מטבעם של דברים שהמושג "נסיבות מיוחדות" הוא מושג שסתום. אך בניגוד למושגי שסתום אחרים יש להיזהר מפני הלבשתו באדרת רחבת יריעה, שאחרת תסוכל תכלית הערבות הבנקאית. יש לאפשר לו מרחב פרישה מצומצם. אין די בהעלאת טענה בדבר שיקולים זרים, אלא יש לבסס שהם נשקלו ובמובהק, או "בעליל" כלשון כב' השופט עדיאל בעניין חבר. בנוסף, על חוסר תום לב הנטען להיות חמור. כפי שציין כב' השופט, כתוארו אז, גרוניס "לא די בחוסר תום-לב של המוטב על-מנת למנוע את מימוש הערבות, אלא נדרשת התנהגות חמורה במיוחד מצדו" (עניין רשות שדות התעופה, בעמ' 133). יש להראות ש"הדרישה לחילוט הערבות היא שרירותית וחסרת יסוד מנקודת הראות של עסקת היסוד, כגון דרישה למימוש הערבות, בשעה שחיובי הצדדים במסגרת עסקת היסוד קויימו במלואם" (רע"א 9213/05 אדמוב פרוייקטים (89) בע"מ נ' סיטי סטייט מקבוצת אלפו בע"מ (פורסם במאגרים; 2007) בפסקה 21 לפסק דינה של כב' השופטת ארבל).
14. בנסיבות המקרה הנוכחי אין טענה לתחולתו של חריג המרמה אלא לחריג ה"נסיבות המיוחדות". ביחס לחריג זה ציין פרופ' וינרוט (וינרוט, בעמ' 256):
נכון יהיה אפוא לסכם את חריג הנסיבות המיוחדות כחריג המתייחס למקרים מובהקים וברורים שבהם מנסה מוטב הערבות הבנקאית לחלט אותה, על אף שאין חולק וגם הוא עצמו מסכים, כי אין לו עילה עניינית לעשות כן. לעומת זאת, בכל מקום שבו קיימת מחלוקת בתום לב בדבר קיומה של חבות מכוח עסקת היסוד, תהא זו זכותו של מוטב העקבות הבנקאית לחלט אותה בהתעלם מבירור המחלוקת ביחס לעסקת היסוד.
אכן, במקרים, שבהם מתברר כי מוטב הערבות מסכים למעשה שאין עילת חילוט, קל יותר לבסס נסיבות חריגות. מקרים אלה עומדים לרוב על הפרק שעה שהפרויקט שבגינו ניתנה הערבות כבר הושלם (למקרה שבו נדחה ניסיון לחלט ערבות לאחר השלמת פרויקט ראו בהחלטתה של חברתי, כב' השופטת סרוסי, בת"א (מחוזי ת"א) 8498-07-19 ברנד תעשיות בע"מ נ' סוללאבן אי.פי.סי. אשלים, שותפות מוגבלת (פורסם במאגרים; 2019) בפסקאות 21 ואילך)). יחד עם זאת ברור שהסכמה שכזאת אינה בגדר תנאי הכרחי. הכול תלוי בנסיבות. אם בית המשפט יתרשם כי ההצדקות שמעלה מוטב הערבות הן מלאכותיות, ובפועל אין עילה אמיתית לחילוט, ובמילים אחרות אם יתרשם שמוטב הערבות מנסה לייצר מחלוקת מלאכותית בחוסר תום לב מובהק ובוטה, כי אז יקום חריג הנסיבות המיוחדות וידרוש את שלו.
חיזוק תכלית הדין בעניין מימוש ערבויות בנקאיות אוטונומיות בעקבות הלכת ביבי כבישים
15. ניתנת אמת להיאמר כי במקרים לא מעטים מתקיים פער בין הדין לבין המציאות. לעיתים המבקשים לממש את הערבות הבנקאית האוטונומית נתקלים בקשיים, שהם לא אמורים להיתקל בהם. על רקע זה יש לעשות מאמץ ולדאוג שהמימוש יהיה מהיר יחסית, והכול כמובן במקרה הרגיל בו לא מתקיימים החריגים המצדיקים לסטות מדרך המימוש.
