55. בקשתה של יקום מהוט לאפשר לעובדי פז וסמסונג לסעוד בחדרי האוכל שלה, שוללת את זכותה לשלוח הודעת צד ג' להוט.
56. מעבר לאמור, יש לציין כי בהסכם שבין הוט ליקום לא הוטלה על הוט חובה למנוע כניסת עובדי חברות אחרות לסעוד בחדרי האוכל שלה. בהסכם נכתב כי הוט רשאית להקים חדרי אוכל לשירות העובדים, אך לא נקבע כי עליה למנוע כניסתם של עובדי חברות אחרות לסעוד באותם חדרי אוכל. כך גם עולה מדבריו של ב"כ יקום.
57. עוד צוין, כי חדר האוכל של הוט ממוקם בבניין הולנד המנוהל ע"י יקום ובפתחו של הבניין מצויה עמדת שמירה מטעם יקום. אם יקום לא טרחה למנוע כניסת זרים למבנה, אין היא יכולה לבוא בטענות להוט ולשלוח לה הודעת צד ג' בנושא זה. מכל מקום, ככל שעובדי חברות אחרות נכנסו למחמי המזון של הוט, הרי שהם הסתננו לשם שלא מרצונה של הוט.
58. יש לדחות את הודעת צד ג' גם בשל העובדה שתחשיב הנזק מבוסס בין היתר על השירות שהוענק לעובדי פז וסמסונג, אשר אין חולק כי סעדו במתחמי הוט לבקשתה של יקום. יקום לא הגישה כל תחשיב אשר מפלח את הנזק בהתאם.
59. בשולי הדברים צוין כי צד ג'1 כלל לא התקשרה עם יקום בהסכם ויקום לא טרחה לספק הסבר לגרירתה של צד ג'1 להליך התביעה.
60. הודעה לצד ד': צד ד'2 (להבדיל מצד ד'1) לא הגיש כתב הגנה ולא התייצב להליך ומשכך, ככל שהדבר יהיה רלוונטי, יש ליתן נגדו פסק דין בהעדר הגנה.
61. אם יקבע ביהמ"ש כי יקום חבה בפיצוי כלשהו לטובת היפו וכי על הוט לפצות את יקום בגין כך, הרי שיש לקבוע כי צד ד'1 (שולץ) חייבת לשפות את הוט במלוא הסכום שייקבע. זאת שכן, ההסכם בין הוט לשולץ הוא ברור וחד משמעי – שולץ התחייבה שלא לספק מזון למי שאינם עובדי הוט.
טענות שולץ- צד ד'1
62. היפו לא הוכיחה את נזקה: נפלו פגמים רבים באופן ביצוע התצפיות ע"י החוקרים מטעם היפו, וכן במשך הזמן שבוצעו התצפיות (יומיים בלבד). הנחת היפו, כי אם מתחמי ההסעדה של הוט היו סגורים בפני יתר מבקרי הפארק, כ-85% מהם היו רוכשים אצלה, חסרת כל בסיס. כך גם הנחת היפו בדבר מחיר רכישה ממוצע שהייתה מקבלת מכל סועד פוטנציאלי, לא הוכחה. הנזק הנתבע מבוסס על טענות בדבר אובדן הכנסות אך לא בדבר אובדן רווח, הכולל גם הוצאות שהיו נלוות לאותן הכנסות תיאורטיות.
63. יש לדחות את תביעת היפו נגד יקום בשל שיהוי, השתק ומניעות וכן בשל מחדלה של היפו מלפעול להקטנת נזקיה.
64. הוט לא הפרה כל חובה חוזית שהייתה לה כלפי יקום, ומשכך יש לדחות את הודעת צד ג' שהגישה יקום.
