29. מר מזור הטיל ספק ביכולתו של מר גל-און לממש את הצעתו ולהציל את החברה. הוא ציין בהקשר זה כי בני-משפחתו של מר גל-און, שהוצגו על-ידיו כמי שעומדים מאחורי ההשקעה, התנערו ממנה או התחמקו ממתן תשובות בנושא. מזור טען כי הצעתו שלו היא הסיכוי הטוב ביותר להציל את החברה ואת השקעתו בה. הוא הבהיר כי הצעתו (הצעת מזור מיום 21.8.2019) עומדת עדיין בתוקף, וכי הוא מוכן להתגייס להצלת החברה ולהצלת כספי ההלוואה שלו. יחד-עם-זאת הוא הבהיר כי הצעתו נסמכת על המצב כפי שהיה ביום 21.8.2019. לגישתו, הוא אינו מתחייב ביחס לשינויים מאוחרים למועד זה שהוא אינו מודע להם. עוד הוסיף מר מזור כי אם הצעתו לא תאושר, הוא יעמוד על השבה של הכספים שהזרים לחברה.
כפי שיובהר להלן, מעמדת מזור עולה כי מחד גיסא – הוא איננו שולל גם נכון למועד בו הוא העיד בבית-המשפט את האפשרות שהוא ישקיע בחברה את הסכום נושא הצעת מזור ובתנאים שצוינו בה. יחד עם זאת, לא ניתן לקבוע כי הצעתו כמות שהיא עומדת היום על הפרק, שכן מזור מבקש – ובצדק מבחינתו, לשוב ולבחון את מצב החברה היום, למעלה משלושה חודשים לאחר שהציע את הצעתו.
דיון
30. כבכל בקשה לצו מניעה זמני, יש לבחון גם בבקשה דנן הן את סיכויי הבקשה והן שיקולים של מאזן הנוחות (תקנה 362 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984; רע"א 8415/07 אנ.די סי. יצרני תכשיטים נ' בנק הפועלים (24.10.2007)). שיקולים אלה משליכים זה על זה במעין "מקבילית כוחות", כאשר ככל שבית-המשפט מתרשם שסיכויי מבקש הסעד לזכות בהליך העיקרי גבוהים, כך הוא יקל בדרישת מאזן הנוחות ולהיפך (רע"א 3553/09 נציגות הבית המשותף נ' עיון (1.9.2009)). לכן נבחן להלן את שאלת סיכויי התביעה ואת מאזן הנוחות בין הצדדים.
סיכויי התביעה
31. בהתאם לתקנה 362(א) לתקנות, מוטל על המבקשים להראות קיומה של עילת תובענה לכאורה. הפסיקה קבעה כי לצורך כך די להוכיח כי הוכח שהתביעה אינה טורדנית ושקיימת שאלה רצינית שיש לדון בה (רע"א 7139/96 טריגוב נ' טפחות בנק למשכנתאות, פ"ד נא(2) 661 (1997).
כפי שהובהר, המחלוקת העיקרית בין הצדדים נוגעת לשאלה האם אחת מבין שתי הצעות ההשקעה – הצעת גל-און והצעת מזור, התקבלה כדין על-ידי מוסדות החברה ומחייבת אותה. כפי שיובהר, אני סבורה כי המבקשים הוכיחו שיש בסיס לטענתם לפיה הצעת גל-און לא התקבלה כדין במוסדות החברה.
יחד עם זאת, וכפי שהובהר לעיל, לא ניתן לכפות היום על מזור ועל החברה להתקשר בהסכם בהתאם להצעת מזור, הצעה שניתנה על-ידי מזור לפני למעלה משלושה חודשים. כאמור, מזור מבקש לשוב ולבחון את מצב החברה היום לפני שהוא יחזור ויציע את הצעתו. לכן, הוכח לכאורה כי כיום אין הצעה מחייבת שהחברה התקשרה בה, והחברה צריכה לשוב ולבוא בדברים עם שני המשקיעים ולקבל את אחת מההצעות שלהם (או הצעה אחרת).
