות אשר לפי דין, לפי נוהג או לפי הנסיבות היה על הצד השני לגלותן".
נוכח המסכת העובדתית שהועלתה בפני, ובהינתן השכלתו המשפטית של שמולביץ נחה דעתי כי לא התקיימה כל הטעייה בנדון. ודוק, הסכם ההשקעה נכתב ונחתם בהסכמת הצדדים, וחזקה על הצדדים שהם מודעים לכתוב בהסכם. מסקנה זו הינה חד משמעית לאור חתימתם הברורה של שמולביץ לצד תנית הבוררות, המופיעה בסעיף 14 להסכם.
חוזים יש לכבד וחופש החוזים הנם עקרונות יסוד ויכולתו של הצד לבחור ולהתקשר בחוזה היא זכות עליונה (ראו: ד"נ 22/82 בית יולס בע"מ נ' רביב משה ושות' בע"מ , פ"ד מג(1) 441 (1989)).
הואיל וכך אינני מקבלת את הטענה בדבר בטלות התנייה ובהתאם יש לקבוע כי לא מתקיים אף לא אחד מן התנאים הנקובים בהוראות האמנה אשר יצדיקו אי עיכוב ההליכים.
מכאן נשאלת השאלה האם מתקיימות נסיבות "נדירות וחריגות " המצדיקות אי היענות לבקשה?
29. אשר לטענת השיהוי – נטען כי השיהוי, בא לידי ביטוי בשני אופנים: האחד – אי העלאת טענת הבוררות ב"הזדמנות הראשונה", והשני – אי עמידה במועדים המופיעים בהסכם הבוררות, ככל שמבקש צד להסכם לברר מחלוקת בהליך בוררות.
30. בנסיבות בעניין אין חולק כי המשיבים הגישו תביעה כנגד המבקשים ביום 3.06.2018. עוד בטרם הגישו המבקשים את כתב הגנתם, הגישו הם, ביום 12.7.2018, "תגובה לבקשה לצו מניעה זמני", וכן ביום 12.9.2018 הוגשה מטעמם "בקשה לסילוק התביעה על הסף או לחילופין לעיכוב הליכים בה ובקשה להארכת מועד להגשת כתב הגנה", ורק לאחר מכן, ביום 19.02.2019, הגישו המבקשים כתב הגנה בה העלו לראשונה את הטענה להסכם בוררות.
31. בנסיבות מסוימות, נראה בהגשת כתב ההגנה כהזדמנות הראשונה בה ניתן לטעון אודות קיומה של טענת הבוררות. בתיק דנן, לא ניתן לקבל את הטענה לפיה כתב ההגנה מהווה "הזדמנות ראשונה". לו חפצו המבקשים להעלות את טענת הבוררות בתום לב ובהזדמנות הראשונה, כי אז היה על המבקשים להקדים ולהעלות טענה זו כבר בשלביו המוקדמים של ההליך, בעת הראשונה שטענו לגופה של התביעה דנן ובפרט עת טענות לראשונה לעיכוב הליכים עקב הליכים תלויים ועומדים בבית המשפט השלום. אז, משטענו לראשונה בתביעה זו היה עליהם לטעון לעיכוב הליכים עקב קיומה של תניית בוררות. מעבר לאמור אין להתעלם מן העובדה כי הסכסוך בין הצדדים ובפרט בין שמולביץ ליעקב פוניה פרץ זה מכבר ויעקב פוניה בחר שלא למצות המחלוקת במסגרת הליך בוררות על פי תניית בוררות שביניהם אלא בחר משיקוליו הוא לגרור את שמולביץ לערכאות אזרחיות בארץ.
32. מעבר לאמור נקבע בסעיף 18.3.3 להסכם ההשקעה שנחתם בין יעקב פוניה לשמולביץ, כי עת נוצרה מחלוקת בין הצדדים, נדרש כי תעשה פנייה לבוררות בתוך 30 יום מיום הגשת הבקשה להליכי בוררות. להלן נוסח הסעיף כפי שהוא מופיע בהסכם ההשקעה:
"Any dispute in respect of which amicable settlement has not been reached shall be submitted to arbitration within 30 (thirty) days from the date when the application for the arbitration procedures initiation detailing the dispute's substance was communicated by either party to the other party, before a sole arbitrator designated by mutual consent of the parties. Should the parties fail to designate the sole arbitrator within 30 (thirty) days since the application for arbitration is communicated by either party to the other party, than the sole arbitrator shall be designated by the chamber of commerce of Cyprus upon the request of any party in this respect."
