היש למנות מנהל מיוחד לחברה?
86. מן הראוי לציין, כי בראשית ההליך הוגשה עמדת ב"כ היועמ"ש, שהוא כידוע אחד הצדדים להליך, ובמסגרתה הוצע, בהתבסס על המלצות התסקיר של עו"ס לסדרי דין (לפיהן יש צורך בפיקוח חיצוני על רכושו של מ. בדרך עליה יורה בית המשפט) למנות את עו"ד ..., שנתן הסכמתו לכך, כאפוטרופוס לרכושו של מ.
מעבר לכך לא הביע ב"כ היועמ"ש עמדה אחרת או נוספת בשאלת הניהול של רכושו העסקי של מ.
87. כאמור, ביום 24.06.2018 ניתנה החלטה המורה לצדדים להגיש עמדתם בנוגע להארכת מינויו של המשקיף או למינוי מנהל מיוחד לחברה.
88. לשיטת האפוטרופוס לדין, הגם שהמשקיף מבצע עבודתו נאמנה, ושעה שהוא נעדר סמכויות ביצוע, אין די במינויו ויש למנות מנהל מיוחד לחברה, אך לצד זאת הוא מותיר ההחלטה לשיקול דעת בית המשפט.
89. בתגובה שהוגשה מטעמה בחודש יולי אשתקד תמכה א. בהמשך מינויו של המשקיף לפרק זמן של שנה נוספת, והתנגדה למינוי מנהל מיוחד לחברה, עת, לדידה, אין זה עולה בקנה אחד עם טובת החברה ועם רצונו של מ. כי ילדיו ינהלו את החברה ולא גורם זר; ניהול החברה בידי מיופי הכוח הוכיח עצמו, ובתוך כך פעילות החברה ממשיכה להשיא רווחים והחברה מקפידה על ממשל תאגידי תקין; מינוי מנהל מיוחד יזיק לחברה נוכח התגובה שהדבר יגרור מצד הבנקים, קבלני המשנה נותני שירותים, רוכשי ה... וכיו"ב; מינוי מנהל מיוחד יעמיס על החברה הוצאות נוספות ומיותרות, והיא, כמי שזכאית למחצית מן הזכויות בחברה, מתנגדת להוצאת הכספים הללו לריק; לא הונחה תשתית עובדתית או משפטית מספקת המצדיקה מתן סעד כה דרקוני; האפוטרופוס לדין אינו מייצג את קולו של מ. חרף תפקידו; א. ו-ר. מבקשים למנות מנהל מיוחד נוכח האינטרס הברור שלהם לפגוע בחברה בהיותם בעלי חברות מתחרות.
90. בתגובה המשותפת שהוגשה ע"י נ. ו-ח. בחודש יולי אשתקד נטען, כי יש להאריך מינוי המשקיף כבעל סמכויות פיקוח בלבד למשך שנה נוספת, ואין למנות מנהל מיוחד לחברה אשר יפקיע סמכויות הניהול שניתנו להם ע"י מ., וזאת מהנימוקים הבאים: נסיבות המקרה דנא אינן באות בגדר המקרים בהם מוצדק למנות מנהל מיוחד, עת שתי הוראות הדין הרלוונטיות הן תקנה 388 לתקסד"א והן סעיף 191 לחוק החברות אינן נוגעות לענייננו; עפ"י ההלכה הפסוקה בחירה בסעד קיצוני של מינוי מנהל מיוחד תיעשה במקרים בהם החברה מצויה במצב של שיתוק מבחינה ניהולית וחוסר יכולת לקבל החלטות, ונהיר, כי אין זה המקרה שלפנינו, שהרי החברה פועלת באופן תקין, הן בפן הניהולי והן בפן הכספי; הנימוקים שבבסיס ההחלטה מיום 22.05.2017 כוחם יפה אף כעת בבוא בית המשפט ליתן ההכרעה הסופית בהליך; ניהול ההליך הוכיח פעם אחר פעם, כי התנהלותם והתנהלות המשקיף נטולות רבב, בפרט בכל הנוגע לחלוקת הבונוסים הכספיים; אף כיום מינוי מנהל מיוחד עלול לאותת לבנקים, לרוכשי ה..., לרוכשים הפוטנציאליים, לשוכריהם של נכסיה העסקיים ולשוק כולו, כי החברה נתונה בקשיים או במצב כלכלי קשה, הגם שאין כך הם פני הדברים; מינוי מנהל מיוחד יפגע בזכות הקניין של מ. ועומד בסתירה לרצונו; עמדת האפוטרופוס לדין לאקונית ומצופה ממנו לנהוג באחריות כלפי מ.
