האם הוכח שמר גל-און הזרים כספים לחברה וכי יש לו יכולת כלכלית לעשות כן?
43. מחלוקת עובדתית נוספת שהתגלעה בין הצדדים נוגעת לשאלה האם הוכח שמר גל-און אכן הזרים לחברה את הכספים שהוא התחייב להעביר לה בהצעתו. הצדדים התייחסו גם לשאלת נפקותה של הזרמה כזו – ככל שהיא הוכחה, ולשאלה האם יש לגל-און אמצעים לעמוד בהצעתו.
לטענת המבקשים מר גל-און לא הזרים לחברה כספים בהתאם להצעתו ולכן הוא הפר את התחייבותו מכוחה. המבקשים אף הטילו ספק ביכולתו של מר גל-און לעמוד בהצעתו ובשאלה האם יש ברשותו מקורות כספיים שיאפשרו לו לעמוד בה. המשיבים טענו מנגד כי אין למבקשים זכות לחקור את מקורותיו הכספיים של גל-און, מה עוד שהם לא העלו דרישה דומה ביחס להצעת מזור. עוד טענו המשיבים כי מר גל-און אכן פעל בהתאם להצעתו, והזרים לחברה את הכספים שהיה עליו להזרים אליה. משכך – קבלת ההצעה שלו מהווה מעשה עשוי, ואף מטעם זה יש לדחות את הבקשה.
44. לטעמי, הנושא העיקרי שיש להכריע בו בהקשר זה נוגע לטענת המשיבים לפיה קבלת הצעת גל-און היא "מעשה עשוי". אני סבורה כי המשיבים לא הוכיחו את עמדתם בהקשר זה באופן שדי בו כדי להצדיק את דחיית הבקשה.
כזכור, המשיבים לא תמכו את תשובותיהם בתצהיר. לכן, לא ניתן לקבוע כי הם הוכיחו את גרסתם לפיה גל-און עמד בתנאי ההצעה והזרים לחברה את כל הכספים שהיה עליו להזרים לה מכוחה. כן לא הוכח – ביחס לכספים שהוזרמו, איזה שימוש נעשה בהם. המשיבים הפנו בהקשר זה לנספחים שצורפו לסיכומי החברה. אולם כידוע, מסמכים שצורפו ללא תצהיר התומך בהם, מהווים עדות שמיעה שאין לה תוקף ראייתי. למעלה מן הצורך יוער כי ספק אם היה מקום לקבל מסמכים כאלה בשלב בו הם צורפו, לאור האיחור בהגשתם (ר' רע"א 4721/16 מדינת ישראל - משרד הבינוי והשיכון נ' מפלסי הצפון בע"מ (20.06.2016).
45. האם די בעדויות המבקשים בהקשר זה כדי לרפא את הפגם שבהעדר תצהיר מטעם המשיבים? אני סבורה כי גם עדויות המבקשים אינן מספיקות כדי לקבוע שמר גל-און הזרים את מלוא הכספים שהיה עליו להזרים לחברה בהתאם לתנאי ההצעה. המבקש 4 ומר מזור אישרו אמנם בחקירותיהם כי הם מודעים לכך שמר גל-און הזרים כספים מסוימים לחברה מאז התקבלה לשיטתו הצעת ההשקעה מטעמו. אולם הם טענו כי ההזרמה הזו איננה מספקת בהתאם להצעה (חקירתו הנגדית של המבקש 4 בעמ' 112 לפרוטוקול, ש' 21 – עמ' 113, ש' 14; חקירתו של מר מזור בעמ' 249 לפרוטוקול, ש' 18-23).
