14. לטענת המבקשים, יש לדחות את עמדת המשיבים לפיה פעולותיהם נהנות מהגנת כלל שיקול-הדעת העסקי. זאת מאחר שהמשיבים פעלו בחוסר תום-לב ותוך ניגוד עניינים, כשבעל השליטה עומד משני צדי העסקה ותוך שהמשיבים ביקשו שדירקטוריון החברה יקבל החלטה שאינה מיודעת. עוד נטען כי גל-און הפר את חובת הזהירות והאמון שלו לחברה שכן הצעתו כללה טובות הנאה רבות לו, למר לשפיץ ולמקורבים שלהם. בכלל זה כוללת ההצעה פטור מאחריות, שימור וביצור השליטה ונישול המיעוט מההגנה הכרוכה בזכות וטו ומינוי דירקטור מטעמו. לכן למר גל-און יש עניין אישי שלילי ביחס להצעת מזור וענין אישי חיובי ביחס להצעתו שלו. מר גל-און ומר שפיץ דחו הצעת השקעה של 20 מיליון דולר בחברה, וגם בכך יש כדי להעיד על כך שהם פעלו בחוסר תום-לב ושלא לטובת החברה.
בנוסף נטען כי המשיבים הפרו את חובת ההגינות שלהם וקיפחו את בעלי-מניות המיעוט בכך שהם ניסו לסכל את הצעת מזור ולכפות את הצעת גל-און על החברה כדי להבטיח את המשך השליטה של גל-און בה. מנגד, המבקשים לטענתם הם "חפים מאינטרסים" וכל רצונם הוא להציל את החברה.
15. עוד נטען כי גם מאזן הנוחות נוטה לזכות המבקשים. מחד גיסא, קבלת הצעת גל-און תאפשר לגל-און ולשפיץ לבצר את שליטתם ההרסנית בחברה. איון זכויות הווטו של המיעוט משמעו נטילת אמצעי הפיקוח היחיד של המבקשים על בעלי-השליטה שאינם נמנעים מלפעול בניגוד לטובתם של החברה ושל בעלי-מניותיה. מנגד, בקשת המבקשים נועדה לשמר את המצב הקיים. היא נועדה לאכוף החלטה שהתקבלה כדין בדירקטוריון ובאסיפה הכללית לפיה החברה קיבלה את הצעת מזור, הצעה שתציל את החברה מחדלות פירעון. קבלת עמדת המבקשים תבטיח גם כי יישמרו הזכויות הקנייניות שלהם כבעלי מניות בחברה. המבקשים הוסיפו כי אם בית-המשפט יקבל באופן חלקי את הבקשה, ויקבע רק כי יש לבטל את הצעת גל-און ולבחון שוב את הצעת מזור, זכויות המשיבים לא ייפגעו כלל.
טענות החברה
16. החברה טענה כי הבקשה מתארת מערכת עובדתית חדשה ושונה מזו שתוארה בתביעה, הצדדים לה הם שונים מהצדדים להליך העיקרי, הסעדים הזמניים המבוקשים בבקשה חורגים מאלה שהתבקשו בתביעה העיקרית, ואף לא שולמה אגרה מתאימה בגינה. משכך, הבקשה הוגשה ללא שקיים הליך עיקרי. מעבר לכך נטען כי התביעה העיקרית ממילא התייתרה עם קבלת הצעת גל-און לפיה ההליכים המשפטיים בין הצדדים יסתיימו.
