36. על פני הדברים וככל שלא מובא טעם לסתור (עניין שיבחן להלן), אי העברת הכספים מהווה הפרה של ההסכם.
37. האם מדובר בהפרה יסודית? לא אותרה בהסכם הוראה אשר קובעת אלו הפרות יחשבו כיסודיות. בהעדר הוראה הסכמית, חל הדין הכללי. לפי סעיף 6 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 ("חוק התרופות"), הפרה יסודית היא "הפרה שניתן להניח לגביה שאדם סביר לא היה מתקשר באותו חוזה אילו ראה מראש את ההפרה ותוצאותיה ". לא יכולה להיות מחלוקת של ממש כי אי תשלום לפי ההסכם לאורך תקופה, מהווה הפרה יסודית של ההסכם.
38. למול האמור מעלה TDT מספר טענות. המרכזיות בהן הן אלה:
(א) אין לראות בהפסקת התשלומים ל-MCE משום הפרת הסכם שכן הכספים עוכבו בהתאם לזכות שעמדה ל-TDT בדין לעשות כן, לאחר ש-MCE היא שהפרה את ההסכם באופן יסודי (סע' 2 לסיכומי ההגנה שכנגד);
(ב) בכל מקרה אין מדובר בהפרה יסודית של ההסכם המזכה את MCE באפשרות לביטול מיידי, לפי שלא ניתנה ל-TDT התראה בת 30 יום לתיקון כמתחייב מהוראות סע' 15.2(a) להסכם.
39. קודם שנפנה לטענות בעניין עיכבון ובעניין התראה, יצוינו בקצרה מספר טענות נוספות שהעלתה TDT בהקשר זה, ולצדן תובא התייחסות תמציתית:
(ג) הטענה: בעבר אירעו עיכובים בתשלומי כספים, גם בסכומים גבוהים מאלה בהם מדובר, הדבר לא שימש כעילה לסיום ההתקשרות ואף מכך יש ללמוד כי העיכוב בתשלום הכספים אינו מהווה הפרה יסודית (סע' 5 לסיכומיה ).
טענה זו אינה בעלת משקל של ממש. ראשית וברמה כללית, צד להסכם יכול להסכין בשלב מסויים עם עיכוב כספים אותם הוא אמור לקבל לפי הסכם ולא לבטל את ההסכם למרות זכות לעשות כן, ואין בכך בהכרח כדי לחייבו להשלים בהמשך עם עיכובים נוספים (ודאי ממושכים יותר). הוראה חוזית ברוח זו גם קיימת בהסכם הקונקרטי (סע' 24.4). שנית, עיון במקרה היחיד אליו הפנתה TDT מעלה כי מדובר בנסיבות שונות. באותו מקרה אכן הצטבר ל-TDT בחודש מאי 2013 חוב העולה על מאה אלף יורו. MCE דרשה את התשלום, בין הצדדים התקיימה תכתובת והחוב נגבה בהסדר לאורך שנת 2013, בצירוף ריבית על העיכובים (סע' 448 לתצהיר אייזיק). בתכתובת ניתן לראות את הבדלי הגישה בין אותה סיטואציה לבין המצב בשנת 2015 (ר' עוד בהמשך) ואת הבסיס שהיה ל-MCE בעבר להעריך כי הסכומים ישולמו (סע' 113 לתצהיר יובל). לאורך הדרך התבטאה MCE באופן המשקף את עמידתה העקרונית על קיום מחוייבות התשלום (ר' למשל דוא"ל קובי מיום 27.5.2013 מ/40 ומיום 13.8.2014 מ/105).
(ד) הטענה: אי העברת הכספים היא רק תירוץ שנועד ליצור מראית עין של הפרה אשר תכשיר את ביטול ההסכם בו חפצה MCE (סע' 5 לסיכומים הראשיים).
גם אם נניח כי ל-MCE היה אינטרס אחר להביא את ההתקשרות עם TDT לסיום, הרי שאם מתקיים מהלך (פעולה או מחדל) שמהווים הפרה של ההסכם (כמו – אי תשלום כספים) ואלה אינם מתוקנים חרף דרישות חוזרות, הזכות לבטל את ההסכם בשל הפרה אינה מתאיינת נוכח אפשרות קיומו של אינטרס אחר. ההפרה אינה הופכת להיות הפרה "למראית עין" (השוו: ת"א (ת"א) 58621/06 חברת אלעד איתי בע"מ נ' קורקוס (13.7.2011), סע' 66).
(ה) הטענה: בכל מקרה אמור היה להתבצע קיזוז בין כספים אלה לבין כספים ש-MCE תחוב בגין רכישה חוזרת של ציוד ותוצאת ההתחשבנות מובילה לכך ש-MCE היא זו שנותרת חייבת ל-TDT (סע' 3 לסיכומי ההגנה שכנגד).