מעבר לכך, העדים עצמם אישרו כי אין להם ידיעה בדבר הסכום שהוזרם ולאילו מטרות הוא הוזרם. מר מזור אף הבהיר שאין לו ידיעה אישית בדבר העברת כספים שביצע מר גל-און לחברה ולצרכיה (עמ' 249 לפרוטוקול, ש' 12-16). מר אלפיה העיד כי הוא אינו יודע על השקעות שביצע מר גל-און בהתאם להצעתו (ר' חקירתו הנגדית של מר אלפיה, בעמ' 187 לפרוטוקול, ש' 12-19). לכן, לא הוכח שמר גל-און הזרים לחברה את כל הכספים נושא הצעתו, ואין לדחות את הבקשה בשל קיומו של מעשה עשוי. כן אין לקבל בשלב זה את בקשתו של מר גל-און לפיה בית-המשפט יורה על השבת הכספים ששולמו על-ידיו לחברה, בין היתר מאחר שכאמור הוא לא הוכיח תשלום של כספים כאלה מכוח ההצעה.
46. בשולי הדברים אציין כי השאלה האם למר גל-און יש מקורות כספיים כדי לעמוד בהצעתו (כמו גם השאלה האם הוזרמו על-ידיו כספים בפועל לחברה) אינן משליכות על טענות המבקשים הנוגעות להעדרו של אישור תקף של הדירקטוריון להצעה. יחד עם זאת, אם הצעה מטעמו של גל-און תעלה פעם נוספת, הרי – כך עולה מטענות המבקשים ומהחקירות הנגדיות - לשאלת היכולת הכלכלית של מר גל-און עשויה להיות נפקות. זאת כאשר המבקשים או מי מהם יצטרכו לשקול האם לאשר הצעה נוספת של גל-און להשקעה בחברה.
יודגש בהקשר זה כי מחקירתם הנגדית של המבקשים ושל מר מזור עולה כי אין להם התנגדות שהצעת גל-און תצא לפועל וכי גל-און ייוותר בעל השליטה בחברה. זאת, כל עוד הם ישתכנעו כי לרשות גל-און עומדים אמצעים כספיים שיאפשרו לו לעמוד בהצעה (ר' למשל חקירתו הנגדית של מר אלפיה, בעמ' 180 לפרוטוקול, ש' 11-16; חקירתו הנגדית של המשיב 4, בעמ' 119 לפרוטוקול, ש' 20 – עמ' 120 לפרוטוקול, ש' 11; חקירתה הנגדית של המבקש 6, בעמ' 148 לפרוטוקול, ש' 26 – עמ' 149 לפרוטוקול, ש' 7; חקירתו של מר מזור בעמ' 256 לפרוטוקול, ש' 15-23). בשלב זה ובמסגרת ההחלטה הנוכחית, אינני מחווה דעה בשאלות אלה שאינן הכרחיות לצורך הכרעה בבקשה.
הצעת מזור
47. כזכור התייחסה הבקשה הן להצעת גל-און, שהמבקשים עתרו שבית-המשפט ימנע מהחברה להתקשר בה, והן להצעת מזור, שהמבקשים עתרו שבית-המשפט יאכוף את קבלתה. מר מזור העיד בבית-המשפט כי הוא עומד אמנם מאחורי הצעתו, אולם כי הדבר כפוף לבדיקת מצבה הנוכחי של החברה. מר מזור הוסיף כי הוא יהיה מוכן לשפר את ההצעה ולהתחייב להזרים לחברה באופן מיידי סכומי כסף גבוהים יותר מאלה שצוינו מלכתחילה (עמ' 241 לפרוטוקול, ש' 18 – עמ' 243, ש' 9). עוד עולה מעדותו כי הוא מבקש – בטרם יממש את ההצעה – "לקבל את ברכתו" של מר גל-און להצעה (עמ' 227 לפרוטוקול, ש' 24-27).
