58. למותר לציין, כי האמור בשתי חוות הדעת לא נסתר כלל ועיקר.
ודוק, אמנם בבית משפט זה טעונה הגשתה של חוות דעת מפי כל מומחה שהוא היתר מראש של בית המשפט, ברם: א. לא נשמעה מצד המבקשים התנגדות להגשתה, והם, כאמור, גם לא עתרו לחקירתו של ד"ר סיגלר על ממצאיו כעולה משתי חוות הדעת; ב. עסקינן בממצאי בדיקות רפואיות שנערכו ל- מ., לבקשתו, עובר למתן ייפוי הכוח וצמודות לו ולא בחוות דעת שנערכה בדיעבד אגב ניהול ההליכים שלפניי, ומכאן משקלה הרב; ג. ממילא נתונה לבית משפט זה הסמכות לסטות מסדרי הדין למען עשיית הצדק (סעיף 8 לחוק בית המשפט לענייני משפחה, התשנ"ה-1995).
59. זאת ועוד, במסגרת הדיון שהתקיים לפניי ביום 01.03.2017 העיד עוה"ד והנוטריון פרופ' גרוס, אשר בפניו נחתם ייפוי הכוח ע"י מ. וחתימתו אושרה ואומתה על ידו באלו המלים: "מ... הכרתי אותו לפני שנים רבות, הוא בא ליעוץ אצלי בנושאים שונים, לא הייתי בקשר איתו תקופה. בשנת 2014 שהגיע אלי, הוא ביקש להתייעץ וביקש לחתום על ייפוי כח שמקנה את זכויות ההצבעה בחברה. הוא בהחלט הביע רצונו המאוד ברור שהילדים שלושתם ימשיכו את הטיפול. שאלתי מדוע את א. לא מכניס, אמר שאינו רוצה את א. בפנים. היו לו טענות מהעבר ואמר שאינו רוצה אותו בפנים. הוא היה ער לכך והיה איש חכם. הוא אמר שמספיק שניים מתוך השלושה פרט למקרה של בחירת דירקטורים לא רוצה שיוציא אחד מהם מהדיקטוריון ולכן שניים מפעילים את החברה באמצעות ייפוי הכח ורק במקרה של פיטורי מינוי דירקטורים אז ייפוי הכח של שלושתם. הוא גם בא ואמר שהוא רוצה לתקופה ארוכה שלא יהיה מהפך או שינוי לאחר פטירתי עד 2034. הייתה שאלה אם היה כשיר באותה עת. תראו, אני לא 38 שנים במקצוע, אבל אני נוטריון ומאשרר המון חתימות, ואימות צוואות ומעולם לא אסכים שאני מתרשם מאדם מהשיחה שלו והדיבור שלו שיש פגם ולא התרשמתי שיש פה פגם או משהו שמפריע לעשות מה שהוא רוצה לעשות, בהבנה ובהכרה מלאה. אני אמרתי שלא אקבל חתימה מבלי אישור רפואי של אדם שיבוא ויעיד" (ההדגשות אינן במקור - פ.ג.כ; עמ' 21 ש' 3-15 לפרוטוקול הדיון מיום 01.03.2017).
60. הנה כי כן, מהקבוע בחוות הדעת של הרופא על ידו נבדק מ. בשני מועדים שונים ומעדותו של פרופ' גרוס, עולה בבירור, כי:
א- מ. היה כשיר לחתום על ייפוי הכוח.
ב- מ. היה מודע היטב למעשיו והבין היטב את המשמעות של ייפוי הכוח והשלכותיו.
ג- מ. עשה כן לצורך ההגנה על טובת החברה ולטובת שלושת ילדיו (להבדיל מא.), שאת כוחם ייפה ואשר נבחרו על ידו לבוא בנעליו כבעליה של החברה, על כל המשתמע מכך ובהתאם להוראות שניתנו על ידו.
ד- מ. הביע רצונו בצורה ברורה וצלולה, וקבע מנגנון ברור ומפורש בעניין קבלת ההחלטות בחברה באמצעות ההרשאה שניתנה ע"י ייפוי הכוח.
