95. לכן, אין להם לבוא בטרוניה כלפי הקונות, אלא כלפי מי שאמורים היו מטעמם, לבצע פעולות הבדיקה לפני מתן ההצהרות הכוזבות.
96. כך למשל, נטען שעו"ד בראון המוזכרת בעדות עו"ד רוטלוי בעמוד 29 ובסעיף 13 לסיכומים היא זו שאחראית למצג המוכרים כלפי הבעלים. עו"ד רוטלוי העידה בשורה 14 "היא לא מדדה וחתמה".
97. מכיוון שעו"ד בראון לא הייתה בעל דין ולא ניתנה לה האפשרות ע"י המוכרים להביא גרסתה, אין לדעת מדוע לא נערך הברור הנדרש בעת ביצוע רישום הירושה ויתכן שיש לעו"ד בראון הסבר טוב לכך. אולם, המוכרים לא העידו אותה ולכן חזקה שאם היו מעידים אותה, עדותה הייתה פועלת לחובתם. לעניין המשמעות של הימנעות מהגשת ראיה חיונית ראה ע"א 4697/05 גבאו אסטבלישמנט נ' דוד דודאי [פורסם בנבו] (27.8.12).
98. בנוסף להצהרה הכוזבת שנמסרה לרמ"י בעת רישום הירושה, נמסרה הצהרה כוזבת שניה בעת החתימה על החוזה. עו"ד רוטלוי העידה בעמוד 29 בשורה 24 כי המוכרים חתמו "כי מבחינתם לא היו חריגות כך ידעו, הנתבעות חתמו שלמיטב ידיעתם אין חריגות. זה היה בתום לב לחלוטין".
99. בימ"ש דוחה גרסת עו"ד רוטלוי כי המוכרים היו רשאים לחתום על הצהרה כוזבת לפיה אין חריגות, ללא ביצוע מדידה. הדברים יפים, גם לגבי עדות גב' שוורץ בעמוד 36 בשורה 10 לפיה גם בעת מועד עדותה, אינה מטמיעה חומרת תוכן הצהרת המוכרים כי "עמדו בכל תנאי" חוזה החכירה ומוצאת לפרש אותה באופן מיתמם לפיו "הצהרתי שאנו לא ידענו על הדבר הזה".
100. בנוסף לכל אלה, תוכן נספח ב' מלמד על ידיעה לגבי חלק מחריגת הבניה. לכן, מצופה היה כי מידע זה יחייב המוכרים ביתר זהירות.
101. בנוסף, התנהלות המוכרים, כאשר הקונות הודיעו להם על אי ההתאמה, מבטאת רצון לעשות כל שביכולתם להשלים את העסקה מהר ככל האפשר וגם כעת הן נוזפות בסיכומיהם בקונות על כך שעמדו על ביצוע ההתאמה תחת לקבל עליהן בהכנעה את קיום אי ההתאמה. ראה עדות עו"ד רוטלוי בעמוד 31 משורה 1 לפיה הקונות "ירו לעצמם לא ברגל אלא בראש".
102. התנהלות זאת מחזקת החשד שחומרת הפגם של אי ההתאמה הייתה ידועה למוכרים עוד לפני שקיבלו הודעת הקונות ולכן הפעילו לחץ פסול על הקונות להימנע מעמידה על זכויותיהן.
103. בנוסף, גם חוזה המכר צופה בסעיף 9.6 תשלום נוסף ע"י המוכרים לרמ"י בגין העברת הזכויות מהוונות, ככל שידרש "תשלום כלשהוא". המוכרים הפליאו בפלפולים מפלפולים שונים (ראה תשובת עו"ד רוטלוי בעמוד 30 משורה 25, בעמוד 31 משורה 5 ובעמוד 32 משורה 1 ותשובת גב' שוורץ בעמוד 36 משורה 3) כדי לשכנע בימ"ש שאין בסעיף זה כדי להטיל עליהם חובה לשאת בעלות ביצוע ההתאמה. אולם, הפרשנות הסבירה של סעיף זה, צופה את הכשל שגרמו המוכרים עת מכרו לקונות שטח בנוי שאינו מהוון שכן לא דווח על חריגות הבניה לבעלים.