ממכלול הדברים הללו עולה כי אין משמעות לכך שבית-המשפט יורה לחברה להתקשר עם מזור בהסכם בהתאם להצעתו מיום 21.8.2019. הצעה זו אינה עומדת היום כמות שהיא, ומר מזור ממילא יצטרך לחזור ולברר את מצבה של החברה כדי להחליט אם הוא "עומד מאחורי" הצעתו. מעבר לכך, כל עוד מר גל-און לא "נתן את ברכתו להצעה" (וכפי שכולה מההחלטה שלעיל, בשלב זה ברכתו של גל-און לא ניתנה) – מר מזור אינו מחויב להצעה ויתכן כי הוא לא יחזור ויציע אותה. בה בעת יתכן גם שהוא יחליט לשפר את ההצעה, ואף מטעם זה אין מקום לכפות על הצדדים את ההצעה המקורית של מזור.
48. סיכומה של נקודה זו – לאור כל האמור לעיל אני סבורה כי יש סיכוי לכאורה שתתקבל עמדת המבקשים לפיה הצעת גל-און לא אושרה כדין במוסדות החברה ולכן אין לה תוקף. אין מקום לכפות על החברה להתקשר עם מזור בהסכם בהתאם להצעתו. לאור הקביעה הזו, יש לבחון כעת את שיקולי מאזן הנוחות.
מאזן הנוחות
49. שיקולי מאזן הנוחות מחייבים את בית-המשפט את לבחון את מידת הנזק שעלול להיגרם לכל אחד מהצדדים אם הצו יינתן או מנגד אם הבקשה תידחה, ולהשוות ביניהם (אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי, עמ' 864 (מהדורה 12, 2015). שיקולים אלה נשקלים יחד עם השיקול של הסיכוי לכאורה ומושפעים ממנו.
כפי שקבעתי לעיל, אין מקום לקבל את בקשת המבקשים ולקבוע כי על החברה לקבל את הצעת מזור –שכן הצעה זו היום איננה הצעה בשלה המאפשרת לחברה לקבלה כמות שהיא. לכן, שיקולי מאזן הנוחות ייבחנו רק ביחס להצעת גל-און ולשאלה האם יש למנוע מהחברה להתקשר בהסכם אתו בהתאם להצעתו.
50. מהם הנזקים שעלולים להיגרם למבקשים אם הבקשה תידחה והמשיבים יפעלו ליישום הצעת גל-און? תרחיש כזה יביא לדילול זכויותיהם של המבקשים בחברה (אם הם עצמם יבחרו לא להשקיע בה). מעבר לכך, קבלת הצעת גל-און משמעה גם דחייה של התביעה דנן ואבדן של זכות הווטו שהוקנתה למשקיעים מכוח הסכם ההשקעה. מצב כזה יאפשר למשיבים לפעול בחברה כפי שהם ימצאו לנכון, והאפשרות של המבקשים לבקר את פעולות של המשיבים ולמנוע אותן, תצומצם במידה ניכרת. המשיבים יוכלו לכן לבצע בחברה גם פעולות שלגביהן יהיה קשה או בלתי-אפשרי להשיב את מצב הדברים לאחור, גם אם בסופו של דבר עמדת המבקשים תתקבל בתביעה לגופה.
מעבר לכך, הענקת סעד זמני נועדה ככלל כדי לשמור על המשך קיומו של המצב הקיים עובר להגשת התובענה (גורן, בעמ' 860). דילול הזכויות של המבקשים ואובדן זכות הווטו שלהם בתקופה שעד להכרעה סופית בתביעה, משמעה שינוי מהותי בזכויותיהם בחברה.
51. מנגד, אם תבוטל הצעת גל-און, הדבר יחייב את החברה לבחון מחדש את אפשרויות ההשקעה העומדות לרשותה ובכלל זה גם הצעתו העדכנית של מר מזור וגם הצעה אפשרית נוספת מטעמו של גל-און. במצב כזה, לא תהיה פגיעה משמעותית במעמדם של שפיץ ושל גל-און. בכלל זה, גל-און יישאר בעל השליטה בחברה כל עוד לא תתקבל הצעת השקעה אחרת.
