אחת השאלות שעולות בכל הנפקה של חברה ישראלית בבורסה זרה (למשל בבורסה האוסטרלית - ה-ASX, בסינגפור - SMX, או נאסד"ק צפון אירופה - OMX) היא האם להנפיק את החברה הישראלית או להקים כלי/חברה יעודיים לשם ההנפקה (SPV או SPC) אשר ייהפך לחברה האם של החברה הישראלית. יש לכך השלכות מיסויות (שעם ליווי נכון בדרך כלל ניתן לנטרל לחלוטין), השלכות משפטיות, ובעיקר השלכות על היכולת להנפיק ועל המסחר במניה לאחר ההנפקה. לא פחות חשוב, תמיד צריך לזכור את גברת כהן !
כמשרד שמתמחה בהנפקות מחוץ לישראל המבנה בו אנו בדרך כלל סבורים שנכון לפעול הוא מבנה הקרוי באוסטרליה "טופ-הט", מבנה בו מוקמת (כשמדובר ב-ASX) חברה אוסטרלית חדשה, שבמועד ההנפקה מבצעת מיזוג הופכי עם החברה הישראלית (כך שבעלי המניות בחברה הקיימת "מטפסים" לחברה האוסטרלית). הליך זה דורש פרי-רולינג מול רשות המיסים בישראל אך כשהוא נעשה נכון, בעלי המניות לא אמורים להיות חבים במס בעטיו. החיסרון המרכזי של הליך זה הינו עלותו. מעבר להקמת חברה אוסטרלית, החל מאותו מועד יש לקיים מנגנון הנהלת חשבונות הן בישראל והן באוסטרליה. אם החברה מתכננת בכל מקרה על פעילות במדינה בה היא מנפיקה, אין לכך משמעות, אך אם החברה אינה מתכננת זאת, מדובר במשאבים נוספים שיכולים אולי להיחסך.
מאידך, גם אם הבורסה מאפשרת הנפקת חברות זרות, ציבור המשקיעים לא תמיד שש לשים את כספו על חברות שאינן חברות מקומיות (וביחוד המשקיעים המוסדיים, אשר בלעדיהם בדרך כלל לא ניתן להגיע לגבהים הרצויים והם בדרך כלל יותר סולידיים בהשקעותיהם). כמובן שמדובר בהכללה, אולם ביחוד כשמדובר בהנפקת חברות קטנות יחסית, עשויה להיות לכך משמעות, ביחוד בחודשים הראשונים לאחר ההנפקה.
ומה לגבי גברת כהן? ב-28.02.1996 נולדה בבית המשפט העליון בירושלים הגברת כהן מחדרה (או בשמה המלא: "(כ)אותה גברת כהן הדודה מחדרה או (כ)אותה מורה מרעננה"). בפסק הדין שעסק באחריות הפלילית של בנקים ומנהליהם לקריסת הבורסה לניירות ערך בתל אביב ב-06.10.1983 בשל מה שמאוחר יותר ייקרא "פרשת ויסות מניות הבנקים" טבע בית המשפט את הכינוי "גברת כהן מחדרה" כדוגמא למשקיע אנונימי מהציבור– אותו אדם שחוקי ניירות הערך ורשות ניירות הערך נועדו כדי להגן עליו. ומה הגב' כהן קשורה לשאלה?
ובכן, כאשר חברה ישראלית מנפיקה בסינגפור, למשל, חלים עליה בו זמנית הדין הישראלי והדין הסינגפורי (או הדין האוסטרלי, בהנפקה ב-ASX, או כל דין רלוונטי אחר). כך, למשל, חל הכלל מדיני החברות הישראלים הקובע כי לבית המשפט המחוזי בישראל סמכות בלעדית לעסוק בשאלות הקשורות להתנהלות התאגיד. עם זאת, אין לצפות מהגב' כהן מסינגפור (או כנראה הגברת Tan, Lim, Lee או Ong, שמות משפחה מעט יותר נפוצים בסינגפור) או מאוסטרליה (או גב' Smith, Jones, Williams או Brown) אשר רכשה מניות ב-100 דולר, לטוס לישראל ולהגיש את התביעה בבית המשפט המחוזי בתל אביב. כשתוגש התביעה בבית המשפט בסינגפור או באוסטרליה תעלה שאלה משפטית מרתקת לאיזה בית משפט הסמכות הבלעדית בנושא...
כך, למשל, בשנת 2013 בהליך פשיטת רגל של מייסד חברת סטרטאפ ישראלית שהונפקה באנגליה, בית המשפט באנגליה חייב אישית את עו"ד איתן ארז, כונס הנכסים של אותו מייסד, במאות אלפי פאונד הוצאות בשל התנהלות עו"ד ארז באותו הליך באנגליה. השופטת אלשייך בבית המשפט בתל אביב קבעה כי לבית המשפט באנגליה לא הייתה סמכות (למרות שכונס הנכסים הוא שפתח הליכים באנגליה). לא ידוע לנו על התפתחויות מעבר לכך באותה פרשה מרתקת... במקרה אחר של חברה ישראלית שהונפקה באוסטרליה הגיע הנושא לדיון משפטי בבית משפט בישראל בשנת 2019. שם דובר בסכסוך בעלי מניות בחברה ישראלית שהונפקה באוסטרליה (ASX:ESE). הליכים נפתחו הן בישראל והן באוסטרליה ונראה שסוגיית הסמכות כלל לא עלתה. לכשזו תעלה, וביחוד כשמדובר בחברה צעירה שלא מזמן הנפיקה ואין לה את המשאבים האנושיים והכספיים לנהל הליכים כפולים ולהתעסק בשאלות סמכות בינלאומית, החיסכון הכספי בהנפקת החברה הישראלית עשוי להיראות פחות רלוונטי, לשון המעטה.
הכנת החברה להנפקה ובניה נכונה של ההליך עשויים להשפיע לא רק על ההנפקה אלא גם על המסחר במניה לאחר ההנפקה ועל כן יש לבנות את הדברים נכון כבר מהשלב בו שוקלים את המקום בו כדאי להנפיק וכיצד. בכל מקרה, הנפקה – וביחוד הנפקה מחוץ למדינה בה פועלת החברה – היא הליך מורכב וחשוב להיוועץ במשרד עורכי דין בעל ניסיון בתחום ולא לקבל את ההחלטה בהתבסס על תחושות בטן או ייעוץ עם עורך הדין המקומי של החברה.