לשיטת החברה, הצעת גל-און זהה בתנאיה להצעת מזור ואף כוללת הזרמה של מיליון דולר נוספים. הצעה זו היא עדיפה מבחינת החברה על-פני הצעת מזור, בעיקר כשהחברה מצויה על סף חדלות פירעון. לכן היה דירקטוריון החברה חייב לאשר את הצעת גל-און ולהעדיף אותה על-פני זו של מזור. החברה הוסיפה כי מהחקירות הנגדיות עולה כי הן מר מזור והן המבקשים אינם מתנגדים למעשה להצעת גל-און, ובלבד שיש לו המשאבים הדרושים כדי לעמוד בה. בהקשר זה לא ברורה הטענה לפיה מר גל-און צריך להוכיח את מקורותיו הכספיים, בעוד שאין דרישה דומה ממר מזור. כן צוין כי מר גל-און הזרים בפועל כספים בהתאם להצעתו ולא הוכח שהשימוש שנעשה בכספים אלה לא היה ראוי.
17. החברה טענה כי בהתאם להודעות של מר מזור מיום 25.8.2019, הצעתו הותנתה בהסכמה של בעל-השליטה. הסכמה כזו מעולם לא ניתנה ולכן לא ניתן לכפות את הצעת מזור על החברה והבקשה מתייתרת. מנגד, הצעת גל-און התקבלה כדין במוסדות החברה. ביחס לאישור הדירקטוריון את הצעת גל-און, כפרה החברה בטענה לפיה מר שפיץ "ננעל" בהצבעתו לטובת הצעת מזור. לגישת החברה, מר שפיץ הסיר את תמיכתו שלו בהצעת מזור לאחר שהתוודע להצעת גל-און לראשונה באותה הישיבה, והיה סבור כי היא עדיפה על פני הצעת מזור. לכן גם אין ממש בטענה לפיה נכרת חוזה בין מר שפיץ לבין מר מזור.
18. עוד ציינה החברה כי למר גל-און אין עניין אישי השונה מזה של יתר חברי הדירקטוריון, וכי אם יש לו עניין אישי, יש עניין כזה לכל או למצער לרוב חברי הדירקטוריון. כן נטען שזכות הווטו של מר אלפיה הופעלה על-ידיו בניגוד לדין וממניעים זרים ולכן היא בטלה. זאת מאחר שמר אלפיה היה מעוניין רק להביא להרחקתו של מר גל-און מהחברה ממניעים פרסונאליים ולא עניינים, ובה בעת לאפשר את למר מזור לשלוט בחברה כדי להחיל הסכמות שהיו למשקיעים עמו. הצעתו המאוחרת יותר של מזור מיום 19.8.2019 כוללת שינויים שנועדו להשאיר פתח למשקיעים לתבוע באופן אישי את מר גל-און ולהשיב לעצמם מניות שבוטלו.
עוד נטען כי למר אלפיה אין תמריץ להצביע לטובת החברה ולא להעדיף את ענייניו האישיים, שכן מר סוירף התחייב לשפותו בגין כל פעולה שיבצע בתור דירקטור חלופי בחברה, ולכן הוא אדיש לנזקים שיגרמו לה. בנוסף, ההסבר של מר אלפיה לפיו אבד האמון בהנהלת חברה, מנוגד לכוונה להשיב את ההנהלה הקודמת להנהגת החברה לפי הצעת מזור. הטענה לפיה חסר לאלפיה מידע ביחס להצעת גל-און היא טענה תמוהה: אותו מידע עמד בפניו ביחס להצעת מזור, שגם לגביה לא היה ידוע לו מהו מקור הכספים שמזור מתכוון להשקיע בחברה.
19. החברה הוסיפה וטענה כי האסיפה הכללית אישרה כדין את הצעת גל-און שהיא ההצעה העדיפה לחברה. אין בסיס לטענה לפיה בעל-השליטה לא יכול היה להשתתף בהצבעה או לטענה כי לצורך קבלת ההצעה נדרש רוב מקרב מיעוט בעלי המניות. החברה אף כפרה בטענה הנוגעת להפרת חובת ההגינות כלפיה, וטענה טענה כי דווקא הצבעה בעד הצעת גל-און מכוחה יוזרם לחברה סכום של מיליון דולר נוספים מעבר להצעת מזור, היא שמיישמת את חובת ההגינות של בעל-השליטה. עוד נטען כי גם לו היה פגם בזימון לאסיפה הכללית, הרי ההשתתפות של המבקשים בה מכשירה את תוצאותיה, מה עוד שהמבקשים עצמם טענו כי הצעת מזור התקבלה באסיפה זו.