33. אין חולק כי על פי הוראות הדין הישראלי, כאשר בית המשפט נדרש לדון בבקשה לעיכוב הליכים שהגיש צד להסכם בוררות, מכוח סעיף 5 לחוק הבוררות, בתובענה שהוגשה על ידי הצד השני, על בית המשפט לבחון התנהלותו של הצד המבקש עובר להגשת הבקשה. לעיתים, צד המשתהה בקידום הליכי הבוררות לאור אי עמידה במועדים שנקבעו בהסכם הבוררות, עשוי להיחשב כמי שזנח אותם ולכן אין הוא יכול לדרוש עיכוב הליכים מחמת הסכם בוררות בתובענה שהגיש הצד השני להסכם [ראו רע"א 1644/10 אוריאל רחין נ' אורי זמלר (פורסם בנבו; 7.12.2011)]. במקרים כאלה, בית המשפט לא ייעתר לקבל את הבקשה לעיכוב הליכים לפי סעיף 5 לחוק הבוררות.
34. גם בהינתן התנהלות זו אין בה די לטעמי כדי להוות טעם מיוחד או נסיבה חריגה נדירה או קיצונית המצדיקה התערבות בית המשפט בהסכמת הצדדים על דרך של אי עיכוב ההליכים. הן בהינתן המחלוקת המשפטית שבין הצדדים ולפיה רואה יעקב פוניה את המחלוקת כנוגעת להסכמי הלוואה ולא להסכם ההשקעה ועל כן ביקש לתבוע זכויותיו בתביעות לפירעון ההלוואות ולא ראה במחלוקת כמחלוקת הנוגעת להסכם ההשקעה, והן בהינתן ההלכה אשר נקבעה ברע"א 8024/06 Dolphin Maritime Ltd. נ' קרוז וורלד דיזנהויז בע"מ ([פורסם בנבו], (ניתן ביום 28.5.07). שם קבע בית המשפט בעניין דומה, כי אין בטענת שיהוי כדי להוות נסיבה חריגה המצדיקה אי כיבוד תניית הבוררות הבינלאומית.
ואלה מילותיו של בית המשפט העליון:
"בענייננו חלה אמנת ניו-יורק על הבוררות בין הצדדים. החריגים לחובת עיכוב הליכים בגין הסכם בוררות על-פי האמנה אינם כוללים מצבים של שיהוי או ויתור דיוני על הגשת בקשת עיכוב ההליכים. לפיכך, הכלל הוא כי במקרה כזה יש לעכב את ההליכים אלא אם כן, על-פי הלכת הוטלס קום מדובר במקרה יוצא דופן ונדיר, המצדיק לסרב לבקשת עיכוב ההליכים. המקרה שלפנינו, על-פי נסיבותיו, אינו נכלל בגדר המקרים יוצאי הדופן והנדירים, כאמור, ולא לסוג זה של מקרים כיוון בית המשפט בהותירו פתח צר לסטות מהקביעה העקרונית שקבע לפיה בבוררות על-פי האמנה יש לפעול בגדר האמנה וחריגיה, ולא לסטות ממנה. גם אם טוב היו עושות המבקשות אילו הקדימו להגיש את בקשתן לעיכוב ההליכים, אין מדובר מבחינתן במהלך דיוני הגובל בחוסר תום לב, או בפגיעה ממשית בבעל הדין שכנגד, או בסטייה מהותית מכללי דיון בסיסיים, היורדת לשורש תקינותו של ההליך השיפוטי. אפשר, שאילו נתקיים אחד מאלה, רשאי היה בית המשפט להימנע מעיכוב הליכים, חרף כפיפותה של הבוררות הנדונה להוראותיה של האמנה, ואי-תחולת חריגיה על הענין. אולם אין צורך לנקוט בכך עמדה סופית. משלא נתקיימו מצבים מעין אלה בענייננו, ראוי היה כי בית המשפט ידבוק בהוראות האמנה כאמור בסעיף 6 לחוק כפי שנתפרש בהלכת הוטלס קום, ולא ידחה את בקשת העיכוב מטעמי שיהוי וויתור. לאור האמור, יש לקבוע כי שיקולי שיהוי וויתור ששימשו את בית המשפט קמא לדחיית בקשת המבקשות לעיכוב הליכים אינם יכולים להתקבל" (פסקה 16 לפסק הדין).
35. לאור האמור אין בטענת השיהוי הנטענת בסיס איתן המצדיק לראות בנסיבות האמורות כחריגות או נדירות המצדיקות אי כיבוד תניית הבוררות.