ה- מ. החליט בידיעה ברורה ובכוונה תחילה, כי תוקף ייפוי הכוח ישתרע על פני 20 שנה נוכח גילו ומצבו הקוגניטיבי, מתוך מטרה כי ימשיך לעמוד בתוקף עד לאחר אריכות ימיו ושנותיו (ראו האמור בחוות הדעת של ד"ר סיגלר באשר צוטט מתוכה לעיל), ומשכך נהיר, כי כוונתו הייתה ליתן, לשלושת ילדיו שנבחרו על ידו, ייפוי כח, שאינו ניתן לביטול (תוך ההבנה המצערת, כי לא יחיה לאחר שנת 2034).
61. עוד יצוין, כי מצאתי טעם רב בדבריה של עו"ד גיגי אשר שימשה כאפוטרופסיתו לדין של מ. בראשית הדרך ובהפנותה לספרו האוטוביוגרפי של מ., שנכתב על ידו, שם משתף הוא את הקוראים בהלוך הרוח שלו, ובין היתר בכוונתו לקבל החלטות ברוח טובה, כלשונו, כאשר לא יהא בידו עוד לנהל החברה. על רקע הדברים הללו סבורני, כי בחירתו של מ. ליתן ייפוי הכוח עם תחילת ההתדרדרות הקוגנטיבית שלו בעוד דעתו צלולה, משקפת נכוחה את רצונו ומגלמת את כוונתו להבטיח טובתה של החברה בכך שתנוהל דווקא בידי שלושת ילדיו להם ניתן ייפוי הכוח ולא בידי אחרים. זאת, בין השאר, גם נוכח ניסיון חייו והסכסוך העסקי שפרץ בינו ובין אחיו. שומה, אפוא, על בית המשפט לכבד, ככל האפשר, רצונו וכוונתו הברורים של מ.
62. עו"ד דבירי, אפוטרופסו לדין של מ. דהיום, מציין בסיכומיו (סעיף 12), כי אף לדידו מדובר בייפוי שניתן לטובת החברה (אם כי, לשיטתו, למרות זאת הוא נעדר תוקף נוכח הוראות התיקון לחוק הכשרות).
63. לדעתי די בכל אשר הונח לפניי, בפרט בהעדר ראיות אחרות מצד המבקשים, להעיד כי מדובר בייפוי כוח שניתן לטובת צד ג' ונוכח תכנו, אופיו והנסיבות בהן ניתן, יש לראותו כבלתי הדיר, הגם שלא הוגדר ככזה באופן מפורש.
64. לפיכך ייפוי הכוח בא בגדרו של החריג הקבוע בסעיף 14(ב) לחוק השליחות ואין הוא פוקע עם גריעת הכשרות של נותנו.
65. ודוק, בעניין זה איני מקבלת עמדתו של האפוטרופוס לדין, לפיה שעה שאין המדובר בייפוי כוח מתמשך כמשמעותו בחוק הכשרות, הוא נעדר תוקף, אף כי ניתן לטובת צד שלישי.
66. אכן בחודש אפריל 2017 נפל דבר בישראל, ונכנס לתוקף התיקון לחוק הכשרות. אין חולק, כי התיקון לחוק הכשרות יצר רוויזיה בדין, ובין היתר הביא עמו אל העולם מוסד חדש - ייפוי הכוח המתמשך.
67. בקליפת אגוז יאמר, כי הולדתו של התיקון לחוק הכשרות הוא בשאיפה להתנתק מן הגישה הפטרנליסטית שליוותה אותו ולאורה ייושמו הוראותיו, תוך מתן משקל הולם לאוטונומיה הפרטית, לחירות ולכבוד האדם ולזכויות היסוד הנוספות שלו.
