47. המוכרים טענו כי בכך פעלו הקונות או מי מהן בחוסר תום לב ותוך גרם הפרת חוזה, ומכל מקום אין להן להלין בעניין זה, אלא על עצמן.
48. לעניין הבניה במרתף נטען שרבים המבנים בסביבה בה מצוי הבית, שיש בהם תוספות בניה כאלה ואחרות, ואין רמ"י נכון להתייחס לכך אלא בהתקיים תלונה מסוימת. המוכרים הדגישו כי לא היו מודעים כלל לעובדה כי לא שולמו דמי היתר בגין הבניה במרתף, שהרי, כפי שהצהירו בהסכם המכר - הבית נרשם על שמם ברמ"י מכוח ירושת ההורים, אשר רכשו בזמנם את הבית, כשהוא היה כבר בנוי שנים רבות קודם לכן.
49. המוכרים טענו כי הצהירו את אשר הצהירו בהסכם המכר, מאחר והבית נקנה ע"י הוריהם ז"ל בשנת 1986 בהיותם ילדים קטנים.
50. בבואם למכור את הבית - לא היו בידיהם מסמכים כלשהם בנוגע לרכישת הבית ע"י הוריהם ז"ל, למעט מסמכים שנמצאו ברמ"י. בתיק הנוגע לעניין, נמצא אישור חישוב דמי הסכמה בהעברה מחוכרים קודמים (פוליטי אליעזר וויקטוריה) שרכשו את הנכס בשנת 1983 לפני הורי המוכרים. על פניו, מעיון בחישוב דמי הסכמה שבוצע ע"י רמ"י לצורך העברת הזכויות לחוכר הנ"ל - מתברר כי החיוב נעשה לפי 210 מ"ר, כך שסביר היה להניח שרמ"י הביאה בחשבון שטח נוסף שקיים בנכס מעבר ל- 174 מ''ר .
51. עוד נטען שבשום מקום בהסכם לא התחייבו המוכרים לגודלו ושטחו של הבית, אך הדגישו כי בחוזה החכירה, עליו חתמו הצדדים כנספח להסכם, מופיעה הגדרת "קיבולת בניה" - יחידת דיור אחת בשטח של 174 מ"ר". זה שטח המבנה, שהיה ידוע מחוזה החכירה והובא לידיעת הקונות.
52. המוכרים הודיעו לקונות כי לא התגוררו בבית מאז פטירת אימם וכי הבית הושכר בשכירות בלתי מוגנת במשך שנים רבות. הקונות ידעו על קיומם של השוכרים וד"ר ברביש אף פגשה אותם לפני החתימה על ההסכם ובמועד פינוי הבית על ידם, שכן התנהלה תביעה לפינויים, שד"ר ברביש אף הייתה מעורבת בה.
53. המוכרים הדגישו בפני הקונות כי בשל השתלטות השוכרים על הבית - לא הייתה להם שליטה על התאמות ו/או שיפוצים ו/או שיפורים ו/או בניה שביצעו השוכרים בבית. כמו כן הודיעו המוכרים לקונות כי השוכרים עשו בבית כבתוך שלהם ובנו חלקים במרתף הבית. לפיכך, הוסכם בין הצדדים כי היה והעירייה תעורר את סוגית הבניה במרתף, כי אז על מנת להימנע מכל הכרוך בהכשרת התוספות במרתף - יאפשרו הקונות למוכרים לבצע כל פעולה לצורך ביצוע ההתאמה, גם אם בינתיים נמסרה החזקה לקונות.
54. במעמד חתימת הסכם המכר- חתמו הצדדים על נספח להסכם בו מופיעות ההצהרות דלעיל ובו נקבע במפורש כי אם יידרש ביצוע התאמה כלשהו לצורך קבלת אישור ללשכת רישום המקרקעין - תבוצענה ההתאמות.