91. בתגובה שהוגשה ע"י א. ו-ר. בחודש יולי אשתקד הם עתרו למינוי מנהל מיוחד בהתבסס על הנימוקים הבאים: ישנו צורך במינוי מנהל מיוחד ניטראלי ומקצועי, מן הדין, הצדק, ההיגיון ולמען ההגנה על כבודו ועל רצונו של מ. ועל הסטאטוס קוו ללא מתן העדפה למי מן הצדדים; שעה שגורלו של ר. נחרץ, הופר האיזון אותו ביקש מ. לשמור באמצעות העיקרון של הכרעת הרוב. בנסיבות שנוצרו הודיע ר. על השבת המנדט שניתן לו ע"י מ., והביא ההרשאה שניתנה לו אל קצה, ובכך גם את שליחותו; המשקיף חסר ידע משפטי ומסחרי הנחוץ לצורך בדיקת מצבה הנוכחי של החברה ולכן אינו בוחן כנדרש את התנהלותו הכושלת של המנכ"ל. כך, לדוגמה, לא הוחל במהלך השנה החולפת בביצוע ולו פרויקט חדש, ומאידך המנכ"ל מוביל את החברה לביצוע פרויקטים בפריפריה, למרות העדר הרווחיות שיש במהלך כזה; המשקיף נעדר ידע גם בתחום ה... ולכן לא בדק שום עסקה ולא התווה מדיניות; המשקיף אמנם בעל מומחיות בבדיקת דוחות, אך הוא בדק דוחות המשקפים את העבר ואין בהם כדי לחזות את העתיד; נ. הדיר את ר. משך חודשים ארוכים על מנת לגרום לפיטוריו, והצליח בכך. לכל אורכה של תקופה זו עסק המשקיף בזוטי דברים ובבחינת דוחות, בעוד אף איש מקצוע מתחום ה.... לא פיקח על פעילות החברה; נוכח הניהול הכושל המגיע כדי העדר ניהול, העדר בקרה ואסטרטגיה, מצב החברה הורע בתקופה האחרונה; הטעמים למינוי משקיף תחת מנהל מיוחד אינם תקפים עוד, והמנגנונים בהם נקט בית המשפט לא הוכיחו עצמם; שעה שנגרעה כשרותו של מ., כל שליחות שהוקנתה על ידו פקעה. מצבו של מ. הוא בלתי הפיך, והותרת המצב באופן בו הסכסוך המשפחתי מונצח, הוא לבטח אינו המצב בו היה מ. חפץ; משקיף או אחראי על רכושו העסקי של מ. יכולים לשמש כפתרון זמני בלבד; מדובר בחברה אשר שוויה מוערך בכ-מיליארד ₪, ולכל אחד מן הצדדים אינטרס אישי פוטנציאלי; אין לחברה ממשל תאגידי, אין לה וועדת ביקורת, אין תכנון אסטרטגי, אין דח"צים, אין בקרה משפטית, אין מנגנון לקביעת המדיניות שלה, אין פעילות עפ"י חוות דעת מקצועיות, וניהולה מבוצע בהתאם לאינטרסים הכספיים האישיים של נ. ו-ח.; לדידם, המשך ניהול החברות בהעדר גילוי אודות אובדן כשרות של בעל עניין וסכסוכים חריפים בשדרת הניהול שלה מנוגד לדין ומהווה יצירת מצג שווא כלפי צדדים שלישיים; נ. אחראי גם לגל הנטישה של העובדים את החברה; נ. ו-ח. התנגדו למתן סמכויות ביצוע למשקיף, לרבות זכות עיון בספרי החברה, והוא קיבל זאת על עצמו. אפילו לצורך קבלת גישה לחשבונות הבנק של החברה הוא נאלץ "להתחנן" משך חודשים ארוכים; מינוי מנהל מיוחד אינו שולל המשך העסקה של מי מהצדדים ואף יאפשר פעילות של החברה על בסיס איתן וראוי; מ. מופיע כדירקטור בכל אחת מהחברות שבאשכול, ולא ניתן להתעלם מכך, ומשנבצר ממנו למלא תפקידו, יש למלא החלל שנוצר באמצעות בעל תפקיד - אפוטרופוס או מנהל מיוחד. לפיכך מינוי מנהל מיוחד הוא האמצעי אשר פגיעתו בזכויות, באינטרסים ובצרכים של מ. היא הפחותה ביותר.