16. חיזוק לצורך זה נמצא בפסיקתו מהעת האחרונה של בית המשפט העליון בע"א 7649/18 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ (פורסם במאגרים; 2020)(להלן: עניין ביבי כבישים). פסק דין זה עסק, כידוע, בעניין פרשנות חוזים, וקבע דגשים פרשניים שונים בהתאם לסוג החוזה שעל הפרק. "לא כל החוזים נולדו שווים" (פסקה 12 לפסק דינו של כב' השופט שטיין). כב' השופט שטיין ציין שכאשר מדובר בחוזה סגור "עם התניה מלאה: חוזה ממצה שכל תנאיו מוגדרים באופן ברור ונהיר, והוא איננו זקוק לפרשנות יצירתית [...]"(שם, בפסקה 13), יש לתת משקל ניכר במיוחד ללשון בקביעת מובנו (שם, בפסקה 14). וכב' השופט גרוסקופף ציין כי שעה שמדובר בחוזים עסקיים "מתן מעמד מכריע ללשון החוזה מסייע ליצירת יציבות וודאות חוזית, שכן הוא מאפשר לצדדים מתוחכמים ומיוצגים היטב מבחינה משפטית לעצב את ההתקשרות החוזית שלהם כרצונם, תוך שימוש מושכל וזהיר בלשון ההסכם" (שם, בפסקה 6). כב' השופט פוגלמן שם הדגש באותה הפרשה על סוג ההסכם שעמד שם על הפרק, שאין לו נגיעה לסכסוך הנוכחי.
17. לכאורה, קו ניתוח זה אינו מקרין על ענייננו. הרי אין לנו מחלוקת פרשנית אודות ההסכם בכל הנוגע בערבויות שעל הפרק. הצדדים מסכימים כי לפנינו ערבויות בנקאיות אוטונומיות. המחלוקת סבה סביב השאלה האם ניתן לסטות מהחובה לממשן. מחלוקת זו היא חיצונית לערבות הבנקאית האוטונומית עצמה וללשונה.
ועדיין, יש לדברים רלוונטיות. זאת משום שהקביעות בעניין ביבי כבישים, בכל הנוגע למשקל שיש לתת ללשון החוזה, אינן עומדות כשלעצמן. הן באות לקדם תכלית בסיסית, והיא כיבוד ההתחייבויות שהצדדים נטלו על עצמם לאחר בחינה ושקילה (במקרים שבהם כך אכן נעשה). כאשר הצדדים לחוזה חילקו ביניהם מראש סיכויים וסיכונים, ועל בסיס התחייבות זו יצאו יחדיו לדרכם החוזית המשותפת, ההגינות מחייבת עמידה בהתחייבויות אלה וצריכה לדחות ניסיונות לשנותן בדיעבד. על רקע זה אין לומר כי ההקפדה על פרשנות בהתאם ללשון ההסכם, במקרים המתאימים, דוחה שיקולי הגינות. הקפדה זו היא עצמה ביטוי להגינות ולאכיפתה.
דברים אלה יפים במיוחד שעה שעומדת על הפרק ערבות בנקאית אוטונומית. כל צד שוקל בכובד ראש את האינטרסים שלו בטרם יסכים להתחייב על בסיס ערבות שכזו. בנסיבות העניין אישר מנכ"ל המבקשת כי זו הייתה מיוצגת עובר להתקשרות בהסכם המסגרת, ושהוא הבין היטב את ההתחייבויות שנטלה החברה (עמ' 5 ש. 8 ואילך).