55. בסופו של דבר לא נדרש ביצוע התאמות מצד העירייה. אולם, מאחר והקונות פנו מיוזמתן לרמ"י בתואנה של "תוספות בניה", הרי ככל שייקבע כי אכן קיימת בניה נוספת –אין מניעה מצד המוכרים להרוס את כל התוספות והקונות מחויבות לאפשר להם לבצע זאת, בהתחשב בנספח להסכם, המפורט לעיל ובחוזה החכירה.
56. עוד נטען שעל פי חוו"ד של שמאי מקרקעין מטעם העירייה, שהוצאה ע"י העירייה לצורך מתן האישור- נקבע כי ניתן היתר בניה על מרתף חלקי.
57. המוכרים חזרו בכתב התביעה שכנגד על מרבית טענותיהם כמפורט לעיל וטענו כי יש לחייב הקונות בתשלום פיצוי מוסכם שכן הפרו התחייבותן להעביר הזכויות בלשכת רישום המקרקעין על שמן, למרות שעל פי סעיף 5.1 להסכם, המסמכים הנדרשים, נמסרו להן.
58. המוכרים טענו כי נאלצו להתמודד מול רמ"י, הן בנוגע לשטח המדידה המוטעה והן בנוגע לשווי, מאחר והקונות התעלמו לחלוטין מדרישות רמ"י וגם לא טרחו להגיש השגה.
59. לאחר שהוגשה השגה מטעם המוכרים, הסכים שמאי מטעם רמ"י להגיע לביקור בנכס, והוא נוכח שאכן השטח שנמדד ע"י המודד מטעם הקונות אינו נכון והטעה אותו בהכנת חווה"ד לרמ"י.
60. בעקבות הביקור, נערכה מדידה חדשה ע"י המוכרים, בגינה שולם למודדים סך של 2,950 ₪ (בנוסף לתשלום בסך של 1,638 ₪ ששולם למודד קודם, שהחל לבצע מדידה, אך הקונות עצרו את עבודת המדידה בטרם הסתימה והוא עזב את המקום ולא הסכים להשלים את המדידה.
61. עם קבלת המדידה החדשה נערך ברמ"י חישוב חדש של שטח המבנה ונקבע כי הסכום המגיע בגין השטח הנוסף, הקיים במבנה עומד על סך של 276,040 ₪, דהיינו הופחת סך של כ - 1 מיליון ₪ מהדרישה.
62. ביום 7.2.18 פנה ב"כ המוכרים לב"כ הקונות לביצוע התשלום. הדרישה לא שולמה עד מועד הגשת כתב התביעה שכנגד.
63. כדי להקטין את נזקיהם וכדי לסיים את המחלוקת עם רמ"י - שילמו המוכרים את סכום הדרישה.
64. המוכרים טענו כי על הקונות לשאת בסכום הדרישה, מה גם שהן תפסו חזקה בנכס לפני תחילת ההליכים עם רמ"י ועשו בנכס כבתוך שלהם.
65. זאת ועוד, מביקור שנעשה בנכס מסתבר כי בקומת הקרקע, שבה הייתה יציאה פתוחה לחניה מקורה - בוצעה תוספת בניה והגדלת שטח קומת הקרקע, והוקם ע"י הקונות קיר חיצוני כולל חלון ודלת יציאה, וכך ההרחבה הפכה להיות חלק בלתי נפרד מהבית. תוספת שטח זו גרמה לכך שרמ"י חייבה בקומת הקרקע בגין שטח עיקרי נוסף בדרישת התשלום שהוציאה, כי ראתה בכך חלק בנוי, שלא היה קיים קודם לכן, בוודאי לא במועד מסירת החזקה.
66. בעת הגשת הסיכומים, המוכרים עמדו על הבקשה לחייב הקונות בהשבת הסכום ששולם ע"י המוכרים לרמ"י, לרבות סכום ששולם בגין בניה שבצעו הקונות, וכן ביקשו לחייב הקונות בפיצוי מוסכם ובהשבת סכומים ששילמו לבעלי מקצוע לצורך הגשת ההשגה לרמ"י.