68. התיקון נעשה ברוח סעיף 12 לאמנת האו"ם בדבר זכויותיהם של אנשים עם מוגבלויות ומבטא, כאמור, את המעבר מתפיסה פטרנליסטית ביחס לאדם עם המוגבלות לתפיסה אוטונומית השמה דגש על רצונו ועל יכולותיו, השומעת ומקשיבה לקולו, ואחד החידושים שהביא עמו, כאמור, הוא ביצירת מוסד חדש אשר טרם היה כמותו בשיטתנו – ייפוי הכוח המתמשך.
69. ייפוי כוח מתמשך הוא כלי באמצעותו רשאי אדם, בהיותו כשיר מבחינה משפטית ומסוגל לדאוג לענייניו, למנות אחר לפעול בשמו ולדאוג לענייניו כפי שיוגדרו על ידו החל מהמועד בו תיגרע כשרותו.
70. הוראות אלו עומדות, לכאורה, בסתירה להוראת סעיף 14 (א) לחוק השליחות לפיהן, כאמור, ייפוי כוח פוקע אוטומטית במועד גריעת כשרותו של האדם שנתנו.
ודוק, וכפי שיפורט בהמשך, על מנת להכיר בייפוי כוח כייפוי כוח מתמשך, עליו לעמוד בתנאים הקבועים בחוק הכשרות באשר לאופן בו נערך (סעיף 32י"ג לחוק על תתי סעיפיו), באשר לאופן בו יש לחתום עליו ולאשר החתימה (סעיף 32י"ד לחוק), באשר להפקדתו בידי הגורם המוסמך לכך (סעיף 32י"ז לחוק) וכיו"ב.
71. בנוסף נקבע בסעיף 32י' לחוק הכשרות לאמור: "היה הממנה אדם שאינו מסוגל להבין בעניין שלגביו ניתן ייפוי כוח, רשאי מיופה כוח לפעול לפיו רק אם היה ייפוי כוח מתמשך וניתנו לגביו אישור הפקדה של האפוטרופוס הכללי לפי סעיף 32יז ואישור על קבלת הודעה על כניסתו לתוקף לפי סעיף 32יט, ובכפוף להוראות חוק זה".
72. כאמור, לשיטת עו"ד דבירי, נוכח הוראה זו, בנסיבות המקרה דנא ושעה שמ. אינו מסוגל כיום להבין בעניין שלגביו נתן ייפוי הכוח, ובהינתן כי אין המדובר בייפוי כוח מתמשך כהגדרתו בחוק הכשרות שלאחר התיקון, הרי שלא ניתן לעשות בו שימוש. לשון אחר: לשיטת עו"ד דבירי, הוראות חוק הכשרות (לאחר התיקון) גוברות על הוראת סעיף 14(ב) לחוק השליחות.
73. טרם אדרש לניתוח המשפטי בעניין תחולת התיקון לחוק הכשרות, יש להדגיש ולהאיר העובדות הבאות:
א- ייפוי הכוח ניתן ע"י מ. בחודש ינואר 2014, טרם בא לעולם התיקון לחוק הכשרות וטרם הולדתו של מוסד ייפוי הכוח המתמשך. נהיר, כי גם לו היה מוצע למ. לחתום על ייפוי כוח מתמשך, היה זה בלתי אפשרי שעה שלא הייתה אז בריה כזו בעולם.
ב- בהיותו כשיר מבחינה משפטית ובדעה צלולה, משהחל לחוש בירידה קוגנטיבית, פנה מ. לקבלת ייעוץ משפטי אצל פרופ' גרוס, מומחה בעל שם בתחום דיני החברות, על מנת להבטיח ניהולה השוטף של החברה ככל שיכולותיו הקוגנטיביות תחלשנה עוד יותר והוא יאבד כשרותו. פרופ' גרוס ציין בעדותו, כי מ. נועץ בו לצורך מתן ייפוי כוח המקנה זכויות הצבעה בחברה. מעדותו עולה, כי רצונו של מ. בכל הנוגע לניהולה של החברה היה ברור, ולכן ביקש ליתן ההרשאה האמורה לנ., לח. ול-ר. בלבד. מחוות הדעת של ד"ר סיגלר עולה, כי מ. היה ער לירידה הקוגנטיבית ממנה סבל, השלים עמה, והבין הצורך במתן ייפוי הכוח לשם הבטחת ניהולה התקין של החברה בהתאם לחזונו.