92. בחודש יולי אשתקד הוגשה עמדת המשקיף במסגרתה צוין, כי נוכח הסכסוך המתמשך בין מיופי הכוח, יש הכרח בהמשך הפיקוח על התנהלות החברה. המשקיף מתאר מצב בו החלטות רבות התקבלו ברוב של שניים (נ.ו-ח.) מול דעתו החולקת של ר., וכי עם פיטורי ר. בראשית חודש יולי אשתקד, התגבר הצורך בפיקוח. לשיטת המשקיף ישנו צורך בהמשך מינויו על מנת להבטיח תקינות הליך קבלת ההחלטות בחברה, סבירותן ואופן קבלתן במצבים של ניגוד עניינים, פיקוח על קיומו של ממשל תאגידי, התנהלות החברה ומדיניותה בנושאים שונים כגון יזמות, בחינת נתוניה הכספיים של החברה והצגתם בדוחות הכספיים וקיום דעה אובייקטיבית. לדידו, מינוי מנהל מיוחד עלול לגרום זעזועים מיותרים, ויכול שהאפשרות הזו תהא ראויה בעתיד. עוד נטען על ידו, כי בהתנהלותם של א. ו-ר. ובעמידתם העיקשת על מינוי מנהל מיוחד יש כדי להסב נזק לחברה, ומצופה היה שיעשו מאמץ להיכלל בהנהלת החברה ולא לחתור תחתיה. לפיכך עתר הוא להמשך מינויו.
93. ביום 22.10.2018 ובהמשך להחלטות קודמות שניתנו בעניין, הוגש דיווח נוסף ע"י המשקיף.
94. כאמור, ביום 23.01.2019 הוגש דיווח נוסף של המשקיף בעניין הסדר הקבע הרצוי בנסיבות המקרה דנא.
מן הדיווח עולים פרטי המידע הבאים:
א- בחברה אין ממשל תאגידי נאות כמתבקש מפעילות עסקית בסדר גודל כשלה. לדברי המשקיף, הוא העלה זאת פעמים מספר בישיבות הדירקטוריון, ולמרות זאת, לא נעשה דבר.
ב- לדברי המשקיף ר. הדיר רגליו משתי ישיבות דירקטוריון אשר על המתרחש בהן דווח על ידו, כאשר הישיבה שהתקיימה ביום 13.11.2018 הסתיימה בלא שנתקבלו בה החלטות כלשהן עקב הטחת האשמות הדדית בין נ. ו-ח. המחלוקת שנפלה בין נ. ו-ח. נסובה סביב השאלה האם ל-נ. קול כפול בהיותו יו"ר הדירקטוריון, אם לאו. בנסיבות שנוצרו ישנה בעייתיות, שעה שדה פקטו מכהנים שני דירקטורים בלבד, ולכן, מחד לא ניתן להעניק למי מהם קול כפול (שאז יהא בידו לקבל ההחלטות כולן לבדו), ומאידך ככל שלא יוענק קול כפול (שעה שמכהנים בפועל שני דירקטורים בלבד), לא ניתן יהא לקבל החלטות.
ג- בסוגיות הבאות לא עלה בידי הדירקטורים, בישיבות המדוברות, לקבל החלטות: מינוי היועץ המשפטי של החברה כמורשה חתימה נוסף; אישור השתתפות החברה ביריד ... בצפת; איוש משרות בכירות (סמנכ"ל כספים, סמנכ"ל ביצוע ומנהל רכש); ממשל תאגידי ונשאים נוספים שלא נדונו עקב קוצר הזמן.
