חלוקת דיבידנד כאשר החברה אינה עומדת במבחני החוק / עו"ד שירה זקן פורת
כידוע, חברה המבקשת לחלק דיבידנד יכולה לעשות כן מתוך רווחיה ובלבד שתעמוד בהתחייבויותיה הקיימות והצפויות. חוק החברות קובע מבחנים מורכבים ליכולת חלוקת דיבידנד המכונים מבחן הרווח ומבחן יכולת הפירעון. במקרים מסוימים אין החברה עומדת במבחנים אלה (למשל, כאשר התאמה לאינפלציה גורמת לניפוח ההון העצמי של החברה או כאשר המדובר בחברה צעירה שכבר יש לה רווחים גדולים) אך עדיין רוצה החברה לחלק דיבידנד. האם עדיין ניתן לחלק דיבידנד?
חוק החברות לא מותיר חברה שאינה עומדת במבחן הרווח בפני שוקת שבורה וקובע כי בית המשפט רשאי לאשר ביצוע חלוקה שאינה מקיימת את מבחן הרווח ובלבד ששוכנע כי מתקיים מבחן יכולת הפירעון.
בשורה של פסקי דין נקבע, כי מבחן יכולת הפירעון, אשר הינו מבחן כלכלי רחב, נועד לאפשר בחינת השאלה האם קיים חשש סביר, בין היתר על פי בחינת תזרים המזומנים של החברה, שחלוקת הדיבידנד תמנע מהחברה את יכולתה לעמוד בהתחייבויותיה הקיימות והצפויות בהגיע מועד קיומן. בתוך כך, מבחן יכולת הפירעון הינו מבחן הסתברותי צופה פני עתיד ואינו דורש וודאות מוחלטת הבוחן קיום או העדרו של חשש סביר לאי קיום התחייבויותיה של חברה כתוצאה מביצוע חלוקת דיבידנד שאינה מקיימת את מבחן הרווח על פי חוק החברות- הכל בכדי להבטיח כי החברה לא תהפוך לחדלת פירעון בעקבות ביצוע הפחתת הון.
כבית המשפט נדרש לבחון בקשה לאישור חלוקה, הוא מתבסס על מדדים כלכליים ועסקיים לעניין מצב החברה, תוך התחשבות באינטרסי נושיה. במידה ובית המשפט מתרשם, על בסיס הנתונים שהוצגו בפניו ובכלל זה בחוות דעת כלכלית לגבי מצבה של החברה המבקשת מטעם גורם מוסמך ובלתי תלוי, כי אין באישור החלוקה המבוקשת כדי לפגוע בכושרה וביכולתה של החברה לפרוע ולקיים כל חובותיה והתחייבויותיה הקיימים והצפויים בהגיע המועדים הנדרשים לפירעונם ולקיומם- יקבל את הבקשה ויאשר את החלוקה המבוקשת.
כך, גם חברה שאינה עומדת במבחן הרווח עשויה במקרים מסוימים לחלק דיבידנד אך חשוב תחילה להיוועץ עם עורך דין ולבנות היטב את הבקשה לבית המשפט. בכל מקרה, בכל חלוקת דיבידנד חשוב להיוועץ עם עורך דין ורואה חשבון כדי לוודא חוקיות החלוקה המוצעת.
על בנות יענה ועסקאות מיזוג ורכישה וכן, אתם אחראים גם אם לא ידעתם /דורון אפיק, עו"ד
אנשים המבצעים פעולות בשם תאגיד מבינים בדרך כלל כי עשויה לקום להם אחריות אישית ונזהרים לעתים בדרכם. עם זאת, לא כולם מבינים כי כנושא משרה בתאגיד קיימת גם אחריות פאסיבית – ללא שבעל התפקיד מבצע פעולה כלשהי. זו אולי גם הסיבה שבעסקאות מיזוג ורכישה רבות, רבות מידי, משתמשים בעורך דין החברה לביצוע העסקה במקום לקחת מומחה בתחום, ומוותרים לעתים על בדיקת נאותות על ידי מומחים בתחום.
חברה היא אישיות משפטית נפרדת ונושא משרה בחברה לא אמור להיות אחראי אישית לפעולות שלו כלפי הצד שכנגד מכיוון שהוא משמש רק פה וידיים של החברה. עם זאת, כשנושא משרה מבצע פעולות באופן ישיר (למשל, מצגי שווא) יהיה נושא המשרה אחראי אישית כלפי הצד השני ומסך התאגיד לא יסייע לו. על אחריות זו של נושאי משרה כשהם נושאים בתפקיד אקטיבי בחברה יודעים רוב נושאי המשרה ונוהגים להיזהר ממנה. עם זאת, במקרים רבים טומנים נושאי המשרה את ראשם בחול ודירקטורים נוהגים לאשר עסקאות של החברה מבלי כלל לבדוק האם העסקה בוצעה על ידי מומחה בתחום והאם בוצעה בדיקת נאותות כראוי.
קיימת רשימה ארוכה של חוקים הקובעים אחריות אישית פאסיבית של נושאי משרה גם אם לא היו מעורבים בתהליך, לרבות חוקים בתחום דיני העבודה, איכות הסביבה, תכנון ובניה והגבלים עסקיים. כך, למשל, חוק ההגבלים העסקיים דורש אישור של הממונה על ההגבלים העסקיים לפעולות מסוימות, אוסר על פעולות אחרות ודורש דיווח במקרים מסוימים. החוק קובע כי אם נעברה עבירה לפי החוק בידי חברה יואשם בעבירה גם כל אדם אשר בשעת ביצוע העבירה היה מנהל פעיל או עובד מינהלי בכיר האחראי לאותו תחום, אם לא הוכיח שהעבירה נעברה שלא בידיעתו ושנקט כל אמצעים סבירים להבטחת שמירתו של החוק.
באופן דומה, פנו בעבר למשרדנו דירקטורים בתאגיד שאישרו עסקת רכישת חברה והוגש נגדם מאוחר יותר כתב אישום בגין עבירות תכנון ובניה. מסתבר שבעסק שנרכש היה מבנה שנבנה ללא רישיון והנושא לא נבדק בטרם הרכישה. מרגע שהעסק נקלט, האחריות על העבירות הגיע לפתחם של הדירקטורים וזאת למרות (או אולי בגלל) שלא ידעו על העבירות.
כיצד ניתן למנוע אחריות אישית פאסיבית בעת עסקת מיזוג או רכישה? לפעול באופן ראוי כדי לוודא שהתאגיד לא עובר עבירות בעת העסקה. לבצע את העסקה באמצעות מומחה מיזוגים ורכישות (ולא באמצעות עורך הדין שמלווה במקרה את החברה ולא זה תחום המומחיות שלו), לבצע בדיקת נאותות מסודרת שתרוכז על ידי עורך הדין המומחה במיזוגים ורכישות ובמקרה ואת החברה מלווה משרד גדול, לוודא שמומחה בעל ניסיון במשרד אכן מעורב באופן אישי בעסקה וזו לא מבוצעת על ידי עורכי דין חסרי ניסיון בלבד ולוודא שבמשרד בו קיימת חלוקה למחלקות, כל המחלקות הנדרשות אכן מעורבות בעסקה ופוליטיקה משרדית אינה גורמת לכך שהעסקה לא נבדקת כראוי. בסופו של דבר אין מדובר רק באחריות כלפי החברה ובעלי המניות שלה, אלא גם באחריות אישית של הדירקטורים ונושאי המשרה תחת רשימת החוקים המטילה אחריות אישית.