מינוי המשקיף כיו"ר הדירקטוריון אינו נחוץ ואינו מידתי ועלול לגרום נזקים ניכרים. דווקא בגלל החשש מפני אותם נזקים, לא מונה לכתחילה בעל תפקיד עם סמכויות ביצוע והכרעה אלא משקיף בלבד. מינוי המשקיף כיו"ר הדירקטוריון עלול לאותת לציבור הרוכשים ולבנקים על חוסר יציבות בחברה, בפרט שעה שחלק מתפקידו של יו"ר הדירקטוריון הוא חתימה על פרוטוקולי הישיבות, המועברים לעיון הבנקים. לדידו, יש לדחות אף את הדרישה למתן קול כפול למשקיף, אשר יחזק קולו על חשבון מיופה הכוח. לדבריו, הוא משמש כיו"ר הדירקטוריון במשך השנים האחרונות. מעמדו מעוגן בתקנון החברה, והוא מקפיד לפעול על פיו. מינוי מנהל מיוחד הוא סעד חריג, שיש לתתו רק בהעדר ברירה ומשכלו כל הקצין.
101. בעמדה שהוגשה מטעמה מבהירה החברה, כי היא מתנגדת לכל מינוי של בעל תפקיד חיצוני בכובע כזה או אחר, שעה שמינוי כזה יגרום לה נזק בלתי הפיך. כן היא מתנגדת למינוי המשקיף לכל תפקיד הנושא עמו סמכויות כלשהן מעבר לסמכויות פיקוח. לדבריה, עיון בדוחות הכספיים שלה מעיד, כי היא מנוהלת על הצד הטוב ביותר ואף המשקיף משבח אותה על ביצועיה ועל רווחיה. מינוי "בעל תפקיד" בחברה עלול לגרום לאובדן האמון בה מצד רוכשי ה... ו/או מצד שוכריהם של נכסיה ו/או מצד קבלני המשנה ו/או מצד המערכת הבנקאית, ובתוך כך להעמדת האשראי המוענק לה לפירעון מידי. ככל שחלילה תבוא דרישה כזו מצד המערכת הבנקאית, הרי שאין החברה ערוכה לכך, והדבר טוען בחובו סכנה מידית ומוחשית לגורל החברה. כן יש ליתן הדעת לעיקרון אי ההתערבות בפעילות אורגניה של חברה מתפקדת, לרבות בשיקול הדעת העסקי השמור להם, ועמדה זו עולה בקנה אחד עם עמדת המנכ"ל.
דיון
102. המקור הנורמטיבי שמכוחו מוסמך בית המשפט למנות מנהל מיוחד לחברה מצוי בחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: "חוק החברות") ובתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: "התקסד"א").
103. ובאשר לסמכותו של בית משפט זה למנות מנהל מיוחד או כל סעד אחר בעניין ניהול החברה או הפיקוח עליו, הרי שעפ"י סעיף 1 לחוק החברות, ההליכים לפי חוק זה הם ככלל בסמכות בית המשפט המחוזי.
עם זאת, בסעיף 1 לחוק בית המשפט לענייני משפחה, התשנ"ה-1995 נקבע, כי על מנת לבוא בשעריו של בית המשפט זה נדרשת התקיימותם של שני תנאים: האחד, הגשת התביעה ע"י אדם נגד בן משפחתו כהגדרתו בחוק, והשני, היות עילת התביעה סכסוך בתוך המשפחה.
דומה, כי אין חולק ששני התנאים האמורים מתקיימים במקרה דנא, וראו לעניין זה הלכת חבס – רע"א 6558/90 חבס נ' חבס, פ"ד נד(4)337.
ודוק, סמכותו של בית המשפט זה משתרעת על פני הליכים בכל נושא שהוא ועל תובענות בכל שווי שהוא (ראו סעיף 1(2) לחוק), ובלבד ששני התנאים האמורים מתקיימים.