ד- מערכת היחסים בין בני המשפחה התדרדרה לשפל של ממש, אשר יש בו למנוע קבלת החלטות מהותיות ולפגיעה בהתנהלות התקינה ובאינטרסים הכלכליים של החברה.
ה- המשקיף הבהיר, כי אין באמור משום הטלת דופי ב-ח. או ב-נ. ובכישוריהם להביא להצלחת החברה, אולם שעה שאין הם מסוגלים עוד לעבוד בהרמוניה, ולכל הפחות להתנהל בצורה עניינית ומקצועית חרף המחלוקות ביניהם, אין מנוס מפנייה לקבלת הוראות באשר להמשך ניהול החברה.
ו- לדידו ועל מנת למנוע זעזועים בחברה, יש למנותו כיו"ר הדירקטוריון ובעל קול עודף במצב של שוויון קולות. מינויו כגורם בעל סמכות לקבל החלטות יאפשר בקרה ופיקוח על קבלת ההחלטות בידי הגורמים המקצועיים שהוא מעבר לחובת הדיווח לבית המשפט אשר הוטלה עליו.
ז- המשקיף עותר אף למתן הוראות שתחייבנה את הדירקטורים: הצגה של דוחות כספיים שנתיים עד לא יאוחר מארבעה חודשים מיום עריכת המאזן ודוחות חציונים סקורים עד לא יאוחר משלושה חודשים מיום המאזן; נוהל לפיו תתכנס ישיבת דירקטוריון מדי רבעון לדון במצב הפרויקטים של החברה; מינוי ועדה מייעצת לדירקטוריון לבחינת עסקאות שהיקפן מהותי ואישורן; מינוי ועדת ביקורת פנימית הכפופה לדירקטוריון; מינוי לאלתר של סמנכ"ל כספים.
95. הצדדים התבקשו להגיש עמדתם בהתייחס לדו"ח המשקיף ולהבהיר האם הם עותרים לקיום דיון נוסף בהליך או שמא מסכימים שההכרעה בו תינתן על יסוד החומר המונח בפני בית המשפט.
96. המבקשים שבו על עמדתם באשר הובאה לעיל, והסכימו כי ההכרעה תינתן על יסוד החומר שבפני בית המשפט.
97. האפוטרופוס לדין הסכים גם כן, כי ההכרעה תינתן על יסוד החומר שבפני בית המשפט, וציין, כי במצב הדברים הקיים, ולמרות עבודתו היסודית והמיומנת של המשקיף, יש למנות מנהל מיוחד לחברה, ולחילופין וככל שעמדה זו לא תתקבל, למנות את המשקיף כיו"ר הדירקטוריון, תוך קביעה שתוקף המינוי יוגבל לתקופה של שישה חודשים ובסופה תישקל האפשרות להארכת המינוי לתקופה נוספת. כן סבור האפוטרופוס לדין שיש לקבל המלצות המשקיף כמפורט בסעיף 2 לדו"ח שלו.
98. א. שבה על עמדתה לפיה נוכח האמור בדו"ח המשקיף בנוגע לתפקוד החברה ולרווחיה, אין מקום לעשות שינוי כלשהו בניהולה, וודאי לא שינוי משמעותי. לדידה, ככל שיקבע, בכל זאת, שיש צורך בגורם מקצועי שיפקח על ניהול החברה, יבקר פעילותה או ייעץ בעניין זה, אזי המשקיף הוא האדם המתאים לכך בהכירו את החברה.
99. בעמדה שהוגשה על ידה הבהירה ח., כי, ככל שמדובר בתקופת ביניים עד למתן הכרעה בסעדים העיקריים שהתבקשו בהליך או לפרק זמן מוגבל של שנה, היא נותנת אמון מלא במשקיף ומסכימה למינויו כדירקטור בלבד לתקופת זמן מוגבלת תוך מתן סמכויות כמורשה חתימה יחד עמה ועם נ. עם זאת, וככל שמדובר במינוי קבוע, היא מתנגדת למעורבות של גורם חיצוני שאינו נמנה על מיופי הכוח בניהול החברה. לדידה, מינוי של קבע עלול לגרום נזק ממשי לחברה בכל הנוגע ליחסיה עם צדדים שלישיים, וספק אם נתונה לבית המשפט הסמכות למנות את המשקיף כדירקטור קבוע, בהינתן כי סעד כזה אינו עומד על הפרק ובהעדר סמכות (ספציפית או טבועה) למינוי דירקטורים בחברה. ח. הביעה הסכמתה לקביעת המנגנונים והנהלים שהוצעו ע"י המשקיף.