התחייבות בערבות הבנקאית האוטונומית היא אות וסימן כי המתחייב מוכן ליטול על עצמו את הסיכון כי הערבות הבנקאית תוגש למימוש חרף קיומה של מחלוקת לגיטימית ביחס לעסקת היסוד. הוא היה מוכן ליטול את הסיכון שלא יוכל להתנגד לחילוטה חרף קיומן של טענות טובות העומדות לימינו במחלוקת לגופה. ומדוע עשה כדבר הזה? משום שהתועלת בעסקה עלתה על החסרונות שבסיכון. זוהי בחינה שנעשית מראש. היא זו שמאפשרת, במקרים מסוימים, את יצירת עסקת היסוד. אם לא היה מוכן הקבלן להתחייבות האמורה, הרי שלא הייתה באה לעולם עסקת היסוד הנוכחית, והמשיבים השונים היו פונים לקבלן אחר. המשיבים הסתמכו אפוא על המצגים שהציגה להם המבקשת. נכונותה לשאת בהתחייבות לערבות בנקאית אוטונומית הייתה איתות לרצינות כוונותיה ולאיכותה המקצועית.
יש להימנע מפני שינוי בדיעבד של ההתחייבויות שניטלו מראש, תוך אידוי ההסתמכות של המתקשרים עם המבקשת. אין מקום לאיין בדיעבד סיכון מחושב שנלקח מבראשית, אלא אם יש סיבה טובה מאוד לעשות כן, והנטל לביסוסה צריך להיות כבד מאוד. גישתו העדכנית של בית המשפט העליון בכל הנוגע בפרשנות חוזים מקרינה על החריגים המצדיקים הימנעות מחילוט ערבות בנקאית אוטונומית. היא משמיעה שיש לנקוט משנה זהירות בטרם יוכר אחד מהם.
האם בנסיבות העניין יש צידוק לאי-מימוש הערבויות הבנקאיות האוטונומיות
18. לאחר שעיינתי במכלול כתבי הטענות, בפרוטוקול הישיבה ובסיכומים המשלימים נחה דעתי כי יש לדחות את הבקשה.
19. בכל הנוגע לסיכויי ההליך התרשמתי כי הסיכויים של המבקשת - לשכנע שמתקיימות כאן הנסיבות הנדירות המצדיקות הימנעות מחילוט הערבויות הבנקאיות האוטונומיות – אינם גבוהים, ומצדיקים את דחיית הבקשה.
אכן, בין הצדדים מחלוקות מהותיות רבות הקשורות בהתקשרות היסוד ובמימושה. הם חלוקים בשאלה מהי בדיוק ההתחשבנות הנאותה שביניהם נוכח ביטול ההסכם. המחלוקות יתבררו מן הסתם במסגרת הליך הבוררות שעוד יתקיים. בשלב זה, ובמסגרת ההחלטה הנוכחית, אין לצלול לכל אלה. כניסה לנבכי המחלוקת היא בדיוק מה שהערבות הבנקאית האוטונומית באה למנוע. מתכונת הבחינה הנוכחית היא צרה: יש לבחון את השאלה האם טענות המשיבים הן מלאכותיות, ושניסיונם לחלט הערבויות עולה כדי חוסר תום לב קיצוני. סיכויה של המבקשת לשכנע שאלה הם פני הדברים הינם נמוכים.
ממכלול הנתונים עולה תמונה ברורה – מימוש הפרויקט נקלע לקשיים משמעותיים ביותר. חלק ניכר ממנו לא הושלם, וזאת אף אם נקבל את נתוני המבקשת. סכום הערבויות אינו גבוה בהינתן היקף המחלוקות והיקף ההשלמה שעל הפרק. מדובר בערבויות ביצוע, שנועדו בדיוק למקרה שכזה שבו נדרשים כספים להשלמת ביצוע הפרויקט, וקטנה אפוא ההצדקה להתערב בנסיבות העניין.
20. כנקודת מוצא לדיון יש לבחון את התכתובות מזמן אמת:
א) המשיבה שלחה מכתב התראה בגין טענות להפרה יסודית של ההסכמים, נוכח איחורים וכיו"ב עוד ביום 16.6.19 (נספח ב' לתשובת המשיבה). במכתב פורטו 13 יחידות שכבר היו צריכות להימסר (רובן המוחלט באפריל 2019) ולא נמסרו. בנוסף נמסר שהעבודות לגבי 12 היחידות הנוספות מתעכבות, ונראה שגם מסירתן לא תתבצע במועד.