להלן נתייחס קודם כל להצעת גל-און ולאחר מכן להצעת מזור.
אישור הדירקטוריון להצעת גל-און
32. אני סבורה כי המבקשים הוכיחו סיכוי לכאורה שתתקבל עמדתם לפיה אין תוקף להחלטת הדירקטוריון בה התקבלה לכאורה הצעת גל-און. בהקשר זה אני סבורה כי המבקשים הוכיחו לכאורה כי הצעת גל-און היא עסקה חריגה שהייתה טעונה אישור הן של הדירקטוריון והן של האסיפה הכללית, וכי הוכח לכאורה כי אישור הדירקטוריון לא ניתן. זאת מאחר שלמר גל-און היה עניין אישי בכך שהחברה תקבל את הצעתו, ולעומת זאת - לא הוכח ברמה גבוהה של סבירות כי גם מר אלפיה היה במצב של ניגוד עניינים בהיותו בעל "עניין אישי שלילי". כן הוכח כי מר אלפיה עשה שימוש בזכות הווטו של המשקיעים כדי לדחות את הצעת גל-און. עניינים אלה יפורטו להלן.
הצעת גל-און היא עסקה חריגה
33. הצעת גל-און היא "עסקה חריגה" כהגדרתה בחוק החברות עם דירקטור בחברה. לכן חל לגביה סעיף 272(ב) לחוק החברות הדורש כי היא תאושר על-ידי הדירקטוריון והאסיפה הכללית של החברה. יצוין כי המסקנה לפיה לעסקה נדרשו הן אישור של הדירקטוריון והן אישור של האסיפה משקפת הן את עמדת החברה (ר' סעיף 50 לסיכומיה) והן את גישת המבקשים (ר' סעיף 45 לסיכומי המבקשים).
34. סעיף 1 לחוק החברות מגדיר "עסקה חריגה" כדלקמן:
"עסקה שאינה במהלך העסקים הרגיל של החברה, עסקה שאינה בתנאי שוק או עסקה העשויה להשפיע באופן מהותי על רווחיות החברה, רכושה או התחייבויותיה".
הצעת גל-און נוגעת לעסקה שאיננה במהלך העסקים הרגיל של החברה. מדובר בהצעה שהייתה עשויה להשפיע באופן מהותי על רווחיות החברה (לגישת שני הצדדים – בלא השקעה נוספת הייתה החברה עלולה להגיע למצב של חדלות פירעון). לכן, העסקה נושא הצעת גל-און היא עסקה חריגה כהגדרתו של מונח זה בחוק החברות.
35. סעיף 272 לחוק החברות קובע כי עסקה חריגה של חברה שמתקיים בה האמור בסעיף 270(1), היינו "עסקה של חברה עם נושא משרה בה וכן עסקה של חברה עם אדם אחר שלנושא משרה בחברה יש בה עניין אישי", טעונה אישור ועדת הביקורת ולאחר מכן אישור הדירקטוריון. סעיף 272(ב) לחוק החברות מוסיף כי כאשר לחברה פרטית אין ועדת ביקורת "טעונה העסקה אישור הדירקטוריון בלבד אם נושא המשרה אינו דירקטור, ואם נושא המשרה הוא דירקטור גם אישור של האסיפה הכללית".
העולה מהסעיפים הללו הוא אם כן כי הצעת גל-און שהיא עסקה חריגה של החברה עם דירקטור בה, הייתה טעונה הן אישור של הדירקטוריון והן אישור של האסיפה הכללית של החברה.
לגל-און היה עניין אישי בהצבעה על הצעתו
36. הצעת גל-און נדונה בישיבת הדירקטוריון מיום 21.8.2019 שעל סדר יומה עמדה הצעתו של מר מזור "והצעות נוספות להשקעה ככל שתועלנה" (ר' זימון ישיבת הדירקטוריון שצורף כנספח 12 לבקשה).