65. יש לדחות הודעת צד ד' שהגישה הוט נגד שולץ מן הטעמים הבאים: שולץ מילאה תמיד אחר הנחיותיה של הוט בקשר לזהות הסועדים המורשים לאכול בחדרי האוכל. בנוסף לכך, הוט עצמה טוענת כי בחדרי האוכל אכלו רק סועדים מורשים, וזאת בין היתר הודות לקורא הכרטיסים שהיא התקינה. לפיכך, הוט מושתקת מלטעון טענות עובדתיות הפוכות וסותרות. עובדי פז וסמסונג סעדו במתחמי שולץ בהוראתה הברורה של הוט, כאשר היא גם התקינה קורא כרטיסים מותאם לצורך כך.
66. מלבד שני מכתבים ששלחה הוט לשולץ בסוף שנת 2007 (וגם בהם לא טענה כי בפועל סועדים במסעדת שולץ בלתי מורשים), מעולם לא שלחה הוט מכתב התראה לשולץ. הפעם הראשונה בה נודע לשולץ על טענות היפו בדבר סועדים בלתי מורשים, הייתה בעת שצורפה להליך זה. בנסיבות אלו, נמנעה משולץ האפשרות להתגונן בזמן אמת בפני הטענות שעולות כעת ע"י יתר הצדדים להליך.
67. יש לראות את סעיף 41 להסכם שבין שולץ לבין הוט כבטל; הסעיף קובע, כי שולץ מצהירה שידוע לה כי אסור לספק את שירותי המסעדה למי שאינם עובדי הוט, ואולם הסעיף בוטל בהתנהגותה של הוט, כאשר היא הורתה לשולץ מפורשות לנהוג בניגוד להוראת הסעיף הנ"ל. לחילופין, כאשר הוט הנחתה את שולץ לאפשר לעובדיה לשלם על הארוחות במזומן, היא סיכלה את אפשרותה של שולץ להקפיד על הוראת הסעיף הנזכר. בנוסף, הוראות ההסכם לא חלות על עגלת הקפה.
68. לא היה לשולץ אינטרס להפר את הנחיותיה של הוט, זאת בין היתר לנוכח הפיקוח ההדוק של הוט על פעילותה של שולץ ובפרט לאור האפשרות כי הוט תחליט שלא להאריך את הסכם ההפעלה שהתחדש משנה לשנה.
צד ד'2 לא הופיע לדיונים ולא הגיש עיקרי טיעון
הערה: ההדגשות בפסק הדין הוספו על ידי, אלא אם צוין אחרת.
דיון והכרעה
1. לאחר שעיינתי בטענות הצדדים, התקיימו דיונים לפני ושמעתי את העדויות, הגעתי לכלל מסקנה כי דין התביעה העיקרית להידחות ובלאו הכי דין הודעת צד ג' ו-ד' להידחות, דין התביעה שכנגד להידחות אף היא, והכל מן הטעמים שיפורטו להלן.
2. התביעה כולה מבוססת על טענת היפו, כי יקום התחייבה מולה, לסגירת דלתות חדרי האוכל של הוט בפני כל אדם שאינו עובד חברת הוט.
כפי שאסביר להלן, אני סבור כי היפו לא השכילה, להביא את רצונותיה שהועלו בשלב המו"מ לכדי מימוש בהסכם שנכרת בין הצדדים, ויקום לא נטלה על עצמה התחייבות שכזו, ומשכך נשמט הבסיס המשפטי מתחת לעילת התביעה כולה.
ההתחייבות עליה סומכת היפו מחד והגנת יקום מאידך, עוגנו בעיקר בסעיף 34.2 להסכם (עליו יורחב עוד בהמשך) שהוא שורש וסלע המחלוקת בתיק זה:
"המשכיר מתחייב בזאת כי במועד פתיחת המושכר לציבור, יעביר המשכיר לחברת הוט טלקום שותפות מוגבלת (להלן: "הוט") מכתב דרישה להפסקת מכירת מזון ומשקאות בחדר האוכל המופעל על ידי הוט, למי שאינם נמנים על עובדי הוט. אין באמור בסעיף זה כדי להטיל על המשכיר חובת לפקח ו/או למנוע מכירת מזון ומשקאות כאמור על ידי הוט".