עוד טענה, כי יש לדחות עמדתם של המבקשים מהנימוקים הבאים: עמדה זו מנוגדת לרצונו של מ.; אין במקרה דנא הצדקה למתן סעדים כה קיצוניים; קבלת עמדתם תגרום נזק לחברה, ויש לנקוט באמצעים פוגעניים פחות; החברה מנוהלת באופן מיטבי.
כן מוסיפה היא וטוענת, כי תיאורי המשקיף בדיווח שהוגש על ידו מוגזמים, וכי חילוקי הדעות שהיו בינה ובין נ. היו ענייניים, ואף יש לעודדם כחלק מממשל תאגידי תקין בחברה; כי החשש מפני העדר הסכמה בין הדירקטורים אין בו כדי להוות תשתית למינוי בעלי תפקיד חיצוניים, בפרט שעה שהחברה מתנהלת כראוי. לשיטתה, דווקא מינוי המשקיף כיו"ר הדירקטוריון בעל קול כפול, יפר את האיזון הנדרש לקיומו של ממשל תאגידי תקין, ויש למצוא האיזון בין הצורך בפיקוח ובין הצורך בעידוד עצמאות של מיופי הכוח כמובילי החברה בהתאם לרצונו של מ. באשר ליו"ר הדירקטוריון, יש להותיר המצב הקיים, דהיינו בראשיתה של כל ישיבת דירקטוריון יבחרו המשתתפים אד הוק ביו"ר, ובהעדר הסכמה, מספרם האי זוגי של הקולות יכריע. עוד נטען על ידה, כי לא הונחה תשתית עובדתית וראייתית למתן הסעד שהתבקש למינוי "בעל תפקיד" מינוי של קבע.
100. בעמדה שהוגשה על ידו טוען נ., כי אין לשנות המצב הקיים, דהיינו יש להורות, כי ניהול החברה ימשיך להיות בידי מיופי הכוח בפיקוח ובליווי של המשקיף בלבד. לדידו, מינוי המשקיף כגורם בעל סמכויות הכרעה וביצוע עלול להשליך באופן משמעותי על החברה בכל הנוגע ליחסיה עם צדדים שלישיים ועם מוסדות פיננסיים, ונראה כי גם המשקיף שותף לעמדה זו. לדידו, יש לפעול בהתאם לרצונו של מ., אשר דאג, מבעוד מועד, עת היה כשיר מבחינה משפטית, לספק המענה למצב מעין זה בו מצויה החברה כיום, ועשה כן על מנת להבטיח, כי החברה תנוהל ע"י בני המשפחה ולא ע"י גורם חיצוני. מדיווח המשקיף עולה בבירור, כי החברה מנוהלת בצורה תקינה וכי תוצאותיה העסקיות טובות הודות לניהול המצוין שלה. חילוקי הדעות שתוארו בדיווח המשקיף לא גרמו לקיפאון או לשיתוק של פעילות החברה, כי אם להיפך, חלוף הזמן הוכיח, שחרף חילוקי הדעות, החברה ממשיכה לתפקד בצורה מיטבית. כך, בהעדר הסכמה בעניין מינויו של מורשה חתימה נוסף, הוסר העניין מסדר היום, וזאת גם לבקשת המשקיף. לעניין הממשל התאגידי, מסכים נ. לאמץ חלק מהמלצות המשקיף ככל שמדובר בהמלצות חיוניות, ולא בהמלצות שיגרמו להוצאות שאינן הכרחיות לחברה, כדוגמת קליטת עובדים בלתי נחוצים או מינוי וועדה מייעצת לבחינת עסקאות בהיקף נרחב ואישורן, שעה שמדובר בהחלטות עליהן אמונים המנכ"ל והסמנכ"ל. לראיה, העובדה שלא הועלתה כל טענה בעניין עסקאות שנעשו בניגוד עניינים או בניגוד לטובת החברה.