104. מכאן שהוכח שהייתה אי התאמה וכי היה על המוכרים לדעת עליה, שלא לומר, ידעו עליה.
105. מרגע שנקבע שהיה על המוכרים לדעת על אי ההתאמה, מכאן שחלה עליהם חובה לגלות לקונות על אי ההתאמה, באשר הייתה מהותית.
106. סעיף 16 לחוק המכר קובע כלהלן:
"הייתה אי התאמה נובעת מעובדות שהמוכר ידע או היה עליו לדעת בעת גמירת החוזה ולא גילה אותו לקונה זכאי הקונה להסתמך עליה על אף האמור בסעיפים 14 ו – 15 או בכל הסכם ובלבד שנתן למוכר הודעה עליה מיד לאחר שגילה אותה".
107. מכאן שהמחוקק קבע כי כאשר אי ההתאמה הייתה ידועה למוכרים, ולעניינו, היה עליהם לדעת עליה, והיא לא גילו זאת לקונות, הן רשאיות להסתמך עליה על אף האמור לגבי חובות הבדיקה של הקונה או בכל הסכם אחר ובלבד שהקונות נתנו למוכרים הודעה על אי ההתאמה מיד לאחר שגילו אותה. ההודעה ודרישה לבצע התאמה, אכן ניתנה.
108. אולם, המוכרים לא הכירו באחריותם לפי חוק המכר וניסו לחמוק ממנה, עד שהתרצו, וגם לאחר שהתרצו מחזיקים עד מועד מתן פסק הדין בעמדה השגויה לפיה הם פעלו לפנים משורת הדין וזכאים כביכול לשיפוי בגין עלות ההתאמה.
109. הטענה היחידה שעומדת למוכרים היא הטענה בסעיף 10 לסיכומיהם לפיה המומחה מטעם בימ"ש ייחס שווי בסך של 38,200 ₪ להתאמה עקב הבנייה שבוצעה לאחר הרכישה ע"י הקונות.
110. ד"ר ברביש אישרה בעמוד 25 שורה 17 כי ביצעה בניה ובשורה 28 אישרה כי במדידה שהעבירה לרמ"י כללה גם את הבנייה שביצעה.
האם התרשלות הקונות בכך שגם הם לא בדקו הממכר נזקפת לחובתן ?
111. בסעיף 14 לסיכומיהם, המוכרים מלינים על כך ש"אף אחד מהצדדים לא בדק אם השטח הבנוי בחוזה החכירה (174.4 מ"ר) תואם את המצב בשטח". בסעיף 18 המוכרים סוקרים הצהרות הקונות בסעיף 3.3, בסעיף 3.5 ובסעיף 3.7 לגבי בדיקות שעשו ומוותרים על כל טענה בעניין זה. בסעיף 19 לסיכומיהם, הם טוענים שהתוכן מלמד על אומד דעתם של הצדדים.
112. ד"ר ברביש העידה בעמוד 25 משורה 31 כי בבניין היו שוכרים שלא נתנו לה להיכנס לבניין והיא לא ייחסה חשיבות לביקור שכן ממילא התכוונה להרוס הבניין. בעמוד 27 משורה 12 ד"ר ברביש הסבירה כי החליטה להסתפק בהצהרות של המוכרים לבעלים, שנכללו במסמכים שקיבלה מהמוכרים, לפיהן, אין חריגות בניה.
113. ספק אם ניתן לקבוע, לנוכח חומרת ההצהרות הכוזבות שמסרו המוכרים לבעלים, כי הקונות התרשלו. אולם, גם אם בימ"ש יקבל טענת המוכרים כי הקונות שהיו מיוצגות ע"י עו"ד התרשלו וכי מצופה היה מהם לבצע בדיקה, על אף ההצהרות הכוזבות שנמסרו להם מהמוכרים, דין הטענה להטלת אשם תורם על הקונות להידחות.