טענת קיזוז או התחשבנות כזו נוגעת למועד שלאחר ביטול ההסכם ואינה רלוונטית לשאלה האם אי ביצוע תשלומים על ידי TDT היווה הפרת הסכם אשר בעקבותיה רשאית הייתה MCE להביא את ההסכם לסיום.
נפנה עתה לטעמים הקשורים בעיכבון ובהתראה.
עיכבון
40. TDT טוענת כי אין לראות בהפסקת התשלומים ל-MCE משום הפרת הסכם, שכן הכספים עוכבו בהתאם לזכות שעמדה לה בדין לעשות כן. בטענתה זו מפנה TDT לסעיף 19 לחוק התרופות (סע' 5 לסיכומיה), אשר קובע:
"קיבל הנפגע עקב החוזה נכס של המפר שעליו להחזירו, תהא לנפגע זכות עיכבון באותו נכס כדי תשלום הסכומים המגיעים לו מן המפר עקב ההפרה".
41. TDT טוענת כי היא "נפגע" מהפרת ההסכם ע"י MCE. לצורך הדיון בפרק הנוכחי, נצא מהנחה כי טענה זו נכונה. עוד נניח, כי תשלומים שהיה על TDT להעביר ל-MCE הם בגדר "נכס של MCE" אותו קיבלה TDT "עקב החוזה" וכי היה עליה "להחזירו". גם תחת הנחות אלה, יש קושי בטענת העיכבון.
42. זכות העיכבון לפי סעיף 19 לחוק התרופות קמה "כדי תשלום הסכומים המגיעים ל[נפגע] מן המפר עקב ההפרה". זכות העיכבון לא נועדה להבטיח קיומו של חיוב באשר הוא, אלא כדי להבטיח קיומו של חיוב כספי. "הוראות העיכבון הפזורות בחקיקה האזרחית מקפידות בדרך-כלל להגדיר את החיוב המובטח בזכות העיכבון כחיוב כספי..." (נינה זלצמן עיכבון (1998), עמ' 161).
כמו כן, על מנת שתקום זכות עיכבון, אין די בהעלאת טענה להפרה ולנזקים באופן סתמי וערטילאי; התגבשות זכות עיכבון מותנית בנקיבת הסכום הנדרש (רע"א 5095/93 פ.א. ארבן בע"מ נ' גבי א.ג.ר. שותפות לבנין ופיתוח, פ"ד מט(1) 730 (13.4.1995), סע' 13; מחלוקת על גובה הסכום אינה שוללת את קיומה של הזכות).
43. במקרה שלפנינו TDT לא התייחסה בזמן אמת ואף לא בסיכומיה, לסכומים אשר לטענתה MCE חבה לה והעיכבון נועד להבטיחם.
בסיכומיה (סע' 5) טוענת TDT, כי כנפגעת מהפרת חוזה, עומדת לה זכות עיכבון "באופן טבעי". בהמשך נטען (סע' 13 ו-15 לסיכומי תשובה), כי מקום בו היו ל-TDT טענות בנוגע להפרת ההסכם על ידי MCE, הפרה שגרמה ל"נזקים", קנויה לה זכות לעכב כספים המצויים אצלה עקב ההסכם "עד לתיקון ההפרה". אין ציון של סכומים שהגיעו לפי הנטען ל-TDT במועד בו חדלה מלשלם ל-MCE.
בתכתובות מזמן אמת אין למצוא התייחסות לביצועו של עיכבון בשל "סכומים המגיעים" ל-TDT מ-MCE ערב ההפרה, ואין נקיבה בסכום נדרש. טענותיה של TDT נוגעות לדרישה לאכיפה של הסכם נטען. אף שלהסכם צפויות להיות השלכות כלכליות, אין מדובר בחיוב כספי. מכתב ב"כ TDT מיום 28.1.2015 (מ/186) אינו כולל דרישה כספית קונקרטית, חרף טענה כוללנית לגרימת נזקים. הדרישה המועלית בו היא כי MCE תמנע ממהלך ש-TDT רואה בו משום הפרת תנאים קודמים ותמשיך לפעול בהתאם להסכמות (נטענות) קודמות.
44. למעשה, בתכתובות מזמן אמת ולאורך תקופה לא מבוטלת של אי תשלום, אין למצוא התייחסות אפילו לטענה של שימוש בזכות עיכבון. זאת, כאשר על הטוען לקיום זכות עיכבון מוטלת חובה לתת לצד שכנגד (החייב, לדידו) "הודעה מפורטת בדבר מימוש הזכות, בדבר מהות החוב, שיעורו ואופן חישובו, ובייחוד כאשר החוב איננו קצוב או שיש מחלוקת בין בעלי-הדין ביחס לשיעורו" (ע"א 6492/00 שלדות מפעלי מתכת בע"מ נ' שחיבר, פ"ד נו(5) 925 (19.8.2002), סע' 13; וכן ר': רע"א 7204/18 אריגים תוצרת ארצנו בע"מ נ' עוה"ד מור נרדיה וליזה חדש (13.05.2019); ע"א 4588/06 אלוניאל בע"מ נ' כונס הנכסים עו"ד שי גרנות (30.9.2009), סע' 14).