לגישת החברה, גם אם הצעת מזור היא זו שהתקבלה, יש להכפיפה להוראת ס' 14B בתקנון הקובע את זכותו של כל בעל-מניות להשתתף לפי חלקו בהצעה כדי לשמור על שיעור מניותיו בחברה. לאור האמור, יש למר גל-און ממילא זכות להיכנס לנעליו של מר מזור, להזרים את הכספים לחברה ולקבל את האחזקות במקומו.
20. בהתייחס לטענה אודות פיטורי סמנכ"ל הכספים, נטען כי הוא לא פוטר אלא התקיימו בעניינו הליכי שימוע ובינתיים הוא התפטר. מעבר לכל, הסמנכ"ל אינו צד להליך, ואם תוגש על-ידיו תביעה, הסמכות לדון בה תהיה של בית-הדין לעבודה. לעניין מחשבי החברה, נטען כי מדובר במחשבים של המנכ"ל והסמנכ"ל שאינם עובדים עוד בחברה.
21. לגישתה של החברה, יש לדחות את הבקשה גם משום שלא מתקיימים התנאים למתן צו מניעה זמני. כך נטען שלא ניתן להתייחס לסיכויי התביעה מאחר שאין הליך עיקרי; מדובר ב"מעשה עשוי" משום שמר גל-און כבר הזרים את הכספים לחברה והקצאת המניות בוצעה; הצווים אינם שומרים על המצב הקיים מאחר שיש בהם כדי להעביר את השליטה בחברה ולבטל את הזרמת הכספים שכבר נעשתה על-ידי מר גלאון; ומדובר בצו עשה זמני שניתן רק במקרים חריגים מאוד.
מעבר לכל האמור, מאזן הנוחות נוטה לטובת המשיבים מאחר שקבלת הסעד הזמני תביא את החברה לאבדון, ומנגד – הנזקים שעלולים להיגרם למבקשים אם הבקשה תידחה, אינם ברורים. הבקשה אף הוגשה שלא בתום-לב, תוך הסתרת פרטים מהותיים (העובדה שהצעת מזור הוכפפה להסכמת בעל-השליטה שלא ניתנה; הטענה המוטעית לפיה הצעת גל-און כוללת הזרמת כספים במועד לא ידוע), וגם מטעם זה מתחייבת דחייתה.
לבסוף נטען כי יפוי הכוח מכוחו הוגשה הבקשה הוא מוגבל ולא הוצג מעולם; כי לא שולמה אגרה מתאימה אף שחלק מהסעדים הם סעדים כספיים; וכי לא הופקדו התחייבויות עצמיות וערבויות.
טענות המשיבים 1-2
22. שפיץ וגל-און השיבו אף הם לבקשה והעלו טענות דומות לאלה שהועלו על-ידי החברה. לגישתם יש לדחות את הבקשה שכן היא אינה עומדת בתנאים של בקשה לסעדים זמניים. זאת מאחר שהיא הוגשה ללא תביעה עיקרית; הצדדים לבקשה אינם הצדדים בתביעה; לא שולמה האגרה הנדרשת; לא צורפו כתבי התחייבות של כל המבקשים ויש ספק לגבי תוקפם של אלה שצורפו; הבקשה היא בקשה למתן סעד סופי ולא זמני שהתבקשו בה צווי עשה להפקעת השליטה מבעל השליטה; מדובר במעשה עשוי מזה מספר חודשים שכן מר גל-און כבר הזרים את הכספים להם התחייב במסגרת הצעתו; וכן מאחר שהבקשה הוגשה בחוסר תום-לב ובניגוד לטובת החברה והיא לוקה בהסתרת עובדות ומסמכים רלוונטיים.