114. בימ"ש העליון דן בשאלת רשלנות הקונה ואמר את דברו בע"א 8068/11 עיני נ' שיפריס. [פורסם בנבו] בדעת רוב נקבע כי על פי לשונו ועל פי תכליתו של סעיף 16 לחוק המכר "מדובר בסעיף קוגנטי שאיננו מאפשר לזקוף 'אשם תורם' לחובת הרוכשים בגין הצהרותיהם בחוזה המכר כי בדקו את הנכס".
115. המוכרים טענו בסעיף 19 לסיכומיהם כי פסק הדין אינו חל במקרה דנן מאחר ולא התקיימו במקרה זה יסודות סעיף 16 לחוק המכר, שכן המוכרים "לא ידעו על אי ההתאמה בממכר". אולם, טענה זו נדחית שכן בסעיף 16 לחוק המכר, המחוקק קובע במפורש שאין הוא חל רק במקרה של ידיעה בפועל, אלא גם במצב בו היה על המוכר לדעת. בימ"ש כבר קבע קודם לכן כי על המוכרים היה לדעת על אי ההתאמה לנוכח מעמדם כחוכרים וחובתם המפורשת להצהיר על אי ההתאמה בפני הבעלים. בפועל, ללא בדיקה, ואין לשלול האפשרות שלא לחינם לא נעשתה בדיקה, ניתנו לבעלים הצהרות כוזבות.
116. לכן, על אף הטענה להתרשלות הקונות ועל אף הצהרותיהן, אין בכך כדי לבסס אשם תורם.
117. בנוסף, נטען בסעיף 16 לסיכומי המוכרים שעניין תוספת הבנייה לא עניין הקונות כפי שעולה מעדותה של ד"ר ברביש. אולם, גם טענה זו דינה להידחות. כאמור לעיל, הפסיקה קבעה כי אין בהתרשלות כדי לבסס אשם תורם. בנוסף, אין באדישות הקונה לעניין תוספת הבניה, עקב רצונה להרוס הבית כדי לבסס טענה שידעה, או הסכימה, כי שווי העסקה כולל גם תשלום נכבד בו היא תישא, ככל שרמ"י יגלו אי ההתאמה, בטרם תבצע ההריסה.
העדר חוב עבר
118. המוכרים טענו בסעיף 20 לסיכומיהם כי בתוספת בניה בנכסי מגורים לא גובים דמי שימוש, אלא רק דמי היתר. כך, שלא היה כל חוב עבר מצד המוכרים לתשלום דמי שימוש לרמ"י. המוכרים מוסיפים וטוענים כי מרגע שהקונות ביקשו להרוס הבית לא היה כל צורך לשלם דמי היתר. עוד נטען שתשלום דמי היתר, "אינם מופיעים כתנאי להעברת זכויות". גם טענה זו לא נטענה קודם לכן, אולם גם אם היה בה ממש, המוכרים מאשרים כי רמ"י זכאית להתנות "הסכמתה לבעל זכויות להפיק מהקרקע הנאה נוספת על זו שרכש, בגבולות שטח ההקצאה המקורי".
119. כמו כן, כבר הובא תנאי מחוזה החכירה, לפיו בניה ללא היתר מהווה הפרה של הסכם החכירה ומכאן שהבעלים רשאי להביא לסיום ההסכם.
120. הקונות רכשו זכויות לשטח בנוי מצומצם באופן משמעותי משטח הבניה בפועל. לכן, גם אם לא הייתה מניעה לטענת המוכרים בביצועה העברה, וטענה זו לא הוכחה, עדיין היה על הקונות לשלם דמי היתר בגין ההפרש, כדי למנוע ביטול ההסכם וגם כדי לבצע הריסה ולבטח בניה לאחר מכן מעבר לשטח הבניה הרשום אצל הבעלים.