טעמים דיוניים – פיצול הדיון
36. אין חולק כי המבקשות 1 ו -3 אינן צד להסכם ההשקעה, מושא תניית הבוררות, ולכן לא ניתן לחייב אותן ליטול חלק בהליך הבוררות. הואיל וכך נטען על ידי המשיבים, כי קבלת בקשת עיכוב ההליכים ביחס לחלק מהמשיבים תוביל לפיצולם של ההליכים: המחלוקת בין המבקשים לשמולביץ', שהינו צד להסכם, תתברר במסגרת הליך הבוררות, ואילו המחלוקת שבין המבקשים למשיבות 1 ו-3 (אלו שאינן צד להסכם) תתברר בפני בית המשפט. פיצול זה, בין הערכאה השיפוטית בישראל לבין הליך הבוררות בקפריסין, כך נטען, עלול להוביל למסקנות ולקביעות סותרות והוא אף אינו רצוי מטעמים פרקטיים.
37. קיימת פסיקה ענפה שבה ניתן למצוא דעות חלוקות וגישות שונות ביחס לסוגיה דנן. פסק דין אשר עסק בסוגיה הזאת, אשר בה נקבע בדעת הרוב, כי על בית המשפט לבדוק את קיומם של שני תנאים ("המבחן הדו שלבי"): ראשית, יש לבחון האם סיפוחו של נתבע שאינו צד להסכם הבוררות לתובענה הינו צירוף אמיתי או שנעשה רק כדי שיהא בידי התובע טעם להסתלקות מההתחייבות ליישוב הסכסוך בבוררות – "נחיצות דיונית"; בשלב השני יש לבחון את קיומה של "נחיצות מהותית" שבקיום הליך אחד בבית המשפט. קרי, אם חיוני הוא, על מנת שהתובע יוכל לקבל סעד אפקטיבי, מאחר והדיון לא יפוצל אלא יתנהל באופן מאוחד.
(ראו רע"א 985/93 אלרינה אינווסטמנט קורפוריישן נ' ברקי פטה המפריס (ישראל) בע"מ, פ"ד מח(1) 397).
38. למעשה, ההימנעות מעיכוב הליכים תמנע את פיצול ההליכים במישור אחד, אולם עלולה ליצור פיצול הליכים במישור אחר. בכדי למנוע הופעת פיצול חדש יידרש בית המשפט בישראל לתת צו חוסם כנגד הנתבע שהינו צד להסכם הבוררות, האוסר עליו להמשיך בבירור תובענתו בפני בורר ומחייבו להתדיין אף כתובע בפני הערכאות השיפוטיות בישראל. במצב דברים זה, תיגרם סטייה ממשית נוספת מן ההסכמה החוזית שבין הצדדים להסכם הבוררות (לגבי צו חוסם – ראו ע"א 778/03 אינטר-לאב בע"מ נ' Bio Engineering Project Israel, פ"ד נז(5) 769).
39. בפרשת הוטלס קום דנו בשיקולים נוספים שיש לקחת בחשבון במתן עיכוב הליכים כאשר ישנם בעלי הדין אשר אינם צד להסכם:
"בהקשר זה ראוי להזכיר שני שיקולים נוספים, אשר הינם ייחודיים לסיטואציה בה אחד מבעלי הדין אינו צד להסכם הבוררות: ראשית, חלק בלתי מבוטל מהסכמי הבוררות המורים על קיומה של בוררות במדינה זרה, כוללים אף תניה המחילה את דין אותה מדינה (או דין זר אחר) על העניין. במקרה של הימנעות מעיכוב ההליכים ביחס להסכמים שכאלה, בשל קיומו של נתבע נוסף שאינו צד להסכם הבוררות, צפויה להתעורר שאלה בדבר הדין שלפיו תוכרע המחלוקת בין התובע לבין הנתבע שהינו צד להסכם הבוררות. אם נאמר כי בית המשפט בארץ נדרש להחיל את הדין הזר, הרי שיווצר פיצול מסוג שונה מזה שהזכרנו: המחלוקת בין התובע לבין הנתבע שהינו צד להסכם הבוררות תוכרע על פי הדין הזר, ואילו המחלוקת בין התובע לבין הנתבע שאינו צד להסכם הבוררות תוכרע על פי הדין הישראלי. במצב שכזה קיים חשש מפני מתן החלטות סותרות, ולפיכך הצידוק העומד בבסיס ההימנעות מעיכוב הליכים, נחלש באופן ממשי. מאידך, אם נאמר כי העניין כולו יוכרע על פי הדין הישראלי, נימָצֵא משנים באורח ממשי את זכויותיהם המהותיות של הצדדים להסכם הבוררות, וזאת בנוסף למתן הכשר שיפוטי להפרתו של הסכם הבוררות. בכך יהיה כדי להגביר את החשש מפני חוסר וודאות ביחס להסכמי בוררות בינלאומיים"
" שנית, הימנעות מעיכוב הליכים על אף קיומו של הסכם בוררות בינלאומי, מן הטעם שנתבע אחד או יותר אינו צד להסכם הבוררות, עשויה ליצור קושי נוסף. אכן, בעקבות ההימנעות מעיכוב ההליכים יימנע פיצולו של הדיון, מבחינה זו שתובענת התובע כנגד הנתבע שהינו צד להסכם הבוררות - שאמורה הייתה להתברר במסגרת הבוררות - תוכרע יחד עם תובענתו כנגד הנתבע שאינו צד להסכם זה. אלא שבכך אין כדי למנוע מן הנתבע שהינו צד להסכם הבוררות, לפעול על פי ההסכם ולהגיש תובענה באותו עניין ממש בפני הבורר במדינה הזרה."