לפי לשונו הברורה של הסעיף, מחד- יקום מתחייבת להעביר להוט מכתב דרישה, אך מאידך- מובהר מפורשות באותו סעיף, כי אין באמור כך כדי להטיל חבות על יקום - לפקח או למנוע מכירה למי שאינו עובד הוט.
כפי שהסתבר במהלך שמיעת הראיות, סעיף זה בנוסחו הוסף בסופו של המשא ומתן לקראת כריתת החוזה, לפי דרישתה היפו:
"הובטח לנו- אל תדאגו זה קיים, ....ברגע שתפתחו הדלתות ייסגרו והיות וזה לא הספיק לנו, אז הסעיף הזה, גם אפשר לראות בהסכם, הוא נוסף בשלבים הסופיים, הוא מופיע לפני הסוף או משהו.
ש: הוא נוסף לבקשתכם ?
ת: כן"
(עדות יעל אביעד, מנהלת היפו- עמ' 136 ש' 10-17 וכן עדות עופרי בעמ' 215-216).
3. בטרם אנמק קביעתי, אבקש להקדיש מספר משפטים להצגת היחס שבין הסיטואציה העסקית לזו המשפטית, כפי שהשתקף מחומר הראיות שנשמע והוצג בפניי.
4. היפו טוענת, כי כאשר חתמה על הסכם השכירות עם יקום, סמכה בדעתה על כך, שדלתות חדרי האוכל של הוט ייסגרו בפני כל אדם, שאינו עובד הוט, וזאת לאור דרישותיה לקיום תנאי כזה, בשלבי המשא ומתן, וטענתה שיקום התחייבה לו.
לאור העדויות והראיות שהוצגו בהליך, מסתבר כי אכן בעת המו"מ, בעלי חברת היפו דרשו כי תנאי כזה יוסף ויכלל בחוזה, ואף שוכנעתי כי הסוגיה נידונה במהלך המו"מ המקדים שניהלה היפו מול חברת יקום, אולם מסתבר כי יקום לא הייתה נכונה לקחת את האחריות והמחויבות שלחדר האוכל של הוט, לא יכנסו מי שאינו עובד שלה וש"הדלתות ייסגרו".
5. היפו הייתה אמורה לדעת כי במסגרת משא ומתן עסקי, מעלים הצדדים דרישות, תקוות ורצונות וכדי שאלו תהפוכנה למחייבות, יש לתרגמן, לכדי זכויות משפטיות קבילות. לשם כך נועד ההסכם החוזי.
בענייננו, היפו כשלה בכך שלא דאגה לעיגון רצונותיה ותקוותיה ביחס לסגירת דלתות מתחמי ההסעדה של הוט בפני הקהל הרחב, באמצעות קבלת התחייבות ומחויבות של יקום בהסכם שנכרת ונחתם בין הצדדים בסופו של יום.
6. כפי שניתן היה לראות, גם במהלך קיומו של ההסכם, כשהעלתה היפו בלשון רפה את הטענה, כי חדר האוכל של הוט (שמופעל ע"י שולץ), ממשיך לתת שירותי הסעדה גם למי שאינו עובד הוט, היפו ידעה שחובותיה ואפשרויותיה של יקום מצומצמים (כפי שהובהר והוגדר בהסכם עם היפו) והיא הסתפקה בכך, שיקום בהתאם לחובותיה החוזיות (ואף מעבר לכך), ניסתה להפעיל השפעתה על הוט (ועל שולץ באמצעות הוט) שלא להעניק שרותי הסעדה למי שאינם עובדי הוט (ראה למשל מכתבים ששלחה יקום להוט וסיכומי פגישות - נספחים לתצהיר יורם יוסף 3,4,11,12,15,16,18 ונספחים א ו- ב' לתצהיר אבי חיים).