האם יש לחייב המוכרים בתשלום הסך של 65,000 ₪ בגין התאמה ?
121. הקונות טענו כי יש לחייב המוכרים לשלם עלות הכשרת אי ההתאמה בגין תשלום עבור עלות המדידה ועלות האדריכל 26,000 ₪ ועלות אגרות בנייה בסך של 39,000 ₪, סך הכל, סך של 65,000 ₪.
122. מנגד, וכאמור לעיל, נטען ע"י המוכרים שיש להביא בחשבון תשלום הסך של 38,000 ₪ בגין תשלום עבור התאמה עקב בניה של הקונות, על פי הערכת המומחה מטעם בימ"ש. כמו כן, נטען כי המדידה שביצעו הקונות הייתה שגויה ולראיה, בוצעה התאמה לשטח מצומצם ביחס לשטח שנמדד ע"י הקונות.
123. בשים לב, שהיה על הקונות לבצע מדידה מרגע שגילו אי ההתאמה, גם אם הייתה שגויה, יש להביא בחשבון ולו חלק מהסכום ששולם למדידה. אשר על כן בקיזוז הסכומים זה בזה, כאשר רק ממחצית הסכום ששולם למדידה ולאדריכל מובאים בחשבון, על המוכרים לשלם לקונות הסך של 14,000 ₪.
האם יש לחייב המוכרים בתשלום פיצוי מוסכם ?
124. המוכרים הפרו ההסכם באופן יסודי, אולם בסופו של יום עוד בטרם ניתן פסק דין, ביצעו את ההתאמה ובמידה רבה ריפאו ההפרה היסודית.
125. המוכרים טענו בסעיף 22 לסיכומיהם שיש להפחית הפיצוי המוסכם בהתאם לסמכותו של בימ"ש לפי סעיף 15 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) תשל"א 1970 (להלן : "חוק החוזים תרופות") כאשר הפיצויים נקבעו "ללא יחס סביר לנזק שניתן היה לראות מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה".
126. על אף שהקונות העמידו המוכרים על הפרת ההסכם עקב הטעיית הקונות לגבי הפרת חוזה החכירה במכתב מיום 11.2.15 (נספח 11 לכתב התביעה), עו"ד רוטלוי העידה בעמוד 31 ש"עניין ההיוון לגבי דמי ההיתר מבחינתנו החל באפריל 2015". על אף תחילת טיפול המוכרים החל מחודש אפריל 2015, בנספח 14 לכתב התביעה, ב"כ המוכרים עומד בחודש יוני 2015 על כך שעל הקונות לשלם דמי ההיתר שדורשת רמ"י ועד מועד הגשת התובענה בספטמבר 2016, לא בוצעה התאמה.
127. בסופו של יום, לאחר הגשת התובענה, על אף הניסיון של המוכרים לחמוק תחילה מאחריותם לביצוע ההתאמה, אין חולק שהנזק הממוני, לאחר ביצוע ההתאמה, הוא עשרות אלפי ₪ לכל היותר ורובו קוזז, כאמור לעיל. האם במצב דברים זה הצדדים העריכו במועד כריתת החוזה כי על המוכרים לשלם לקונות פיצוי מוסכם בסך של כארבע מאות אלף ₪ ? התשובה שלילית.
128. בשים לב, למשך התקופה שחלפה עד ריפוי ההפרה, על בימ"ש להביא בחשבון סכום שמבטא הערכות הצדדים לגבי נזק שיגרם עד שהמוכרים יתרצו ויבצעו ההתאמה וגם אז יעמדו על טענתם בכתב התביעה שכנגד שמגיע להם החזר עלות ההתאמה, לרבות במועד עדותה של עו"ד רוטלוי בעמוד 33 בשורה 13 ועדות גב' ליטל שורץ בעמוד 35 משורה 7.
129. אשר על כן, בימ"ש מפחית הפיצוי המוסכם ומעמיד אותו על סך של שבעים וחמש אלף ₪ בלבד.
האם הקונות הפרו הסכם המכר ?
