40. יוער, כי בראשית ההליך מונתה, ע"י הלשכה לסיוע משפטי, עו"ד טליה גיגי כאפוטרופסיתו לדין של מ., ולשיטתה, באשר הובאה אז בפני בית המשפט, ייפוי הכוח תקף ויש לראותו כייפוי כוח מתמשך, כמשמעותו בחוק הכשרות. עוד נטען על ידה, כי תוכנו של ייפוי הכוח עולה בקנה אחד עם הכתוב בגוף ראשון בספרו האוטוביוגרפי של מ., לפיו כאשר לא יהא מסוגל עוד לנהל בעצמו את החברה, יקבל ההחלטות שלו ברוח טובה. לדידה, מתן ייפוי הכוח הוא אחת ההחלטות שקיבל מ. ברוח טובה. כן טענה, כי יש בעובדה שייפוי הכוח ניתן למשך 20 שנה ובשלב בו החלה ההתדרדרות הקוגנטיבית של מ., כדי להעיד שהוא הבין היטב, כי הוא מעביר השליטה בחברה לילדיו.
41. משמינויה של עו"ד גיגי ע"י הלשכה לסיוע משפטי בא אל קצו, הוריתי על מינוי עו"ד אברהם דבירי תחתיה כאפוטרופוס לדין של מ. עו"ד דבירי בסיכומים שהוגשו על ידו טוען, כי ייפוי הכוח נעדר תוקף. לדידו, עפ"י הוראותיו של חוק הכשרות, רשאי מיופה הכוח לפעול רק כאשר מדובר בייפוי כוח מתמשך, העומד בדרישות החוק במלואן (דהיינו: ניתן באמצעות הטופס המיועד לכך, נחתם ונערך ע"י עו"ד שעבר הכשרה לכך ועליו להיות מופקד בידי האפוטרופוס הכללי). עו"ד דבירי מוסיף, כי לדידו מלשון ייפוי הכוח ניתן ללמוד, שהוא ניתן לשם ניהול החברה, אך כך או כך הוא נעדר תוקף ממילא. כן נטען על ידו, כי נוכח התיקון לחוק הכשרות, אין כל נפקות לנסיבות החתימה על ייפוי הכוח או למצבו המנטלי של מייפה הכוח או לפרשנות בעניין אומד דעתו, כל עוד לא ניתן ייפוי כוח מתמשך בהתאם להוראות החוק.
42. לאחר ששקלתי בדבר מצאתי לקבוע, כי ייפוי הכוח תקף, ולהלן נימוקיי.
43. סעיף 14 לחוק השליחות קובע כהאי לישנא:
"(א) השליחות מסתיימת בביטולה על ידי השולח או השלוח, וכן במותו של אחד מהם, בגריעת כשרותו או בפשיטת רגלו, או- אם היה תאגיד בפירוקו.
(ב) הוראות סעיף זה לא יחולו אם ניתנה ההרשאה להבטחת זכותו של אדם אחר או של השלוח עצמו וזכותם תלויה בביצוע נושא השליחות".
44. עינינו הרואות, כי הכלל הוא, ששליחות באה אל קצה עם גריעת כשרותו של השולח.
45. ברם, לכלל זה ישנם חריגים, כאשר ההרשאה ניתנה לטובת השלוח או לטובת צד ג', או אז, ייפוי הכוח אינו מתבטל עם גריעת כשרותו של השולח, ודה פקטו עניין לנו בהרשאה בלתי הדירה לביצוע הפעולה נושא השליחות.
46. בספרו "חוק השליחות" התייחס לכך פרופ' אהרן ברק בציינו כי "שליחות שבה ההרשאה ניתנה להבטחת זכותו של אחר, אינה מגבילה את כשרותו של השולח בכל הנוגע לביטול השליחות. כשרותו המלאה של השולח לביטול השליחות בעינה עומדת" (א. ברק "חוק השליחות", כרך שני, (תשנ"ו- ¬1996), עמ' 1282).
47. הצדדים חלוקים בשאלה האם יש להחיל על ייפוי הכוח את הכלל או את שמא החריג לו, דהיינו האם חלה עליו הוראת סעיף 14 (א) לחוק השליחות, ומשכך תוקפו פג עם גריעת כשרותו של מ., או שמא יש להחיל עליו את הוראת סעיף 14(ב) לחוק השליחות, לפיו משהוא ניתן לטובת צד שלישי, אין הוא פוקע עם גריעת הכשרות.