104. ובאשר לאופי הסעדים שבידי של בית משפט זה ליתן, שעה שעסקינן בהליך המנוהל מכוח ועפ"י חוק הכשרות, הרי שסעיף 68 לחוק מעניק לבית משפט זה, בכל עת, גם מיוזמתו, לנקוט אמצעים זמניים או קבועים הנראים לו לשמירת ענייניו של אדם שמונה לו אפוטרופוס.
הנה כי כן ונוכח מצבו הקוגנטיבי של מ., שאינו שנוי במחלוקת, ושעה שהחברה היא בבעלותו והיא, כאמור, מפעל חייו, נתונה בידיו של בית משפט זה סמכות רחבה ושיקול דעת נרחב לנקוט בכל אמצעי שהוא, בין אם נתבע ובין אם לאו, למען ההגנה עליה ולהבטחת ניהולה התקין, בפרט בנסיבות בהן, כבמקרה דנא, מנוהל מאבק חריף ומצער בין ילדיו לבין עצמם ובין ילדיו לאמם-רעייתו, שבלבו ניהול החברה והשליטה בה.
105. סמכותו של בית משפט זה למנות מנהל מיוחד יונקת חיותה מסעיף 191 (א) לחוק החברות ומתקנות 388 ו- 387 (ב) לתקסד"א, כמקרה פרטי של כינוס נכסים.
106. שאלת מינויו של מנהל מיוחד לחברה משפחתית מכוח סעיף 191 (א) לחוק החברות נדונה בתמ"ש (ת"א) 13692/01 ט.ל. נ' ט.ב. (פורסם במאגרים האלקטרוניים), וכך נקבע שם מפי כב' השופטת צ. צפת:
"בעבר קבעה הפסיקה, כי מינוי כונס נכסים מוגבל לרשימה סגורה אולם עם שינוי העיתים נקבעו הלכות חדשות שהרחיבו את הרשימה המאפשרת מינוי כונס נכסים בכל מקרה שהדבר 'צודק ונוח' (כלשון התק'). כך למשל:
'ניתן לעתור למנות כונס נכסים זמני לחברה, כאשר הבקשה מוגשת מטעם בעל מניות בחברה במסגרת סכסוך בין בעלי המניות על אופן ניהול החברה. מסירת ניהול ענייני החברה באופן זמני לכונס נכסים ובמיוחד בחברה קטנה שאין בה הפרדה ממשית בין הבעלות בחברה (המצויה בידי בעלי המניות) לשליטה בה (המצויה בידי מועצת המנהלים) – מונעת את שיתוקה של החברה עקב המבוי הסתום, בו היא נמצאת, ועקב חילוקי הדעות בין בעלי מניותיה. בכך יוצאים כולם נשכרים הן החברה והן בעלי מניותיה (ראה א. גורן, סוגיות דין אזרחי, מהדורה שביעית, עמ' 473 וכן האזכור שם, ע"א 1694/92 חברת אול שירותים נ' מושיץ, פ"ד מט(ב)397".
107. עוד נקבע, כי סעד של מינוי כונס נכסים (בהקשר בו עסקינן) הוא סעד עודף אשר אין לתתו מקום בו סעדים רגילים יעילים דיים (ראו: שם), וכי יש לנקוט באמצעי זה, עת סעד "קונבנציונלי" אחר אינו אפקטיבי יותר בנסיבות העניין (ראו: ע"א 7/89 רותם נ' חברת נשר ואח', פ"ד מב(4)683; א' גורן הנ"ל, בעמ' 483-484).
108. מינוי כונס נכסים או מנהל מיוחד בחברה יונק חיותו, כאמור, גם מסעיף 191(א) לחוק החברות, הקובע:
"התנהל ענין מענייניה של חברה בדרך שיש בה משום קיפוח של בעלי המניות שלה, כולם או חלקם, או שיש חשש מהותי שיתנהל בדרך זו, רשאי בית המשפט, לפי בקשת בעל מניה, לתת הוראות הנראות לו לשם הסרתו של הקיפוח או מניעתו, ובהן הוראות שלפיהן יתנהלו ענייני החברה בעתיד, או הוראות לבעלי המניות בחברה, לפיהן ירכשו הם או החברה כפוף להוראות סעיף 301, מניות ממניותיה".