67. להלן דיון בסוגיות הנדרשות להכרעה :
האם המוכרים ידעו או היה עליהם לדעת על אי ההתאמה ?
68. הקונות טענו כי ב"כ המוכרים עו"ד רוטלוי קיבלה מרמ"י חמישה שבועות לפני כריתת החוזה מסמכים מהם עולה כי רק 210 מ"ר משטח של כ- 330 מ"ר מהוונים וכי עדותה לגבי שיחות שניהלה ברמ"י מחזקת הטענה שלא רק שאמורה הייתה לדעת על הפער, אלא אף ידעה על הפער בפועל. מכאן ששיתפה פעולה עם הניסיון של משפחת קשת להפיל בפח את הקונות.
69. המוכרים טענו בסיכומיהם כי לא הוכחה הפרה וגם לא הייתה מוכחת – דבר המוכחש לחלוטין, לא היו אלה תנאים העולים כדי הפרה יסודית וכי "הפעולה שהיוותה את הדרישה לתשלום סכום הפיצוי נעשתה בחוסר תום לב קיצוני, המפקיעה את תוקפה".
70. המוכרים טענו כי הקונות נהגו בחוסר תום לב מהסיבות שלהלן:
פנו לרמ"י מבלי שפנו תחילה למוכרים.
המשיכו לקדם באמצעות עו"ד לרנר בחודש פברואר העברת הזכויות שעה שעו"ד לין כבר פנה בחודש ינואר מטעמן לרמ"י להסדיר הזכויות בממכר.
שלחו מדידות שגויות של שטח המבנה ע"י מודד מטעמן ע"י הוספה של קומה שלמה על הגג בשטח של כ – 155 מ"ר, שלא קיימת במציאות כי הגג פתוח.
בנו שטח נוסף בקומת הקרקע ללא היתר.
71. אין בטענות אלה כדי להתגבר על הכשל המהותי שנפל בהתנהלות המוכרים.
72. על פי סעיף 11 לחוק המכר התשכ"ח – 1968 (להלן : "חוק המכר"), במידה ויש אי התאמה בין הממכר עליו סוכם, לבין הממכר שנמכר בפועל, "המוכר לא קיים את חיוביו".
73. לאחר כריתת ההסכם, התברר שישנה אי התאמה מהותית בין הממכר שנמכר והוא זכויות החכירה של המוכרים מהבעלים, לבין הממכר כפי שהוצג על ידי המוכרים, לפיו, לא הייתה חריגת בניה מעבר לגילוי בחוזה והשטח הבנוי בפועל בממכר.
74. התברר שחלק משמעותי מהבנייה בממכר לא דווחה לבעלים, על אף חובת החוכר לדווח על כך לבעלים ולשלם על כך, אחרת יופר הסכם החכירה.
75. הקונות הפנו לחוזה החכירה של הממכר מהבעלים. נספח 3 כלל תנאי מיוחד עליו חתמו המוכרים בעצמם בו הם הצהירו:
"ידוע לי שהסכמתכם להאריך את תקופת החכירה בתנאים המפורטים בחוזה זה, והגדרתם של המונחים "מטרת החכירה", "קיבולת הבנייה", ו"היעודי", בחוזה זה מבוססים על הצהרתי לפיה עמדתי בכל תנאי חוזה החכירה המקורי לרבות קבלת הסכמתכם ותשלום עפ"י דרישתכם עבור מימוש תוספת בנייה ו/או שינוי יעוד ו/או שינוי ניצול ו/או פיצול מגרש. אני מסכים שתהיו רשאים למצות את כל זכויותיכם עפ"י חוזה החכירה למרות חתימתכם על חוזה זה, אם יתבררו לכם עובדות העומדות בסתירה להצהרה זו."