כן חלוקים הצדדים בשאלה ,האם נוכח התיקון לחוק הכשרות וייסודו של ייפוי הכוח המתמשך, ניתן להכיר עוד בתוקפו של ייפוי הכוח, אם לאו.
המשימה המוטלת עלינו, אם כן, היא בחינת יחסי הגומלין שבין הוראת סעיף 14 (ב) לחוק השליחות ובין הוראות חוק הכשרות בכל הנוגע לייפוי הכוח המתמשך.
48. בנסיבות המקרה שלפניי לית מאן דפליג, כי כשרותו של מ. נגרעה. בית המשפט העליון נדרש למחלוקת הקיימת בין המלומדים ובפסיקה בדבר הפרשנות הראויה למונח "גריעת כשרות" שבסעיף 14(א) לחוק השליחות, ומצא להגדירו כהאי לישנא: "כאשר השולח כבר אינו יכול להביע דעה צלולה לגבי טובתו-שלו בשל מצבו המנטאלי, השליחות באה אל סיומה, הגם שלא הוכרז כפסול-דין באופן רשמי".
ראו: ע"א 1808/11 יעקב אוחנה נ' יוסף ברימט, פורסם במאגרים האלקטרוניים.
49. עיון בתשתית הראייתית המונחת לפניי מעלה באופן שאינו מותיר מקום לספק, כי, לדאבון הלב, אין מ. מסוגל להביע דעתו במחלוקת הנטושה בין בני משפחתו באשר לאופן בו יש להגן על טובתו. יוער, כי בראשית ההליך, לא מצאתי אמנם למנות אפוטרופוס לאיזה מענייניו של מ., תוך מתן עדיפות לאמצעים פוגעניים פחות (ראו סעיפים 30-34 להחלטה מיום 22.05.2017), אולם ככל שנקף הזמן נחשפתי לעצימות הקונפליקט בין בני המשפחה, להתדרדרות המתמשכת ביחסים ביניהם ולתהום העמוקה ההולכת ונפערת ביניהם, המגיעות כדי פגיעה בטובתו של מ., ומשכך הוחלט, כאמור, בסופו של יום על מינוי אפוטרופוס לענייניו האישיים, הרפואיים ולענייני הרכוש הפרטי שלו.
הנה כי כן, יש לראות במ. כמי שנגרעה כשרותו במובנו של חוק השליחות.
50. כאמור, סעיף 14(ב) לחוק מסייג את הקבוע בסעיף 14(א) לחוק השליחות, וקובע כי בהתקיים התנאים הנקובים בו, אין בגריעת כשרותו של השולח לבטל השליחות, ולמעשה היא הופכת בלתי הדירה.
בנסיבות המקרה דנא מצאתי, כי ייפוי הכוח ניתן לטובת צד ג', החברה, שהיא מפעל חייו של מ., ועל מנת להבטיח את יכולתה להמשיך ולהתקיים גם בהעדר כשרותו.
51. בית המשפט העליון מפי השופט המנוח מ. חשין ז"ל נדרש לשאלת פרשנותו ותחולתו של סעיף 14 (ב) לחוק השליחות וקבע, כי לצורך החלתו, נדרשת עמידה בשלושה תנאים: "המחוקק הורנו בסעיף 14(ב) לחוק השליחות, כי בהתקיים שלושת אלה לא יוכל שולח לחזור בו ממעשה השליחות: (1) אם לאדם אחר, או לשלוח עצמו, יש זכות – זכות הקיימת לעצמה לבר-השליחות; (2) אם ההרשאה ניתנה להבטחתה של אותה זכות; (3) אם ביצועה של אותה זכות תלוי בביצוע נושא השליחות".