לטענת המבקשים, היה מר גל-און מנוע מלהצביע בעד הצעתו לאור העניין האישי שהיה לו באישור ההצעה. זאת בהתאם להוראות סעיף 278 לחוק החברות הקובע כי מי שיש לו ענין אישי בעסקה המובאת לאישור הדירקטוריון, לא יהיה נוכח בדיון ולא ישתתף בהצבעה, למעט לצורך הצגת העסקה.
מנגד טענו המשיבים כי אם מר גל-און נגוע בעניין אישי, הרי שגם למר אלפיה שהיה נציג המשקיעים, יש "עניין אישי שלילי" ביחס להצעת גל-און. לכן חל סעיף 278(ב) לחוק החברות לפיו כאשר רוב הדירקטוריון נגוע בעניין אישי, כל הדירקטורים רשאים להיות נוכחים ולהצביע בישיבה. עוד נטען כי ניגוד העניינים הנטען של מר אלפיה מביא גם למסקנה לפיה זכות הווטו הופעלה שלא כדין, בניגוד לחובת האמונים וההגינות שחב מר אלפיה כדירקטור כלפי החברה. לכן אין להפעלת זכות הווטו כל תוקף.
37. מהו "ענין אישי"? כעולה מסעיף 1 לחוק החברות ומהפסיקה, עניין אישי קיים כאשר ישנה לבעל העניין "זיקה עודפת" על-פני זו של יתר בעלי-המניות ביחס לנושא ההחלטה. מדובר באינטרס זר שיש לבעל העניין מעבר לזיקתו כבעל-מניות, אינטרס המשפיע באופן מהותי על שיקול-דעתו של מקבל ההחלטה (ר' למשל ע"א 3891/04 ערד השקעות ואח' נ' מדינת ישראל (2.6.2005); פסק-דינו של השופט ח' כבוב בת"א (ת"א) 18327-12-11 כמיפל בע"מ נ' ניאופרם השקעות 1966 בע"מ).
בהתאם לאמור יש לכאורה למר גל-און יש זיקה עודפת ביחס להצעת ההשקעה שלו. הצעה זו נועדה להביא לשימור שליטתו בחברה. אינטרס נוסף שהיה לגל-און בכך שהצעתו תתקבל, נובע מהעובדה שההצעה כללה סילוק של התביעה דנן ושלילת זכות הווטו של המשקיעים. יוער כי העובדה שהצעת מזור כללה תנאים דומים, איננה שוללת (לפחות לא בשלב הלכאורי הנוכחי) את המסקנה לפיה למר גל-און היה עניין אישי בכך שהצעתו תתקבל.
לא הוכח ברמה גבוהה של סבירות כי למר אלפיה היה עניין אישי שלילי
38. מנגד, אני סבורה כי הסיכוי לכך שייקבע שלמר אלפיה ולמשקיעים אותם ייצג היה עניין אישי שלילי באישור הצעת גל-און אינו גבוה. אכן, עניין אישי יכול להתקיים גם בהתנגדות לעסקה ולא רק בתמיכה בה. כמו כן, בין הצדדים אין מחלוקת כי את זכות הווטו יש להפעיל בהגינות ותוך שקילת טובתה של החברה (ר' חקירתו הנגדית של מר אלפיה, בעמ' 209-210 לפרוטוקול מיום 23.9.2019 (להלן: "הפרוטוקול").
אולם העובדה שיש מחלוקת בין המבקשים - בעלי-מניות המיעוט בחברה ומי שמייצג אותם בדירקטוריון, לבין בעלי השליטה, אינה הופכת אותם מיניה וביה לבעלי עניין אישי. המבקשים הבהירו כי הם התנגדו להצעת גל-און רק משום שהם חדלו לסמוך עליו בניהול החברה לאור כישלונו בניהולה עד כה. מטעם זה הם העדיפו כי השליטה בחברה תעבור למאן דהוא אחר, קרי למזור. המבקשים אף חזרו על עמדה זו במסגרת חקירותיהם הנגדיות (ר' למשל חקירתו הנגדית של מר אלפיה בעמ' 205 לפרוטוקול, ש' 11-2). כן התייחסו המבקשים לספק שהיה להם לגבי יכולתו הכלכלית של מר גל-און לעמוד מאחורי הצעתו. נימוקים כאלה הם נימוקים לגיטימיים שעשויים להצדיק, אם יוכחו, את אופן הפעולה של המבקשים. לכן, אין מקום למסקנה מרחיקת הלכת אותה מבקשים המשיבים שבית-המשפט יסיק, לפיה למבקשים היה "עניין אישי שלילי" בתוצאות ההצבעה.