ג- מ. קיבל ייעוץ משפטי שהלם את המצב המשפטי אותה שעה, וסיפק המענה לצרכיו ולרצונו בעניין ניהולה של החברה.
ד- לא זו בלבד שבמועד בו ניתן ייפוי הכוח טרם בא לעולם ייפוי הכוח המתמשך, אלא היה זה המצב גם במועד בו איבד מ. את כשרותו. אמנם אין בידי לקבוע באופן מדויק המועד בו נגרעה כשרותו של מ., אולם ניתן לקבוע, כי לכל המאוחר, היה זה במועד פניית הצדדים לבית המשפט ופתיחת ההליכים בעניינו של מ., דהיינו בחודש דצמבר 2016. בעניין זה ראו טענות המבקשים עצמם בבקשה למתן צו מניעה זמני : "המשיב סובל ממחלת אלצהיימר ומצבו הרפואי התדרדר קשות" (סעיף 2 לבקשה). המבקשים אף הפנו למסמך רפואי בעיניינו של מ. מיום 22.11.2015 המעיד על היותו חולה במחלת האלצהיימר. לפיכך ברי, כי במועד פתיחת ההליכים שבכותרת נגרעה כבר כשרותו, והיה זה טרם נכנס לתוקף התיקון לחוק הכשרות וטרם הולדתו של ייפוי הכוח המתמשך.
74. גם בפן המשפטי ובכל הנוגע למועד תחולתו של התיקון לחוק הכשרות, דין טענותיו של עו"ד דבירי להידחות.
75. סעיף 10(א) לפקודת סדרי השלטון והמשפט, תש"ח-1948 קובע לאמור: "כל פקודה תקבל תוקף ביום פרסומה ברשומות, בלתי אם נקבע בה כי תקבל תוקף בתאריך מוקדם או מאוחר מיום הפרסום".
76. צא ולמד, כי הכלל הוא, שבהעדר הוראה אחרת בדין, תחולת החוק היא ממועד פרסומו ברשומות.
77. ראו בעניין זה גם דברי בית המשפט העליון מפי השופט לנדוי: "כלל גדול בפרשנות חוקים הוא כי חזקה על הוראת חוק שהיא מכוונת לעתיד לבוא ולא למפרע, אלא אם-כן משתמעת הוראה למפרע במפורש או באופן ברור מן החוק" (ע"א 27/64 ד"ר יוחנן בדר, עו"ד נ' לשכת עורכי הדין בישראל, פ"ד יח(1)295).
78. בעניין תחולתו של חוק יש להבחין בין תחולה רטרוספקטיבית, דהיינו הוראות החוק משנות המצב המשפטי גם בהתייחס לפעולות שנעשו או לאירועים שהתרחשו בעבר טרם כניסתו לתוקף, לתחולה אקטיבית, דהיינו תחולה מידית של הוראות החוק על מצב קיים ולתחולה פרוספקטיבית, דהיינו תחולה של הוראות החוק בהתייחס לפעולות שתעשנה בעתיד או למצבים שיתרחשו בעתיד.
79. מעיון מדוקדק בהוראות התיקון לחוק הכשרות עולה, כי אין בו כל הוראה מיוחדת לעניין מועד התחולה שלו, וודאי לא הוראה לפיה תחולתו היא בסטייה מן הכלל, ואין בו כל אינדיקציה שהיא ממנה ניתן ללמוד, כי תחולתו היא רטרוספקטיבית, דהיינו, בהקשר בו עסקינן, גם על ייפוי כוח שניתן קודם למועד התחולה שלו.
80. גם בהוראת סעיף 32 י לחוק הכשרות, עליה סומך האפוטרופוס לדין ידיו ואשר צוטטה לעיל, אין כדי להעיד, כי תחולתה היא רטרוספקטיבית.