עוד נקבע בפסק הדין, כי ניתן ללמוד על התחייבות בלתי חוזרת מתוך הנסיבות, ואין הכרח כי הדבר יצוין מפורשות בכתב ההרשאה: "כוונתו של השולח לייסד שליחות בלתי-הדירה יכולה שתבוא בלשון מפורשת, ואפשר שנוכל ללמוד עליה מכללא, בבחינת נסיבות העניין. המקרה הטיפוסי הוא, כידוע, בהתחייבות למכירת מקרקעין, שהמוכר נותן ייפוי-כוח בידיו של עורך-דין להבטחת זכויותיו של הקונה, וכוונתו מעיקרה היא ליתן ייפוי-כוח "להבטחת" אותן זכויות שקנה הקונה. בדוגמה זו של התחייבות למכירת מקרקעין כוונתו של המוכר יכולה שתבוא לידי ביטוי מפורש, בין בכותרת ייפוי הכוח ("ייפוי-כוח-בלתי-חוזר"), בין בתיאור ייפוי הכוח ("ייפוי-כוח זה הינו בלתי חוזר הואיל ו..."; "ייפוי-כוח זה ניתן להבטחת זכותו של פלוני..."), ובין בכל דרך מפורשת אחרת. ואולם, לקיומה של הרשאה בלתי-הדירה אין צורך באמירה מפורשת על דבר היותה בלתי-הדירה, או על כך שההרשאה באה להבטחת זכותו של אחר (או של השלוח). הכוונה כי ייפוי הכוח נועד להבטחת זכות עשויה להשתמע אף מכללא, בין ככוונה משוערת (presumed) ובין ככוונה מיוחסת (imputed). בין כך בין אחרת, בכל מקרה חייבת ההרשאה להיוולד כהרשאה שנועדה להבטחת זכותו של אחר (או של השלוח), כהרשאה שטעם קיומה הוא הבטחת זכות. ראה: פרוקצ'יה, בספרו הנ"ל, בעמ' 352ואילך ("השליחות חייבת להינתן מתוך כוונה סובייקטיבית להבטחת זכותו של אחר"); ברק, בחיבורו הנ"ל, בעמ' 487" (ההדגשות אינן במקור - פ.ג.כ; ע"א 4092/90 רינה מיטלברג נ' שמואל נייגר, פ"ד מח(2)529).
52. בנסיבות המקרה דנא מצאתי, כי מתקיימים כל התנאים הקבועים בסעיף 14 (ב) לחוק השליחות: מ., בעליה של החברה (האוחז, כאמור ב- 99.99% ממניותיה) ידוע ידע, כי ככל שתגרע כשרותו, לא תוכל החברה לתפקד, וידי האסיפה הכללית שלה תהיינה כבולות. על כן החליט, בראי טובת החברה, ולאחר שנטל ייעוץ משפטי מתאים, שעליו להסמיך מי מטעמו, באמצעות ייפוי הכוח, להיות שלוחו ולבוא בנעליו כבעליה של החברה, על כל הכרוך בכך ונובע מכך. נהיר, כי בעשותו כן שם מ. לנגד עיניו את החברה, שהייתה, כאמור, מפעל חייו, ומעייניו נתונים היו להגנה עליה ולהבטחת תפקודה התקין והשוטף. מ. בחר ליתן ההרשאה האמורה לשלושת ילדיו, בהם שם מבטחו, ונתן בהם אמון, כי ישמשו כשלוחיו, ידאגו למלא מקומו ויגשימו המטרה שלשמה קיבלו ההרשאה באופן המיטבי, בנאמנות ובמסירות. הנה כי כן, היסוד הראשון הקבוע בסעיף 14(ב) מתקיים, שהרי לחברה זכות עצמאית להמשיך ולהתקיים ולתפקד באופן תקין, שוטף ויציב, הגם שבעליה איבד כשרותו. הוא הדין גם באשר ליסוד השני, שהרי ההרשאה שניתנה ע"י בעליה של החברה לשלוחיו באמצעות ייפוי הכוח נועדה להבטחת זכות הקיום של החברה והיכולת לקבל החלטות בישיבות האסיפה הכללית שלה עקב נבצרותו וגריעת כשרותו, וכך גם באשר ליסוד השלישי, שהרי לשם קיום הזכות האמורה, תנאי הכרחי הוא הותרת ייפוי הכוח בתוקף ושימוש בו למטרה שלשמה ניתן.