39. החברה אף טענה כי למר אלפיה היה עניין אישי הנלמד מההסכמות בינו לבין מר מזור, וכי מר אלפיה הסכים לאשר את הצעת מזור המעודכנת רק לאחר שהוכנסו בה השינויים שנדרשו על-ידיו. אינני סבורה כי יש לקבל טענה זו. כך, גם אם מר אלפיה אכן ביקש ממר מזור להותיר לו את זכות התביעה כנגד האורגנים של החברה (וכך אכן עולה מחקירתו הנגדית – עמ' 173, ש' 2-7; עמ' 174, ש' 18), הרי שבהצעה המעודכנת מיום 21.9.2019 לא הושמטה המילה "האורגנים". למעשה, שני הסעיפים בהצעת מזור המעודכנת שנטען ששונו מתוך עניין אישי של מר אלפיה – סעיף הוויתור ההדדי על התביעות וההליכים המשפטיים והקביעה כי מניות המשקיעים יוחזרו אליהם באופן קבוע – קיימים באותו אופן גם בהצעתו של מר גל-און (ר' סעיף 6 לשתי ההצעות). לכן לא נראה שזה היה הטעם להתנגדותו של מר אלפיה להצעת גל-און ולהעדפה שלו את הצעת מזור.
המשיבים העלו בהקשר זה גם את הטענה אודות התחייבותו של מר סוירף לשפות את מר אלפיה בגין נזקים שעלולים להיגרם לו באופן אישי בגין כל פעולה שיבצע כדירקטור חלופי בחברה. לגישתם, מהתחייבות זו עולה כי למר אלפיה לא היה תמריץ להצביע לטובת החברה. אני סבורה כי התחייבות כזו כשלעצמה איננה הופכת את מר אלפיה לבעל עניין אישי (שלילי או אחר) בלא שישנן טענות אחרות המצדיקות מסקנה כזו.
עוד יש לציין כי המבקשים טענו כי גם מר שפיץ היה נגוע בעניין אישי בהצבעתו בדירקטוריון, לאור קרבתו למר גל-און. אין מקום להידרש לטענה לאור המסקנה שלעיל אודות העניין האישי שהיה למר גל-און בהצבעה ולהשלכתו על תוצאות ההצבעה בדירקטוריון.
מר אלפיה עשה שימוש בזכות הווטו והביא לדחיית הצעת גל-און בדירקטוריון
40. טעם משמעותי נוסף בשלו אין תוקף להחלטת הדירקטוריון היא לאור השימוש שעשה מר אלפיה בזכות הווטו של המשקיעים בהתנגדות להצעה זו. המשיבים טענו כי השימוש של מר אלפיה בזכות הווטו נעשה שלא כדין מאחר שמר אלפיה ידע שהחברה עומדת על סף חדלות פירעון. למרות זאת הוא לא תמך בהצעת ההשקעה שהייתה לשיטתם ההצעה התקפה היחידה שעמדה לדיון באותו מועד.
לטעמי, לא ניתן לקבוע בשלב זה כי הסיכוי להוכחתה של טענה זו הוא גבוה. בניגוד לטענת המשיבים, הרי לגישת המבקשים עמדה על הפרק ביום 21.8.2019 גם הצעת מזור, שהייתה הצעה תקפה שניתן היה לקבלה. מעבר לכך, מר אלפיה העיד כי הוא לא חשש שכתוצאה מהפעלת זכות הווטו על-ידיו לא יוזרמו כספים לחברה והיא תקרוס (עמ' 210 לפרוטוקול, ש' 17-20).