76. המוכרים אישרו בסעיף 8 לסיכומיהם קבלת המסמכים מרמ"י לפני חתימת ההסכם והעברתם לקונות.
77. עד המוכרים, פרופ' יוסף קשת, העיד בעמוד 27 משורה 26 שהוא "היה אחראי על הנושאים הטכניים כמו תיווך". מצופה מפרופ' למחשבים, שנעזר בעו"ד רוטלוי שהעידה בעמוד 28 בשורה 24 כי ניהלה המכירה בסיוע עו"ד קשת, כי מלכתחילה, יזמין המסמכים מרמ"י וילמד אותם היטב באמצעות העזרות במודד, או בשמאי שייעזר במודד, לגבי מצב הרישום אצל הבעלים ביחס למצב הבניה בפועל, בטרם העמידו המוכרים הממכר למכירה.
78. לחלופין, עמדה לפני המוכרים האפשרות, ככל שביכרו לוותר על עלויות המדידה, להזמין פקח מטעם רמ"י.
79. מצופה היה שדרישת המוכרים לתשלום תמורה תתבסס על שווי אמתי של הממכר בהתאם לזכויות הרשומות אצל הבעלים. המוכרים זכאים כמובן, לדרוש כל מחיר העולה על דעתם, אך זאת בכפוף לכך שניתן גילוי מלא של העובדות המהותיות.
80. מבדיקת המומחה מטעם בימ"ש עלה שהממכר נמכר על פי שווי שאינו מביא בחשבון אי ההתאמה בין הרישום אצל הבעלים לבין מצב הבניה בפועל, כאשר שווי אי ההתאמה אינו שולי, או זניח. המוכרים הקדישו חלק ניכר מסיכומיהם כדי לייחס למומחה מטעם בימ"ש מסקנה שונה מזו העולה בחוו"ד.
81. המומחה נחקר ארוכות ע"י המוכרים, אך בימ"ש לא מצא בחוו"ד טעות גלויה המחייבת להעדיף גרסת המוכרים על פני מסקנות המומחה מטעמו. על פי הפסיקה, בית המשפט יאמץ ממצאיו של המומחה שמינה, אלא אם כן נראית סיבה בולטת לעין שלא לעשות זאת (ע"א 293/88 חברת יצחק ניימן להשכרה בע"מ נ' רבי [פורסם בנבו] 31.12.88, בר"מ 5171/07 מנשה נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה חולון [פורסם בנבו] 31.12.07, א' גורן, סוגיות בסד"א 496 (מהדורה 11, 2013).
82. הטעות בבסיס טענת המוכרים בסיכומיהם היא שעל הבעלים כביכול להתעלם מבניה ממנה נהנה החוכר זמן רב, ככל שהחוכר מודיע כי בכוונתו להרוס הבניה. הקונות היו רשאיות בצדק להניח כי רמ"י תגלה דבר הבניה החורגת, לפני ההריסה, לרבות עקב העובדה שלצורך הריסה יש לקבל היתר הריסה.
83. בנוסף, מרגע שהבעלים מגלה שחוזה החכירה הופר הוא זכאי להביא הסכם החכירה לסיומו.
84. מכאן שהשווי בסך של כשלושה מיליון ₪ וחצי שנקבע כסכום התמורה (3.45 מיליון) לא הביא בחשבון עלות ההתאמה בסך כשלוש מאות אלף ₪ שאין חולק כי שולמו לאחר הגשת תביעת הקונות לצורך ביצוע ההתאמה.
85. אילו המומחה היה קובע כי שווי התמורה נמוך משוויו האמתי של הממכר בכשלוש מאות אלף ₪, דהיינו, עלות ההתאמה, ניתן היה להניח שהתמורה הביאה בחשבון עלות ההתאמה, אך לא כך קבע המומחה.