53. כאמור, בהחלטה שניתנה בבקשה למתן צו מניעה זמני הובהר חזור והבהר לאמור: "למען הסר ספק יובהר, כי אף אם ייקבע שנגרעה כשרותו של המשיב 1, הרי שלצורך ההכרעה בשאלת תוקפו של ייפוי הכוח נוכח הדירותו או אי הדירותו ולצורך הכרעה בשאלה האם מדובר בייפוי כוח להבטחת זכותו של צד שלישי, בהתאם להוראת סעיף 14(ב) לחוק השליחות, נדרשת בחינה עובדתית מקיפה, לרבות בחינה של הנסיבות שקדמו לעריכת ייפוי הכוח, של מצבו המנטאלי של המשיב 1 עובר לחתימתו על ייפוי הכוח ורמת המודעות שלו באשר למצבו הרפואי ולפרוגנוזה בעניינו, באשר לכוונתו בעת מתן ייפוי הכוח: האם התכוון להעניק ייפוי כוח בלתי חוזר, והאם בחר להעניקו על מנת להגן על זכותם של מיופיי הכוח או שמא על זכותו של צד שלישי אחר כלשהו ועוד כיו"ב. עסקינן, בין היתר, בפרשנות ייפוי הכוח ובעניין זה נקבע ע"י בית המשפט העליון כי: 'פירוש הוראותיו של ייפוי כח ייעשה, אפוא, תוך התחקות אחר אומד דעתו הסובייקטיבי של מעניק ייפוי הכח, עליו ניתן ללמוד מלשון ייפוי הכח וכן מן הנסיבות החיצוניות האופפות אותו'. ראו: ע"א 1117/06 חברת אלקודס קורפורשיין נ' יורשי המנוח מוחמד עלי, פורסם במאגרים האלקטרוניים. הנה כי כן, אם וככל שיימצא, כי כוונתו של המשיב 1 בהענקת ייפוי הכוח הייתה לקבוע מראש את זהותם של מנהלי החברה במועד בו תאבד כשרותו, הרי שלא ניתן לפסול את האפשרות כי ייפוי הכוח ייחשב תקף גם במצב בו איבד המשיב 1 כשרותו המשפטית. בעניין זה מצאתי להפנות לאמור בספרו של פרופ' אהרון ברק: 'ראובן ושמעון מסכימים ביניהם, כי אם תחול גריעת כושר של ראובן, יפעל שמעון כשלוחו. האם הסכם זה תופס? לדעתנו, התשובה היא בחיוב. הסדר זה מוכר במשפט המשווה. יש לו חשיבות חברתית רבה. הוא מאפשר לאנשים בעלי כושר מלא לדאוג שהטיפול בהם ובנכסיהם לאחר גריעת כשרותם. אין בו סתירה לדיני הכשרות, שכן בכוח של הנציג המתמנה על פי חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות להביא שליחות זו לידי סיום'. א. ברק, חוק השליחות, כרך ראשון, עמ' 1230-1231....בשלב זה של ההליך, מבלי לטעת מסמרות, עפ"י החומר המונח לפניי עד כה, ונוכח האמור בחוות הדעת שצורפה לייפוי הכוח, המשיב 1 היה מודע למשמעויות שיש לייפוי הכוח, הבין מצבו הרפואי והעובדה כי לא יוכל להמשיך בניהול החברה והעניק ייפוי הכוח ובו הרשאות ניהוליות; משלא מונחת לפניי בשלב זה של ההליך התשתית הראייתית הנדרשת לצורך פרשנותו של ייפוי הכוח ולצורך ההכרעה בדבר מהותו ובשאלת ביטולו, כי אז יש לראות בו ייפוי כוח תקף".
54. המבקשים, אשר לפתחם רובץ הנטל להוכיח טענותיהם, וויתרו, כאמור, על הבאת ראיות והנחת התשתית הראייתית הנדרשת להוכחת טענותיהם העובדתיות, וכפי הנראה לא בכדי, עת לא מצאתי כל אינדיקציה לנטען על ידם.
55. כאמור, מהחומר שהונח לפניי שוכנעתי, כי מ. היה כשיר לחתום על ייפוי הכוח, ואף שוכנעתי, כי הוא הבין היטב משמעותו, לרבות, העובדה, כי הלכה למעשה ובשים לב לנסיבות האופפות את הענקתו ונוכח משכה של ההרשאה שהוענקה באמצעותו, הוא בלתי חוזר. עוד שוכנעתי, כי מ. החליט ליתן ייפוי הכוח לטובת החברה, בצפותו את הבאות ומתוך רצון חופשי ומלא לקבוע מראש את גורל החברה בימים בהם לא תהיה בידו עוד האפשרות לעשות כן ולדאוג לענייניה בעצמו.