109. המונח קיפוח אינו מוגדר בחוק, ויש לפרשו בהתאם למשמעותו הלשונית הרגילה ולתכלית החקיקתית של ההוראה.
קיפוח מתקיים כל אימת שישנה פגיעה בציפיות הלגיטימיות של הצדדים (ע"א 275/89 דוידזון נ' אורנשטיין, פ"ד מו(1)125).
110. חשיבותה של הוראה זו היא בקשת הסעדים הרחבה שבידיו של בית המשפט ליתן כשמתמלאים התנאים הקבועים בה.
למעשה נתונה לבית המשפט הסמכות ליתן כל סעד, עפ"י ראות עיניו, לצורך סילוק הקיפוח, לרבות הוראות שלפיהן יתנהלו ענייני החברה, בעתיד:
"הסעיף מעניק לביהמ"ש כוח להתערב באורח חסר תקדים בניהול ענייני החברה בנותנו לו סמכויות ליתן כל זה שיראה בעיניו בדבר ניהול עסקי החברה או בדבר רכישת מניותיו של המבקש על ידי אחרים או על ידי החברה" (ע"א 226/85 שאשא נ' בנק אדנים, פ"ד מב(1)14 וכן מ. קשת פירוש לחוק החברות, עמ' 486).
111. הוראה זו קובעת למעשה נורמה כללית וגמישה המאפשרת התערבות של בית המשפט לשם התווית נורמה של הוגנות גם בתחום המסחרי של ניהול חברה (ע"א 2699/92 בכר נ' ת.מ.מ., פ"ד נ(1)238).
112. על מנת לזכות בסעד המבוקש מכוח הוראה זו, יש להוכיח, נוסף לאלמנט הנזק, גם פעולה בחוסר תום לב או במרמה שבאמצעותה נשללו זכויות רכושיות מן החברה או מבעלי המניות (ראו: תמ"ש (ת"א) 13692/01 הנ"ל ו- תמ"ש (קריות) 1938-04-09 פלוני נ' פלונית, פורסם במאגרים האלקטרוניים).
113. עינינו הרואות, אפוא, כי כוחן המצטבר של הוראת סעיף 68 לחוק הכשרות ושל הוראת סעיף 191 (א) לחוק החברות, הרלוונטיות לענייננו, רב הוא, ומעניק בידיו של בית המשפט כר פעולה נרחב וקשת רחבה של סעדים ואמצעים אשר בסמכותו ליתן או לנקוט למען הגנה על החברה ועל זכויותיו של מ. בה, כבעליה.
ומן הכלל אל הפרט
114. מינוי מנהל מיוחד הוא, אפוא, צעד קיצוני, אשר הלכה למעשה מפקיע את ניהול החברה מידי בעלי המניות שלה תוך פגיעה בזכויותיהם הקניינות, ומהווה פגיעה באוטונומיה של החברה. ככזה, שמור הוא, מטבע הדברים, למקרים חריגים המצדיקים זאת. לכן נקבע לא אחת, כי לא בנקל יפעיל בית המשפט הסמכות למינוי מנהל מיוחד, עת, עסקינן, כאמור, בסעד שיורי, ושעה שאין זה מתפקידו לנהל את החברה במקום אורגניה.