23. לגופו של עניין טענו שפיץ וגל-און כי בניגוד לטענת המבקשים, הצעת מזור לא התקבלה ולא היתה יכולה להתקבל מכמה טעמים: הצעת מזור הוגבלה בזמן ופקעה; הצעת מזור הותנתה בהסכמת מר גל-און שלא ניתנה, והיא אף לא התקבלה כדין במוסדות החברה; כמו כן, הצעת מזור כולל סעיפים הפוגעים בזכויות הבסיסיות והחוקתיות של המשיבים – כדוגמת שלילת השליטה מידיו של גל-און, התחייבות לאי-תחרות בחברה, הפסקת מיידית של העסקתם של המשיבים ושל רעייתו של גל-און. מכל הטעמים האלה, אין לכפות על המשיבים את הצעת מזור.
מכל מקום, כך נטען, אף לו הייתה מתקבלת הצעת מזור אין לה תוקף לאור "זכות המצרנות" הקבועה בסעיף B14 לתקנון החברה. מר גלאון הודיע באסיפה הכללית כי אם תתקבל הצעת מזור, הוא ישתמש בזכות זו שמכוחה הוא היה זכאי לשמור על שיעור האחזקות שלו. לגישתם של המשיבים, הצעת גל-און אכן התקבלה כדין והיא מעשה עשוי.
24. באשר לאישור הדירקטוריון נטען כי על סדר יומה של הישיבה מיום 21.8.2019 עמדה הצעת מזור וכן הצעות נוספות להשקעה ככל שיועלו. לכן לא הייתה מניעה להעלות את הצעת גל-און באותה ישיבה. עוד נטען כי אין ממש בטענה לפיה לא נערך דיון מעמיק בתנאיה של הצעת גל-און שכן תנאיה זהים להצעת מזור.
לטענת המשיבים, הצעת גל-און עדיפה לחברה בהיותה כוללת שיפור משמעותי – התחייבות להזרמת מיליון דולר נוספים. לכן הצבעה בעד הצעה זו היא מתבקשת ומקיימת את חובת ההגינות והאמונים החלה על המשיבים. לאחר שמר שפיץ נוכח שקיימת הצעה טובה יותר מזו של מר מזור, הוא הסיר את תמיכתו בהצעת מזור והצביע בעד הצעת גל-און, כך שהאחרונה התקבלה כדין בדירקטוריון החברה.
25. באשר לזכות הווטו שהפעיל מר אלפיה, טענו המשיבים כי מר אלפיה ידע שהצעת מזור הותנתה בהסכמתו של מר גל-און שלא ניתנה. לכן ומאחר שהוא היה מודע למצבה הפיננסי הקשה של החברה, היה על מר אלפיה להימנע משימוש בזכות הווטו שלו, והיה עליו לפעול לטובת החברה ולהצביע בעד הצעת גל-און, ההצעה היחידה התקפה. הפעלת זכות הוטו מהווה לכן הפרה של חובת האמונים וחובת הזהירות ואין לאכוף פעולה בלתי-חוקית שכזו.
בנוסף נטען שלא הייתה מניעה כי מר גל-און יצביע בעד הצעתו שלו. ככל שיש לראותו כנגוע בניגוד עניינים, הרי שמר אלפיה כנציג המשקיעים נגוע גם הוא בעניין אישי שלילי ביחס להצעת גל-און. משכך, בהתאם לסעיף 278 לחוק החברות רשאים היו כל הדירקטורים בעלי העניין האישי להיות נוכחים בדיון ולהשתתף בהצבעה. עוד טענו המשיבים כי אין בסיס לטענה אודות הקרבה בין מר שפיץ למר גל-און היוצרת עניין אישי למר שפיץ, וכי אף לו היה עניין אישי כזה, הייתה ההחלטה צריכה לעבור להצבעת האסיפה הכללית – שממילא נערכה והצעת גל-און התקבלה בה.