81. שעה שכאמור, במועד כניסת התיקון לחוק הכשרות לתוקף, נגרעה כבר כשרותו של מ., לא ניתן, לדעתי, להחיל ההוראה האמורה על ייפוי הכוח. החוק יצר מצב וכלי משפטי חדש, אשר לא היה קיים במועד בו ניתן ייפוי הכוח ואף לא במועד בו נגרעה כשרותו של מ., ובהעדר הוראה אחרת בו, הרי שתחולתו היא אקטיבית עפ"י הכלל שנקבע מקדמת דנא והוא אחד מאבני היסוד בשיטתנו.
82. למעלה מן הצורך יוער, כי קבלת טענותיו של האפוטרופוס לדין אינה עולה בקנה אחד עם הרציונל שמאחורי התיקון לחוק הכשרות, ואף חותרת תחתיו.
83. מעיון בדברי ההסבר לתיקון לחוק הכשרות עולה, כי הרציונל אשר בבסיסו הוא דווקא שינוי הכלל הקבוע בסעיף 14 (א) לחוק השליחות, לפיו, כזכור, עם גריעת כשרותו של השולח, פוקעת השליחות. תכלית התיקון בכלל ובהקשר בו עסקינן בפרט, היא ליתן בידי אדם החירות להסמיך מראש ובטרם נגרעה כשרותו, אדם אחר שיפעל ויקבל החלטות הנוגעות לענייניו במקומו ובשמו לכשיאבד היכולת לעשות כן בעצמו: "מוצע בהצעת חוק זו לאפשר לאדם למנות מיופה כח אשר יוכל לפעול בענייניו של הממנה, באמצעות ייפוי כח מתמשך, כאשר אותו אדם כבר לא יהיה מסוגל להבין את משמעות מתן ייפוי הכח ומטרתו (להלן-חסר כשירות). על פי המוצע, יוכל אדם בזמן היותו כשיר ומסוגל לדאוג לענייניו, למנות מיופה כח שיפעל בענייניו, ייצגו ויקבל החלטות בשמו, במועד שבו יחדל להיות מסוגל להבין בעניין שלגביו נתן את ייפוי הכח המתמשך ולקבל החלטות בקשר אליו. ייפוי כח מתמשך לפי הצעת החוק ייכנס לתוקפו דווקא כאשר הממנה כבר לא יהיה מסוגל לקבל החלטות בעניין שלגביו ניתן ייפוי הכח המתמשך, להנחות את מיופה הכח ולפקח עליו באופן מושכל ככל שולח אחר (בענייני רכוש, כפי שיפורט להלן, הוא יוכל להיכנס לתוקף אף קודם לכן). מערכת הדינים שתחול על ייפוי כח היא מערכת דינים מיוחדת, שתחול בנוסף ולפעמים במקום דיני השליחות הרגילים, בשים לב למצב המיוחד שבו נמצא השולח, המצריך הגנה עליו לצד כיבוד רצונו והאוטונומיה שלו" (עמ' 4 לדברי ההסבר לתיקון מס' 18 לחוק הכשרות).
84. צא ולמד, כי דווקא הקביעה לפיה ייפוי הכוח יוותר בתוקף לאחר גריעת כשרותו של מ. מגשימה את התכלית החקיקתית שבבסיס התיקון לחוק הכשרות ומעניקה משקל של ממש לרצונו של מ. באשר הובע בבירור בעודו כשיר מבחינה משפטית ולאוטונומיה שלו ליתן הוראות בעניין ניהול החברה שבבעלותו. תוצאה זו יוצרת הרמוניה בין נסיבותיו המיוחדות של המקרה שלפנינו ובין הוראות הדין, הן חוק השליחות והן חוק הכשרות, וגם משום כך היא התוצאה המתחייבת.
85. למען הסר ספק מובהר, כי אין באמור משום קביעה כי ייפוי הכוח מהווה ייפוי כוח מתמשך או משום מתן הכשר להכרה בייפויי כוח שאינם עומדים בתנאים הקבועים בחוק הכשרות כייפויי כוח מתמשכים, והתוצאה אליה הגעתי רלוונטית לנסיבות המקרה דנא בלבד.