115. לאחר ששקלתי בדבר, לא מצאתי, כי נסיבות המקרה דנא מצדיקות מינוי מנהל מיוחד לחברה. כפי שעולה בבירור מדוחות המשקיף באשר הוגשו לאורך ההליך, חרף קיומם של ההליכים המשפטיים וחרף חילוקי הדעות והמאבקים הפנימיים, המשפחתיים, העסקיים והמשפטיים, ממשיכה החברה לתפקד באופן המניח את הדעת, וביצועיה ורווחיה לא נפגעו כלל: "החברה סיימה את שנת 2017 ברווח נקי של כ- 80 מיליון ₪ מתוך מחזור פעילות של 410 ₪ שמשקף שיעור רווח נקי של כ- 20%. מדובר בשיעור רווח נקי גבוה ביחס לחברות ... מקבילות במשק. התוצאות הגבוהות מעידות על ניהול מצוין" (ההדגשות אינן במקור- פ.ג.כ; עמ' 4 לדיווח המשקיף מיום 22.10.2018).
...
"כפי שמראים הדוחות הכספים, וכפי שהוכח לעיל, תוצאות החברה מפעילותה בשנת 2017 הינן חיוביות ומראות על יציבות ביחס לשנים קודמות, ואף ביחס לשנת 2017 בענף ה... – התוצאות הינן גבוהות במיוחד.
....
סיכום תקופה של כשנה וחצי של ליווי החברה מראה כי החברה משתפת פעולה עם המשקיף, משתדלת ליישם את המלצותיו ודרישותיו, והתוצאות ניכרות בשטח בשמירה על פעילות עסקית ברמה גבוהה כבעבר, למרות המחלוקות בין בני המשפחה. עם זאת, נושא הממשל התאגידי דורש שיפור משמעותי" (ההדגשות אינן במקור - פ.ג.כ; עמ' 7 לדיווח המשקיף מיום 22.10.2018).
116. עינינו הרואות, אם כן, כי חרף עצימות הסכסוך בין בני המשפחה, החברה עדיין מצליחה לתפקד ואף להשיא רווחים נאים, ודי בכך כדי לדחות העמדה הקוראת למינוי מנהל מיוחד בחברה, בפרט שעה שניתן לפנות לסעדים פוגעניים פחות.
117. מצאתי טעם רב בטענותיהם של נ., ח., א. והחברה עצמה, לפיהן מינוי מנהל מיוחד עלול לגרום, בשלב זה, נזק העולה על התועלת שעשויה לצמוח ממנו, וליצור טלטלה אשר הדיה ישפיעו על כלל ההתקשרויות של החברה ועל מערכות היחסים שלה מבית ומחוץ, החל מנושאי המשרה בה, עבור דרך ספקיה, הבנקים, קבלני המשנה וכלה בלקוחותיה. בנסיבות אלו ובאיזון כלל האינטרסים, מינוי מנהל מיוחד איננו מידתי, ועלול לפגוע פגיעה של ממש בחברה וב- מ. בעליה, ובכך לא זו בלבד שהמטרה שלשמה נועד סעד זה תוחטא, הרי שהבחירה בו כשלעצמה תזיק לחברה אשר את טובתה מבקשים אנו, ומצויה היא בלבת הסכסוך בין בני המשפחה.
118. יוזכר, כי עניינו של סעיף 191 (א) לחוק החברות, באמצעותו מוקנית, כאמור, לבית המשפט הסמכות למנות מנהל מיוחד לחברה, עניינו חשש מפני קיפוח בעלי המניות, ולא עולה מטענותיהם של אלה המצדדים במינוי מנהל מיוחד, שניהול החברה מאז נגרעה כשרותו של מ., בעליה, כי יש בו משום קיפוח שלו.
119. עוד מצאתי להעיר, כי המבקשים נימקו הדרישה למינוי מנהל מיוחד, בין היתר, בצורך שיש בשמירת המצב הקיים, הגם שדה פקטו מינוי גורם חיצוני כמנהל מיוחד תכליתו היא שינוי המצב הקיים, דהיינו הפקעת סמכויות הניהול משלוחיו של מ., בעליה של החברה, והעברתן לגורם זר. זאת, שעה שדווקא התנהלותם של א. ושל ר., כפי שהתברר תוך כדי ניהול ההליך, והעובדה כי הם בעליהן של חברות מתחרות, מעוררות החשש, כי המניע שמאחורי דרישה זו, אינו בהכרח הגנה על החברה או הבטחת טובתה.