86. הטענה בסעיפים 8 ו - 11 לסיכומי המוכרים לפיה יצאו ידי חובתם כאשר המציאו המסמכים שקיבלו מרמ"י לקונות ונהגו בתום לב בעת ניהול המו"מ כשהמציאו את כל המסמכים שקיבלו מרמ"י, אינה מסייעת. חוק המכר הינו חוק מיוחד ולכן גובר על חוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג 1973 (להלן : "חוק החוזים (כללי)".
87. המוכרים הקדישו את סעיף 15 לסיכומיהם כדי לטעון שלא ניתן לייחס להם הטעיה של הקונות על פי סעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי). אולם, טענה זו נדחית, שכן הטענה מתבססת על כך שלא היה למוכרים "האינפורמציה". אולם, סעיף 15 מחייב לגלות עובדות "אשר לפי דין, לפי נוהג או לפי הנסיבות היה על הצד השני לגלותן". לנוכח חובתם של החוכרים, לגלות לבעל המקרקעין המידע הנוגע למצב הבניה במוחכר, היה על המוכרים, כחוכרים, לבדוק ולדעת המצב לאשורו ולכן הן על פי דין והן על פי הנסיבות, מרגע שלא גילו המידע המהותי לגבי אי ההתאמה, חטאו גם בהטעיית הקונות.
88. מכאן שבחוזה מכר, להבדיל מחוזים אחרים, ובמיוחד בחוזה מכר מקרקעין בסכומי עתק, ועוד יותר במיוחד כאשר מוכר מחויב על פי חוזה בינו לבין בעל המקרקעין להצהיר על מצב הבניה ביחס לדיווח שנמסר לבעלים, המוכר אינו יוצא חובתו, כאשר מעביר מסמכים לצד השני.
89. לא רק שהמוכרים לא גילו לקונות על אי ההתאמה, למרות שהיה עליהם לדעת עליה, עו"ד רוטלוי שניהלה המכירה מטעם המוכרים העידה בעמוד 30 בשורה 19 כי "הבית נמכר עם חצר ולא לפי מטרים מסוימים, אם התוספת היא לא חלק מהתמורה אולי היה צורך לשלם יותר. מה גם שהיא אמרה שרוצה להרוס". בימ"ש דוחה הסבר זה שמתעלם מהעובדה שהמקרקעין אינם פרטיים, וכי זכויות המוכרים מוקנות להם על פי חוזה החכירה ותנאיו. מרגע שבוצעה בנייה ללא הסכמת הבעלים, החוכר הפר הסכם החכירה.
90. הטענה של המוכרים בסעיף 11 לסיכומיהם שהמסמכים שהתקבלו מבעלי המקרקעין עובר לכריתת החוזה לא כללו השגה או דרישה לגבי בניה חריגה צורמת במיוחד. תחילה המוכרים מטעים את בעלי המקרקעין ע"י מתן הצהרה לפיה אין בניה חורגת ולאחר מכן מנסים להסתמך על כך שבעל המקרקעין שהוטעה, לא דרש מהם כל דרישה בגין החריגה שהוסתרה ממנו.
91. המוכרים ניסו מסעיף 12 עד סעיף 14 לסיכומיהם לטעון להגנתם כי הם יורשים ולכן אין לייחס להם ידיעת העובדות. כמו כן, טענו שבבית היו שוכרים שהם נאלצו להגיש נגדם תביעת פינוי. אולם, טענות אלה, אינן נזקפות לזכותם, אלא לחובתם.
92. דווקא נסיבות אלה, חייבו אותם לנהוג משנה זהירות, ולבדוק עמידתם בחוזה החכירה באופן יסודי באמצעות בעלי מקצוע.
93. תחת זאת, הגישו לרמ"י הצהרות כוזבות לפיהן הם עומדים בתנאי חוזה החכירה.
94. זאת, גם לאחר שקיבלו המסמכים מרמ"י שחייבו אותם לבדוק קיום ההתאמה בין הידוע לבעלים לבין המצב בפועל.