56. בחוות הדעת הראשונה שניתנה ע"י ד"ר ליביו סיגלר מיום 12.12.2013 ישנה התייחסות מפורשת לכשרותו של מ. ולמידת ההבנה שלו בעניין אופיו של ייפוי הכוח והמניעים העומדים מאחורי החלטת מ. לתתו: "הנבדק מבין שבמצב הקיים יש סיכון שהחברה וילדיו יהיו חשופים לתביעות משפטיות בתואנה שניצלו את מצבו בכדי לפעול בשמו ללא רשות. עם זאת הוא חושש מהרגע בו יעביר את השליטה ויאבד את כוחו כבעל החברה להחליט החלטות מכריעות להן שותף עד היום. האמביוולנטיות שמגלה בין הכרה במצבו מחד והתכחשות לה מאידך, מעידה על כך שהנבדק מודע לירידה הקוגנטיבית ממנה סובל וקשה לו לקבל זאת ולהתמודד עם כך. אני מתרשם שהנבדק מבין היטב את המשמעויות הנגזרות ממתן ייפוי כח בלתי חוזר לפעול בשמו ואת אשר מוטל על כף המאזניים, ומבין ברמת העיקרון את הסיכונים המשפטיים הפונטציאליים אם ימנע מלעשות כן. השילוב של הבנה של האספקטים החיובים והשליליים של הסיטואציה וההשלכות הפוטנציאליות של נקיטת פעולה או אי נקיטת פעולה הם אלמנטים מרכזיים בשאלת הכשרות. למיטב הבנתי, הנבדק הדגים במהלך הראיון יכולת זו ברמה סבירה והדבר מעיד נכון להיום על כשרות להחליט החלטות עקרוניות הנוגעות לעסק שלו ועל כשרות לתת ייפוי כח להרשאות ניהוליות בחברה וזאת למרות הירידה הקוגנטיבית ממנה סובל. לסיכום, לאור כל המידע שעמד בפני בזמן הבדיקה ולאור בדיקתו, אני קובע במידה גבוהה של סבירות שנכון להיום הנבדק כשיר לתת ייפוי כח להרשאות ניהוליות בחברה מתוך הסכמה מדעת". (עמ' 16 לחוות הדעת הראשונה; ההדגשות אינן במקור - פ.ג.כ).
57. האמור אף עולה מחוות הדעת הנוספת שניתנה ע"י ד"ר סיגלר אשר בדר את מ. בשנית, ביום 27.01.2014, בליווי של ח. ו-ר. בחוות דעת זו צוין, כי לבקשת ח. מובא במסגרתה עדכון של חוות הדעת הראשונה, וכי היא ניתנת לשם הערכת כשרותו של מ. לקבל החלטות מקצועיות ומתן ייפוי כוח להרשאות ניהוליות בחברה, וכך נכתב בה, בין השאר: "לדברי הנבדק הגיע למסקנה שהזמן בשל להעברת השרביט לילדיו והוא מרגיש סיפוק שהביא את החברה למעמדה הנוכחי. עכשיו כשמרגיש שהחברה בידיים איתנות הוא מתכנן להתחיל יחד עם אשתו להנות יותר מהחיים והם מתכננים נסיעה למרוקו.... במהלך הריאיון התרשמתי שהנבדק החל להפנים את הצורך בהעברת השליטה בחברה לילדיו לטובת החברה ועתידה של משפחתו... התרשמתי שהנבדק מבין היטב את המשמעות של מתן ייפוי כח בלתי חוזר לילדיו לפעול בשמו ומאידך מבין את הסיכונים לחברה ולמשפחתו אם לא ייעשה כן. לסיכום, לאור כל המידע שעומד לפניי בזמן הבדיקה ולאור בדיקתו, אני קובע במידה גבוהה של סבירות שנכון להיום הנבדק כשיר לתת ייפוי כח להרשאות ניהוליות בחברה מתוך הסכמה מדעת" (ההדגשות אינן במקור - פ.ג.כ ; חוות הדעת צורפה כנספח 6 לתגובת המשיבים בבקשה לצו המניעה הזמני).