45. במסמכים אליהם מפנה TDT (מ/186, מ/225) לא נמצאה הודעה המקיימת את החובה האמורה.
לעתים TDT אינה מתייחסת באורח כלשהוא לקיומו של קשר בין טענותיה כלפי MCE לבין אי התשלום. לעתים ניתן להבין בין השורות ומעבר לכך, ש-TDT "מקשרת" בין שאלת התשלום לבין מורת רוחה מהתנהלות MCE במגעים שבין הצדדים או בכלל. MCE דוחה מיידית ובברור קישור שכזה ו-TDT אינה מתייחסת, אותה עת או לאחר מכן, לקיומה של זכות עיכבון, קל וחומר לחיובים כספיים אשר כנגדם נטען העיכבון.
46. להלן יובאו דוגמאות מראשית תקופת העיכוב. יובהר כי לפי החומר שהוצג, רוב התכתובות הכספיות השוטפות לאורך השנים התקיימו בין קובי מצדה של MCE לבין מר Radu Mihailescu (להלן: "ראדו") מצדה של TDT.
47. ביום 21.12.2014 מתעניין קובי בגורל סכום של כ-25,000 יורו אשר אמור היה להיות מועבר ל-MCE עד יום קודם לכן. למחרת, 22.12.2014, שב קובי ושולח תזכורת (מ/164). ראדו משיב בקצרה כי התשלום טרם בוצע וכי אינו יכול לאשר נתונים, "I am working on this" (שם).
קובי פונה פעם נוספת בעניין הכספים בתאריכים 30.12.2014 ו-2.1.2015 (שם). לא אותרה תשובה.
48. קובי שב ופונה אל TDT לגבי הכספים בדוא"ל מיום 4.1.2015 (מ/164). בשלב זה מציין קובי כי הדירקטורים של MCE שואלים על הכספים וכי הוא מתקשה לשמור על העניין "בינינו". אייזיק משיב הפעם, לקובי בלבד, מעיר כי הדירקטורים של MCE כבר מכותבים (לדוא"ל של קובי) ומציע שקובי ישאל אותם על "הסטטוס העיקרי". קובי עונה מיידית, דוחה קיומו של קשר בין הצעה של הדירקטורים לבין העברת הכספים החודשית ומבקש כי בכל מקרה, אייזיק יעדכן על העברת הכספים או יבקש מראדו לעדכן לגביה. אייזיק משיב כי ראדו יחזור מחר לאחר חופשת השנה החדשה וקובי יקבל את הסטטוס.
49. ביום 6.1.2015 שולחת TDT (ראדו) תשובה, כי יש עיכובים בגבייה מלקוחות, נעשים מאמצים אולם יש קשיים בשל עונת החגים והם מקווים להעביר את התשלום עד לסוף השבוע (מ/170). קובי מודה על המענה, מביע הבנה לקושי לגבות כספים בתקופת החגים ומביע ציפייה לקבל את הכספים עד לתום השבוע (מ/170).
50. ביום 13.1.2015 כותבת TDT ל-MCE כי סכום של 15,000 יורו ישולם באותו יום וכי היתרה תועבר לאחר גבייה מהלקוחות (מ/170). MCE דוחה אמירה זו ומשיבה כי לאור מודעותה לקושי הגבייה בחגים, אם תעביר TDT את כל הסכום הרלוונטי (23,944 יורו) עד ליום 20.1.2015, לא תחויב בריבית. TDT כותבת כי תנסה לעשות כן (מ/206, עמ' 13).
51. בימים שלאחר מכן, פונה MCE פעמים נוספות לגבי מצב העברת כספים, לרבות אלה שאמורים היו להיות משולמים עד 20.12.2014. לעתים מתקבל מענה כי אין חדש (דוא"ל מיום 26.1.2015, מ/206, עמ' 27).
52. התכתובת אינה מעלה קיומה של זכות עיכבון, קל וחומר פירוט של סכום נדרש.