כפי שהתברר, פעילויות אלו של יקום, אולי לא מנעו לחלוטין כניסת מי שאינו עובד הוט למסעדת הוט, אך ברור שצמצמו אותה, שכן עובדי הפארק (שאינם עובדי הוט) התלוננו על כך בפני יקום (ראה למשל תלונות שכאלו מצד חברות שעבדו בפארק, נספחים 14 ו-17 לתצהיר יורם יוסף) ולאחר סגירת היפו ביקשו הרשאה להיכנס לחדר האוכל של הוט - משמע עד לאותה עת סברו שקיים איסור.
באשר לעובדי סמסונג ופז, ניתנה לכך הסכמה מפורשת של התובעת - היפו (ראה עדות יעל אביעד בעמ' 150 לפרוטוקול) אך בקשר לעובדים אלו יורחב בהמשך.
7. במשך כ-5 שנים (2007-2012), הסכימה יקום לפנים משורת הדין להאריך את תקופת הגרייס של היפו (בה הייתה פטורה מתשלום שכ"ד) עד לשלהי שנת 2012, והלכה למעשה, היפו לא שילמה דמי שכירות בכל התקופה האמורה, בהיקף של כ- 2,400,000 ₪ לפי חישוב של יקום שלא הוכחש ע"י היפו.
לטענת יקום, הדבר נעשה שלא מתוך חובה כלפי היפו, אלא מתוך אינטרס שלה כבעלת המתחם כולו, לקיים היצע הסעדה והיא יצאה מתוך הנחה סבירה, בנסיבות העניין - גם בהתבסס על השיחה המוקלטת שבין יגאל לביא עם התובעת, שנערכה בינואר 2009 (ראה עמ' 14-15 לתמליל השיחה שהוגש כראיה) - כי ההסדר האמור מניח את דעתה של היפו.
8. אני סבור כי אם היפו אכן האמינה, כי זכות כזו קיימת לה (לדרוש מיקום לסגור את דלתות המסעדה בפני מי שאינו עובד הוט), היא הייתה נוקטת בהליכים משפטיים כנגד ההפרה הנטענת, כבר בסמוך לאחר שהתגלתה לה ההפרה הראשונה. היפו יכלה ללא קושי לנסות לעמוד על מיצוי זכויותיה -אילו האמינה שהן קיימות, בדרך של הגשת תביעת לאכיפה (באמצעות צווי מניעה זמניים או קבועים), והיא לא הייתה ממתינה כחמש שנים, בטרם פנתה לערכאות למימוש זכויותיה הכספיות הנובעות מההפרה הנטענת (וגם זאת לאחר שפונתה מהפארק בפסק דין שהתקבל בהסכמתה), כשבכל אותן השנים היא נהנית כאמור מהפטור שהוענק לה, בסכום של למעלה מ-2 מיליוני ₪-תשלום דמי השכירות.
היפו לא נקטה בהליכים נגד יקום למרות שכבר בחודש ינואר 2009 הובהר לה בשיחה עם יגאל לביא - מטעם יקום (שהוקלטה ע"י היפו), שאין כוונה לפצותה מעבר לפטור מתשלום שכ"ד, ולא הציגה כל תיעוד לפניות שנעשו בכתב ליקום בקשר להפרה הנטענת (למעט הודעת דואר אלקטרוני אחת מדצמבר 2019, משמע 3 שנים לפני שהגישה את התביעה כאן).
פניה שכזו לבית המשפט לאכיפת זכויותיה הנטענות, הייתה מלמדת כי היפו אכן סברה בזמן אמת, כי החוזה שנכרת מעניק לה זכות שכזו, או שהיא לא ויתרה על זכותה זו גם לנוכח הפטור שקיבלה מתשלום דמי השכירות עד ליום 30.11.12.