130. המוכרים טענו בסעיף 6 ובסעיף 22 לסיכומיהם כי הקונות הפרו הסכם המכר שכן לא הייתה להן זכות על פי החוזה לפעול לעצירת ביצוע הרישום בלשכת רישום המקרקעין ולכן מעילה בת עוולה לא תיצמח זכות תביעה. המוכרים טענו כי לא הפרו את הסכם המכר והעובדה שהממכר לא נרשם בלשכת רישום המקרקעין ע"י הקונות נעוצה בקונות בלבד.
131. בימ"ש כבר קבע שהמוכרים הפרו התחייבותם על פי חוק המכר לנוכח אי ההתאמה המהותית בין השטח הבנוי בפועל לבין השטח הבנוי עליו דווח לבעלי המקרקעין באמצעות רמ"י.
132. בימ"ש גם דחה הטענה, שספק אם נטענה, כי הקונות כביכול ידעו על אי ההתאמה לפני כריתת ההסכם ושקללו אי ההתאמה במחיר העסקה הן על יסוד הראיות ועדויות הצדדים והן על יסוד חוו"ד של המומחה מטעם בימ"ש שקבע כי מחיר הממכר לא הופחת עקב אי ההתאמה.
133. לעניין זה, בימ"ש מאמץ עדות ד"ר ברביש בעמוד 24 משורה 30 לפיה, לאחר כריתת ההסכם ובטרם תפסה חזקה ביום 6.1.15, ידיד המתמצא בתחום, הסב תשומת ליבה ש"משהוא לא מסתדר" ובעקבות כך שכרה שירותי עו"ד לין, בנוסף לעו"ד לרנר.
134. מכאן שהקונות עמדו בדין על התאמת הממכר למצב הרישומי אצל הבעלים ולכן בדין היו זכאיות לא לרשום הזכויות בלשכת רישום המקרקעין עד לביצוע ההתאמה.
האם על הקונות לשלם למוכרים עלות הגשת השגה ?
135. אין ממש בטענה כי מדידה שגויה של הקונות גרמה להוצאה בסך של 30,100 ₪ לצורך הגשת השגה. כאמור לעיל, על המוכרים היה לדאוג לביצוע התאמה עוד לפני המכירה וממילא היו נושאים בתשלום למודד ושמאי לצורך ביצוע ההתאמה.
דיון בהוצאות
136. למרות דחיית מרבית תביעת המוכרים והקונים, יש לחייב המוכרים בתשלום הוצאות לנוכח הצהרות כוזבות שמסרו לרמ"י, הטעיית הקונות לגבי הפרת חוזה החכירה, עליה, היה עליהם לדעת, סירובם במשך תקופה ארוכה לשאת בעלות ביצוע ההתאמה ודחיית טענתם כי הקונות, הן אלה שהפרו ההסכם באופן יסודי תוך שהם עומדים על השבת עלות אי ההתאמה.
137. למרות שהמוכרים, ביצעו לבסוף ההתאמה, וזאת רק לאחר הגשת התובענה, כאמור לעיל, עד מועד מתן פסק הדין הם עומדים על כך שמגיע להם החזר תשלומים שבימ"ש קבע כי היה עליהם לשאת בהם מלכתחילה ולכן גם נדחתה תביעה שכנגד בסכום לא מבוטל.
138. אולם, בימ"ש מביא בחשבון לעניין ההוצאות, הכשל שנפל בהתנהלות הקונות. אלה טענו בסיכומיהן שמכיוון שעו"ד לרנר שייצג הקונות בעסקה "לא היה מתאים למשימה הזו.. גויס" ב"כ הנוכחי "שידע לעצור את העסקה ברמ"י כדי לחייב את המוכרים לשלם את דמי ההיתר על כל הבית". אמנם, לעניין האחריות החוזית, אין לייחס לקונות אשם תורם, אולם לעניין ההוצאות, יש להביא בחשבון התנהלותם בעת ניהול המו"מ.