52. אכן, המשיבים טענו כי תרחיש כזה עלול להביא את החברה למצב של חדלות פירעון. יחד עם זאת, אני סבורה כי גם בהנחה שהחברה נזקקת להשקעה בדחיפות (וכאמור – טענות הצדדים בהקשר זה מתייחסות למצב הדברים לפני כשלושה חודשים וקשה לדעת מהו מצב החברה נכון להיום), עומדות על הפרק הצעות שיאפשרו לה לגייס את הכספים הנדרשים לה. בכלל זה עומדת הצעת מזור לשוב ולבחון את האפשרות להשקיע בחברה והצעת גל-און שהמשקיעים ומזור עשויים שלא להתנגד לה אם גל-און יניח את דעתם ביחס למקורותיו הכספיים.
לכן אני סבורה כי גם שיקולי מאזן הנוחות מטים את הכף למסקנה לפיה יש לקבל את הבקשה בחלקה, כפי שיפורט בשולי החלטה זו.
טענות נוספות של המשיבים
שיקולי צדק
53. לטענת המשיבים, הבקשה הוגשה בחוסר תום-לב ובהיעדר ניקיון כפיים ויש לדחות אותה גם מטעמים אלה.
אכן בקשה לסעד זמני צריכה להיות מוגשת בתום לב (תקנה 362(ב)(2) לתקנות). אולם אינני סבורה כי המשיבים הוכיחו כי יש לדחות את הבקשה מטעמים אלה.
המשיבים לא הפנו לראיות המוכיחות את טענתם לפיה מטרתם האמיתית של המבקשים היא לסחוט את מר גל-און כדי שירכוש את חלקם בחברה תמורת מחיר מופקע. כן לא הוכח כי בין המבקשים לבין מר מזור ישנן הסכמות והבנות סמויות או כי הם אדישים לכך שהחברה תקרוס. נהפוך הוא, לאורך חקירותיהם חזרו המבקשים וטענו פעם אחר פעם כי כל מטרתם היא להציל את החברה, וכי אין להם התנגדות – בתנאים המתאימים - שמר גל-און יישאר בסופו של דבר בעל השליטה בה. המשיבים אף לא הוכיחו שהמבקשים הסתירו מבית-המשפט עובדות ומסמכים מהותיים, ודאי לא במידה המצדיקה את דחיית הבקשה.
הטענה אודות העדרו של הליך עיקרי
54. טענה נוספת שהעלו המשיבים הייתה כי יש לדחות את הבקשה משום שהיא אינה נוגעת לכתב התביעה כפי שהוגש. לכן, בהעדר הליך עיקרי, דין הבקשה להידחות.
55. מטרתו של סעד זמני היא הבטחת קיומו התקין של ההליך או ביצועו היעיל של פסק-הדין (תקנה 1 לתקנות). לכן, על הסעד הזמני להלום את נושא התובענה העיקרית ואין מקום לתת סעד זמני אלא בצמוד לתובענה שהוא בא לשרת (רע"א 8553/07 כתאני נ' שכטר (27.2.2008)). בית-המשפט העליון קבע שהמבחן לעניין זה הוא כדלקמן "נניח שהתובע יזכה בתובענה, מה יהיה במקרה זה פועלו של הצו הזמני אשר ניתן?" בע"א 3603/95 הממונה על ההגבלים העסקיים נ' דלק חברת הדלק, פ"ד מט(5) 423 (1996).
בענייננו, בבסיס כתב התביעה שהוגש על-ידי המבקשים המקוריים, עומדת שאלת תוקפה של הודעת ביטול הסכם ההשקעה ששלחו המשיבים 1-3 למבקשים 1-3 ביום 13.12.2018. מנגד, הבקשה הנוכחית נוגעת לשתי הצעות השקעה בחברה שהוצעו לאחר הגשת התביעה: הצעת מזור והצעת גל-און.