53. ביום 28.1.2015 נשלח מכתב מבאי כוחה של TDT אל MCE. כותרתו: הפרת הסכם. במכתב זה (מ/186), עליו עמדנו לא מכבר, נטען בין השאר כי לאחרונה הציעה MCE תנאים חדשים לשיתוף הפעולה בין הצדדים, וכי התנאים שהוצעו אינם מקובלים על TDT ועומדים בסתירה להסכמות קודמות בין הצדדים. כן נטען כי MCE פעלה בחוסר תום לב ותוך תחרות בלתי הוגנת בכך שיצרה קשר ישירות עם לקוחות TDT וכי פעולותיה גרמו ל-TDT נזק רב. ב"כ TDT דורשים במכתבם כי MCE תפעל מיידית בהתאם להבנות הכתובות שבין הצדדים ("our client demands that MCE immediately act in accordance with the written understandings between the parties ", שם, סע' 6).
גם בשלב זה, למרות ש-TDT מעלה במפורש טענת הפרת הסכם כלפי MCE ועורכי דינה פונים במישרין ל-MCE, המסמך אינו מתייחס לכספים המוחזקים ע"י TDT ומעוכבים על ידה, לקיומה הנטען של זכות עיכבון, לסכומים נדרשים וכו'.
54. הדברים אינם שונים משמעותית בתכתובות ההמשך בתקופה שעד להודעת MCE על סיום ההסכם. חלק מתכתובות אלה יוזכרו בהמשך.
55. מן המקובץ ומכלול החומר עולה כי TDT לא ביססה תשתית לקיומה של זכות עיכבון כדין לגבי התשלומים אותם לא העבירה ל-MCE, ודאי לא זכות עיכבון שיש בה, לפי הטענה, "לאיין" קיומה של הפרת הסכם על ידי TDT באי העברת סכומים שהיא חבה ל-MCE.
טענת העדר התראה לפי סעיף 15.2(a) להסכם
56. TDT טוענת כי הודעת סיום ההסכם של MCE מנוגדת לדין גם משום שלא בוצעה בהתאם להוראות סעיף 15.2(a) להסכם.
57. כרקע לעניין זה נזכיר תחילה כי הדין הישראלי מתיר לצד להסכם לבטלו בשל הפרה של הצד שכנגד (חוק התרופות, סע' 8-7); במקרה של הפרה שאינה יסודית – זכות הביטול לפי החוק קמה לאחר מתן ארכה לקיום ההסכם; במקרה של הפרה "יסודית", קמה זכות הביטול לפי החוק ללא צורך במתן ארכה.
58. כעת נעבור להוראות ההסכם. TDT מפנה אל סעיף 15.2(a) להסכם אשר קובע כדלקמן:
"if a Party (the "Breaching Party") commits a material breach of this Agreement, and does not cure such breach within 30 days after receipt of a written notice from the other Party (the "Aggrieved Party") specifying the breach and demanding its cure, then the Aggrieved Party shall be entitled to effect immediate termination of this Agreement by written notice to the Breaching Party"
59. אי תשלום לפי ההסכם לאורך תקופה, מהווה הפרה יסודית (ר' לעיל). בהתאם, MCE זכאית להביא את ההסכם לכדי סיום הן לפי הדין הכללי והן לפי ההסכם.
60. לנוכח הוראות ההסכם, במקרה של הפרה יסודית של TDT, על MCE לשלוח "a written notice… specifying the breach and demanding its cure" ולאפשר 30 יום לתיקון.
TDT טוענת כי MCE לא פעלה לפי סעיף 15.2(a) להסכם. MCE טוענת כי נשלחו ל-TDT התראות רבות.
61. עיון במסמכים מושא טיעוניה של MCE (מ/206 בפרט ) מעלה כי החל מהמועד בו היה על TDT לבצע את התשלום הראשון (מתוך אלה אשר קיים חוב לגביהם), פנתה MCE אל TDT באופן רציף, הבהירה שקיים פיגור בתשלום וביקשה לדעת מתי יועבר הסכום. הסכום שבפיגור פורט וכך גם המועד בו אמור היה להיות משולם כל חלק ממנו ובכמה ימי פיגור מדובר. ככל שחלף הזמן, סכום החוב גדל וכך גם רשימת מרכיביו ופירוטם.
62. התכתובת החלה דרכה כתכתובת "רגילה" בין אנשי הכספים. חלק מתכתובת זו תואר לעיל בחלק העוסק בשאלת העיכבון.
63. בהמשך, פניות MCE הפנו אל הסעיף החוזי הרלוונטי, ציטטו אותו ועמדו על כך ש-TDT אינה עומדת בהוראות ההסכם (ר' תכתובות החל מיום 22.2.2015 או בסמוך לכך). בשלב מסוים החריף הטון ופניותיה של MCE כללו לא רק את פירוט הסעיף בהסכם וטבלה עם פירוט החוב על מרכיביו אלא גם דרישות לתשלום מיידי של החוב ("you are hereby requested to wire us your debt immediately") (ר' פניות מיום 8.3.2015 ואילך, לכל הפחות שש במספר).