40. ניתן לומר כי המחלוקת העיקרית בין הצדדים, העומדת בפני, עניינה הסכם המייסדים אשר נחתם בין יעקב פוניה לבין שמולביץ ממנה נגזרות השאלות האם הכספים שהועברו על ידי יעקב פוניה, בין בעצמו ובין באמצעות אשתו והחברה שבבעלותו (המבקשים 1 ו- 3), לידי שמולביץ והחברה אותה ניהל, הינם בבחינת השקעה בחברה או הלוואות. לפיכך, ליבת המחלוקת הינה הסכם המייסדים וצירופם של המבקשים 1 ו-3 אינו אלא בבחינת נחיצות דיוני. משכך, סבורה אני כי בקיומם של צדדים נוספים לסכסוך הנדון, אשר עשוי להביא לפיצול הדיון כדי להצדיק אי כיבוד תניית הבוררות, הליך עליו הסכימו הצדדים. אין המדובר במקרה חריג המהווה טעם לדחיית הבוררות הבינלאומית.
41. כך גם אין בעובדה כי מדובר באזרחים ישראלים אשר הסכימו על בוררות בינלאומית כדי להוות נסיבה חריגה המצדיקה אי כיבוד תניית הבוררות.
סוף דבר
42. לאור כל האמור לעיל, אין לי אלא לקבל הבקשה. כמפורט לעיל, שיקול הדעת המסור בידי בית המשפט, על פי סעיף 6 לחוק הבוררות, בצירוף הוראת סעיף 2(3) לאמנת ניו יורק, הינו מצומצם ביותר לעומת שיקול הדעת הנתון לבית המשפט על פי סעיף 5 לחוק הבוררות. משמדובר על בוררות אשר חלה עליה אמנת ניו יורק, ושנמצא כי הדרישות שבסעיף 6 לחוק הבוררות ובסעיף 2(3) לאמנת ניו יורק מתמלאות, הרי שככלל יורה בית המשפט על עיכוב הליכים, אלא אם כן מתקיים חריג המנוי בסעיף 2(3) לאמנת ניו יורק או אם מתקיימות נסיבות נדירות כדוגמת הנסיבות בפרשת טבע המצדיקות דחיית הבקשה.
43. בנסיבות העניין לא הונחה בפני תשתית עובדתית המלמדת כי מתקיימים החריגים הקבועים באמנה המצדיקים אי עיכוב ההליכים וכן לא שוכנעתי כי המחלוקת בין הצדדים והתנהלותם מקימה נסיבה נדירה המצדיקה סטיה מתניית הבוררות הבינלאומית עליה הסכימו הצדדים.
44. לעת הזו אין לדעת כיצד תוגדר זירת המחלוקת בפני הבורר ועל כן אין לדעת אם תיהיה עוד רלבנטיות להליכים כנגד המבקשים 1,3 ואולם, בכל מקרה אין בפיצול האמור כדי לפגוע במי מן הצדדים. ויש להניח כי הכרעה בבוררות תשליך על המשך ההתדיינות בין המשיבים לבין המבקשים 1 ו -3 בין אם בהליך הנדון בפני ובין אם בהליכים המוקפאים בבית המשפט השלום.
45. לפיכך, הבקשה מתקבלת. אני מורה על עיכוב הליכים ביריבות שבין המשיבים לבין יעקב פוניה.
בנסיבות בהן צפוי, באופן כמעט וודאי, כי לתוצאות הליך הבוררות תיהיה השלכה ישירה על המחלוקת שבין המשיבים לבין המבקשים 1 ו – 3 אני מורה על התליית ההליכים בפני. המזכירות תסיר תיק זה ממלאי התיקים.
מי מהצדדים יהיה רשאי להגיש בקשה מתאימה לחידוש ההליכים ככל שימצא עוד צורך בכך.
46. המשיבים יישאו בהוצאות המבקשים ושכ"ט עו"ד בגין הליך זה בסך כולל של 5000 ₪.