סיכום ביניים – נכון לשלב זה ניתן לקבוע כי המבקשים הוכיחו סיכוי לכאורה לטענתם לפיה הצעת גל-און לא התקבלה כדין בדירקטוריון החברה. זאת הן מאחר שמר גל-און לא היה רשאי להשתתף ולהצביע בעד הצעתו בדירקטוריון החברה לאור העניין האישי שהיה לו באישורה, והן לאור הפעלתה כדין של זכות הווטו של המשקיעים כנגד הצעת גל-און.
אישור האסיפה הכללית להצעת גל-און
41. המבקשים העלו כזכור מספר טענות ביחס לאישור האסיפה הכללית את הצעת גל-און.
אני סבורה כי המבקשים הוכיחו סיכוי לכאורה לטענתם לפיה אין די באישור האסיפה הכללית כדי לרפא את הפגם שנפל באישור הדירקטוריון. כפי שהובהר לעיל, בהתאם לב' 272 חוק החברות, העסקה נושא הצעת גל-און הייתה צריכה לקבל הן אישור של הדירקטוריון והן אישור של האסיפה הכללית. כאמור לעיל, יש סיכוי סביר שתתקבל טענת המבקשים לפיה אישור הדירקטוריון לא ניתן כדין, הן מאחר שהשתתף בו מי שמצוי בניגוד עניינים, והן מאחר שנציג בעלי-מניות המיעוט, המשקיעים, הפעיל את זכות הווטו שלו נגד ההצעה.
משכך, על-פני הדברים, אין די באישור האסיפה הכללית, אף בהנחה שהוא התקבל כדין – בהעדר אישור כדין של הדירקטוריון, שמהווה תנאי לתוקפה של ההחלטה. לכן, אין מקום לבחינה מעמיקה של טענות הצדדים ביחס לתוקפו של אישור האסיפה הכללית בשלב זה של הדיון.
בכלל זה אין מקום לקבוע מסמרות ביחס לשאלה האם ובאילו נסיבות יכולה האסיפה הכללית להתגבר על כך שהדירקטוריון לא אישר הצעה מסוימת. אין לקבוע מסמרות גם בשאלה מה דינה של זכות וטו שיש למיעוט בדירקטוריון, ביחס לאפשרות של האסיפה הכללית להתגבר – ברוב של בעלי המניות המשתתפים בה – על התנגדות המיעוט בדירקטוריון. די בכך שניתן לקבוע כי הסיכוי שטענות המבקשים יתקבלו בהקשר זה איננו סיכוי מבוטל, וכי השאלות והתהיות שהם מעלים הן משמעותיות וראויות לבירור.
42. יוער בשולי הדברים כי לחלק מטענות המבקשים ישנו משקל נמוך יותר, וסיכוי מצומצם לכך שהן יתקבלו על-ידי בית-המשפט במסגרת הדיון בתביעה לגופה. המבקשים העלו טענות ביחס לאופן זימונה של האסיפה הכללית. אולם בהתאם לסעיף 91(ב) לחוק החברות, מאחר שהמבקשים היו נוכחים באסיפה הכללית, הם אינם יכולים להעלות טענות כנגד ההחלטות שהתקבלו בה בקשר עם פגם הקשור למועד בו היא כונסה. עוד יובהר כי בניגוד לטענת המבקשים, לצורך אישור הצעת גל-און על-ידי האסיפה הכללית, לא נדרש רוב מקרב בעלי מניות המיעוט שיתמוך בה. זאת מאחר שהחברה דנן היא חברה פרטית (שאינה חברת אגרות חוב), ומשום כך החובה לקבל אישור של הרוב מקרב המיעוט אינה חלה לגביה. יחד עם זאת, מובן כי מוסיפה לחול על מר גל-און בהצבעה האמורה חובת ההגינות.