120. מצאתי לשוב ולהבהיר, כי גם בעניין זה מונחים לנגד עיניי רצונו וחזונו של מ. כשם שהובעו על ידו בבירור בהיותו כשיר משפטית וצלול בדעתו, הן במילותיו והן במעשיו, להותיר ניהול החברה בידי בני המשפחה, עצמו ובשרו, שלושה מתוך ששת ילדיו. שומה על בית המשפט להביא גם עניין זה בבואו להכריע בסוגיה בה עסקינן.
121. עם זאת, עולה בבירור, גם מדוחות המשקיף, כי על רקע הסכסוך המר בין בני המשפחה ומאבקי הכוחות ביניהם, ניהול החברה מלווה בקשיים לא מבוטלים, עת הבעיה האקוטית ביותר היא העדרו של ממשל תאגידי תקין.
122. ניתן ללמוד על הקשיים האמורים ועל חילוקי הדעות הרבים בין מיופי הכוח לבין עצמם גם מעיון בבקשות הרבות שהונחו לפתחי בעניינה של החברה, אשר לו היה בידם לשתף פעולה ביניהם, גם באופן מינימלי, ניתן היה להתגבר עליהם בנקל ולא היה כלל צורך בפניה לבית המשפט.
123. מדוחות המשקיף עולה, כי העדרו של ממשל תאגידי תקין עומד לחברה לרועץ ופוגע בניהולה השוטף: "הח"מ התרשם כי אין ממשל תאגידי מסודר בקבוצת החברות. קביעת האסטרטגיה של החברה כמו גם ניתוח תקופתי של התוצאות העסקיות מתבצעים בדרג ההנהלה, כאשר לדירקטוריון מגיעות בעיקר החלטות שהפרוצדורה דורשת שיתקבלו בדירקטוריון, כגון אישור התקשרויות עם בנקים, אישור דוחות כספיים וכד'. הח"מ העלה את הנושא בדירקטוריון מספר פעמים וביקש מהחברה להכין מסמך מסודר. עד כה הדבר טרם בוצע" (ההדגשות אינן במקור - פ.ג.כ; ראו דיווח המשקיף מיום 22.10.2018).
124. ככל שגבהו עשבי הזמן הלך המצב והחריף, וניתן ללמוד על כך מדיווח המשקיף מיום 23.01.2019, שם שב הוא ומבהיר, כי החברה נעדרת ממשל תאגידי תקין, על אף שמדובר בחברה שהיקף הפעילות שלה מחייב זאת. כן שרטט המשקיף בדיווח את הבעייתיות בהליך קבלת ההחלטות בחברה והמלכוד שנוצר בעקבות זאת שהלכה למעשה מכהנים בה שני דירקטורים בלבד, ועל כן לא עלה בידי הדירקטוריון לקבל, בשתי הישיבות המתוארות בדו"ח, החלטות שהיו הכרחיות וחשובות, הכל כמפורט לעיל. המשקיף מציין עוד, כי מערכת היחסים בין בני המשפחה התדרדרה לשפל של ממש, בעטיו נשקפת סכנה לתפקודה התקין של החברה ולהבטחת האינטרסים הכלכליים בהעדר יכולת לקבל החלטות מהותיות והכרחיות.
125. נתון נוסף אשר יש ליתן הדעת עליו הוא הדינמיות ביחסיהם של ילדי מ. בכלל ומיופי הכוח בפרט: בסמוך לפתיחת ההליכים הייתה מחלוקת בין ח. מן העבר האחד ובין ר. ו-נ. מן העבר האחר. בחלוף תקופה קצרה, יחסיהם של ר. ו-נ. עלו על שרטון, ו-ר. חבר לא. בעוד ח. חברה ל-נ., ואילו בעת האחרונה, כפי שעולה מדיווח המשקיף, התעוררו חילוקי דעות בין ח. ו-נ., אשר יש בהם לפגוע בניהולה התקין של החברה.