אכן, הן כתב התביעה והן הבקשה דנן מעלות טענות ביחס להתנהלות פסולה נטענת של שפיץ ושל גל-און הפוגעת בזכויות המבקשים, ובשני המקרים הענקת הסעדים נועדה לגישת המבקשים כדי להגן על זכויותיהם. אולם למרות האמור, הסעדים המבוקשים בבקשה הנוכחית אינם משרתים את הסעדים המבוקשים בהליך העיקרי. גם הנסיבות נושא הבקשה דנן מחייבות בירור עובדתי שונה ונפרד מזה הנדרש במסגרת התובענה העיקרית.
גם אם התביעה המקורית תתקבל, וייקבע שהסכם ההשקעה עומד בעינו ואין תוקף להודעת הביטול שנשלחה לגביו, הדבר לא ישליך בהכרח על השאלה האם יש תוקף להצעת גל-און והאם יש לאכוף על החברה לקבל את הצעת מזור. נהפוך הוא – בבסיס הבקשה הנוכחית עומדת ההנחה שהחברה פעלה לפיה, כי המבקשים הם בעלי מניות בחברה, וכי מר אלפיה משמש כדירקטור חליף מטעם המשקיעים.
56. מעבר לכך, העובדה כי בבקשה הנוכחית נוספו מבקשים אשר אינם חלק מהתובעים בהליך שבכותרת מעידה אף היא על כך שהמחלוקת בבקשה הנוכחית אינה חופפת לזו נושא התביעה העיקרית ואינה משרתת אותה. כך, בעוד שעניינה של התביעה העיקרית בהסכם בין המשקיעים לבין החברה ותכליתה להגן על זכויותיהם של המשקיעים מפני ביטול ההסכם שלא כדין, הרי שהפעולות הנטענות של המשיבים בבקשה הנוכחית יש בהן כדי לפגוע גם בזכויותיהם של יתר בעלי מניות המיעוט בחברה, הם המבקשים הנוספים. כזכור נוספו לבקשה הנוכחית גם משיבים נוספים. זאת בניגוד לקביעה בפסיקה לפיה ככלל לא יינתן סעד זמני כנגד מי שלא הוגשה נגדו תביעה בהליך העיקרי (רע"א 6723/07 ג'רבי נ' הבנק למסחר (26.11.2007)).
57. אולם, המסקנה של האמור לעיל אינה צריכה להיות דחייה של הבקשה. הדין מאפשר הגשת בקשה לסעדים זמניים גם בטרם הוגשה תביעה כלל (תקנה 363(א) לתקנות). במקרה דנן הוגשה תביעה, אלא שיש הבדלים בינה לבין הבקשה הנוכחית שהוגשה לאור שינוי נסיבות שהתרחש לאחר הגשתה. אני סבורה שמכוח תקנה 363(א) הנ"ל, ניתן להיעתר לבקשה תוך התניית קבלתה בכך שהמבקשים יגישו תוך 7 ימים מהיום כתב תביעה מתאים לסעדים שהתבקשו בבקשה דנן. אם לא יעשו כן – תידחה הבקשה.
58. לקראת סיום יצוין כי המבקשים עתרו בבקשה גם לסעד זמני המורה על בטלות פיטורי סמנכ"ל הכספים. לגישתם, המשך העסקתו של הסמנכ"ל בחברה נדרשת לאור נחיצותו בהבראת החברה ויישום הצעת מזור. המבקשים לא התייחסו לסעד זה ולטענות לגביו במסגרת סיכומיהם, ולכן יש לראותם כמי שזנחו את טענותיהם בעניין זה. על-כל-פנים, המבקשים לא הוכיחו את טענותיהם בהקשר זה, ודאי לאור העובדה שהסיכומים הוגשו זמן רב לאחר הגשת הבקשה, וכאשר ממילא יתכן שהחברה שכרה במהלך פרק הזמן הזה איש כספים אחר.