9. אילו הייתה אכן הסכמה בין היפו ליקום היה ניתן לצפות מהצדדים שהדבר יקבל ביטוי מפורש וחד משמעי בתנאי ההסכם כולל האופנים בהם ייאכף האיסור על הוט, מה רף האחריות המוטל על יקום וכד'.
אך גם אם נניח שהיפו היתה נכונה להסתפק בניסוח הנוכחי של ס' 34.2 להסכם, היא הייתה יכולה להבטיח הסכמה שכזו באמצעים אכיפים מן ההיבט המשפטי, ולצורך כך מספר דרכים היו פתוחות בפניה בינה לבין יקום. כך לדוגמה:
א. ניתן היה לדרוש התחייבות בכתב מצדה של הוט המופנה להיפו, לסגירת חדרי האוכל שלה בפני עובדי הפארק, כתנאי לחתימת ההסכם מול יקום. בכך הייתה רוכשת היפו זכות משפטית ישירה וברורה נגד חברת הוט.
ב. לחילופין, ניתן היה לדרוש מיקום, להמחות להיפו את הזכות המשפטית שקמה לה כלפי הוט מכוח החוזה שביניהן. בעניין זה, כששאלתי את עד ההגנה יורם יוסף, מדוע יקום לא המחתה להיפו את זכויותיה כלפי הוט הוא השיב: "הם לא ביקשו" (עמ' 276 לפרוטוקול הדיון).
10. היפו כשלה ואף ניתן לומר התרשלה, בתרגום תקוותיה ורצונותיה לכדי זכות משפטית אכיפה, כאשר לא עיגנה אותן במסגרת הסכם השכירות. למעלה מכך וכאמור לעיל, אף אם הייתה בידיה זכות שכזו, היא התרשלה כאשר לא נקטה בהליכים משפטיים למניעת הפגיעה בה, כשזו התגלתה לה לראשונה, או בסמוך לכך. כבר במהלך הדיון בעת חקירתה של הגב' יעל אביעד, ניסיתי להבין את הסתירה בין טענת התובעת כי ליקום קיימת מחויבות מעבר להוצאת מכתב, לבין האמור במפורש בס' 34.2 ו- 35.1. כך שאלתי ונעניתי:
"כבוד השופט: אבל לי יותר חשוב להבין, מאוד חשוב לי להבין, שאת אומרת,...-הבנתי שהם לא יעמדו בפתח, בשער, ולא יחסמו בגופם. אז מה הבנת שהם כן יעשו ? שהם יוציאו מכתב ?ומה הבנת,
העדה: הבנתי, הבנתי שיש עוד שלב מעבר למכתב.
כב' השופט: מה ?
העדה: ההסכם בין יקום פיתוח לבין הוט מחייב את זה. הבנתי שהם ידאגו שזה ייאכף, כי יש ביניהם הסכם שהתחייבות חוזית שמחייבת,
כב' השופט: אבל כתוב ההפך פה. כתוב אין בסעיף זה כדי להעביר למשכיר חובה לפקח או למנוע. כתוב ההפך.
העדה: הם אמרו שהם, שהם לא , אמרו –אל דאגה יש הסכם , ההסכם יהיה חייב לאכף...."
(עמ' 145 לפרוטוקול הדיון).
11. במצב הדברים המתואר, ברור ואין מנוס מלקבוע, כי היפו עצמה לא הצליחה למצוא עיגון לרצונותיה ולתקוותיה שבהסכם בלאו הכי לא הוכיחה אותן, ולכן לא עומדת לה זכות תביעה משפטית כלפי יקום, על אף שכנראה כך הבינה בשלבי המו"מ, וככל הנראה חשה פגועה גם כשנודע לה ששירותי ההסעדה של הוט המשיכו (בהיקף זה או אחר), לספק שירות הסעדה לעובדי חברות אחרות.