ביחס לזימון לאסיפה הכללית טענו המשיבים כי האסיפה זומנה בהתראה קצרה מ-7 ימים נוכח הדחיפות בהזרמת כספים לחברה. מכל מקום, לאחר שהמבקשים השתתפו באסיפה זו, הם מושתקים מלהעלות טענות ביחס לחוקיות הישיבה נוכח המועד בו התקיימה.
26. המשיבים הוסיפו וטענו כי סירוב המבקשים להצעת גל-און אינו נובע מטעמים של טובת החברה אלא מאינטרסים אישיים. בין היתר נטען בהקשר זה כי בין המשיבים לבין מר מזור קיימות הסכמות שהוסתרו בחוסר תום-לב וכי הם ובאי-כוחם היו מעורבים בעריכת תצהירו של מר מזור. המשיבים הוסיפו וציינו כי המבקשים ומר מזור גילו דעתם בחקירתם הנגדית כי ככל שמר גל-און ימשיך להזרים כספים לחברה בהתאם להצעתו, לא תהיה להם התנגדות לכך שהשליטה בחברה תיוותר בידיו.
עוד נטען כי המבקשים לא הוכיחו שלמר גל-און אין יכולת כספית לעמוד מאחורי הצעתו, כאשר הוא אף הזרים את הכספים בפועל. מנגד, המבקשים לא דרשו ממר מזור להוכיח את איתנותו הפיננסית. הדברים תמוהים במיוחד לאור העובדה שהצעת מזור ניתנה בפועל לא על-ידיו אלא על-ידי חברה עלומה מהונג-קונג.
27. המשיבים התייחסו לטענות נוספות של המבקשים. הם טענו בין היתר כי מר גל-און לא החרים מחשבים מהחברה אלא הגן על רכושה ודרש שמחשבים של המנכ"ל וסמנכ"ל הכספים יוחזרו לחברה עם הפסקת עבודתם; כי כל טענותיהם העובדתיות נתמכות במסמכים שהוגשו לבית-המשפט; כי רק בזכות הכספים שהזרים מר גל-און לחברה היא לא קרסה; וכי אם תידחה הצעת גל-און - יש להורות כי יושבו לו הכספים שהוא השקיע בהתאם להצעתו.
לבסוף טענו המשיבים כי מאזן הנוחות נוטה לטובתם. דחיית הבקשה לא תגרום נזק למבקשים בעוד שקבלתה תביא להפקעת השליטה של מר גל-און בחברה, לירידה לטמיון של הכספים שהוא כבר השקיע בה, להעברת השליטה לידי מי שאין לו ניסיון בתחום הפעילות של החברה, ולפגיעה בזכויותיהם החוקתיות של המשיבים נוכח התנאים בהצעת מזור.
עמדתו של מר מזור
28. מר מזור לא הגיש סיכומים לבקשה. יחד עם זאת, הוא הגיש את עמדתו שנתמכה בתצהיר מטעמו, עליו הוא גם נחקר בחקירה נגדית.
מר מזור הלווה לחברה סכום כולל של כ-3.7 מיליון דולר (הלוואה בסך של כ-3.65 מיליון דולר, וכן לטענתו סך נוסף של כ-42 אלף דולר עבור שכירות המבנה של החברה הבת בקליפורניה). מר מזור טען כי בחודש יולי 2019 נודע לו לראשונה כי החברה נמצאת במצב תזרימי קשה. לאור זאת, הוא ביקש להיפגש עם מר גל-און שהבהיר לו שאין לו משאבים להצלת החברה המצויה על סף חדלות פירעון. כדי להציל את השקעתו בחברה, העביר מר מזור למר גל-און את הצעתו המקורית להזרמת כספים לחברה, ובהמשך העביר הצעה מתוקנת (היא "הצעת מזור") שהובאה לאישור הדירקטוריון ביום 21.8.2019.