המשיבה ציינה כי "האמור מקבל משנה תוקף נוכח העובדה שצוות העובדים באתר הינו נמוך משמעותית מהיקף ומספר אנשי הצוות והעובדים הנדרשים לצורך השלמת העבודות ומסירתן, וזאת למרות פניות חוזרות ונשנות מצידנו בדרישה לתגבור צוות העובדים ולהאצת ביצוע העבודות" (פסקה 4 למכתב).
ב) כחצי שנה לאחר מכן מצב הפרויקט היה עדיין בעייתי ביותר.
ביום 12.12.19 שלח מנכ"ל המבקשת מר נחום מכתב (נספח 6 לבקשה) ובו סיכם הפגישה שקיים עם הדיירים. הוא ציין שבפגישה הוא סקר בפניהם "את מצב הפרויקט ואת הבעיות הקשות שהחברה מתמודדת איתן עקב פשיטת רגל של קבלן המשנה" (פסקה 2).
מכתב זה כלל התחייבות למסור 12 בתים עד 31.12.19; 3 בתים עד תאריך 30.1.20; ומסירת 10 בתים עד תאריך 31.7.20.
עוד התבקשה עצירת הקנסות שניתנו לחברה בגין פיגורים (בסך 327,200 ₪).
יש לשים לב כי במכתב לא הועלתה כל טענה אודות עיכובים שנגרמו באשמת הדיירים או בגין תכניות לא מתאימות.
ג) המשיבה השיבה (נספח 6 לבקשה) וציינה (ביום 18.12.19) כי מתיאור הפגישה הושמטה התחייבות חשובה - סוכם עוד שעד סוף חודש דצמבר 2019 תבוצע מסירה של השלדים של המבנים. עוד נכתב כי המשיבה מצפה לקבלת לוח גאנט להשלמת 10 הבתים עד סוף חודש דצמבר.
ד) המבקשת צירפה לבקשתה טפסים שאמורים להיות אישורי מסירה, אך אין מדובר בכאלה אלא ב"סיור סטטוס בדירות לקראת מסירה לפיקוח". הסיורים נערכו ברובם בינואר 2020, ועולה מהם תמונה משתנה של מוכנות. מנכ"ל המבקשת התעקש בחקירתו כי מדובר במסירה (עמ' 7 ש. 23) אך כאמור תוכנם של המסמכים מראה אחרת, וגם הוא העיד כי המלאכה של המסירה לא הושלמה, אך תלה זאת במפקח שפעם אחת אמר שהוא חולה ופעם אחרת נדרש לפרויקט אחר (עמ' 7 ש.25).
ה) ביום 16.1.20 שלחה המשיבה התראה נוספת ואחרונה (נספח 8 לבקשה). צוין בה כי המבקשת לא עמדה בהתחייבויותיה, וש"אין בהתחייבותכם למועדים הנ"ל משום הסכמה של מרשתנו ו/או של המשתכנים ו/או של הקיבוץ לאיחורים בלוחות הזמנים החוזיים ו/או ויתור על כל טענה העומדת כנגד חברתכם על פי ההסכמים ועל פי כל דין" (פסקה 10).
המשיבה הפנתה במכתבה זה לסעיף 18 להסכם המסגרת (סעיף 14 למכתב), המאפשר, כזכור, את חילוט הערבויות הבנקאיות (ראו לעיל בפסקה 3).
ו) המבקשת השיבה (ביום 22.1.20) ודחתה (נספח 9 לתשובה) את טענות המשיבה. היא ציינה כי העיכובים נגרמו בשל בקשות המשתכנים, וכן בגין "התנהלות שלוחת רסן" של מנהל הפרויקט. עוד נגרמו קשיים בשל החלפת הקבלן המבצע, והמבקשת השקיעה מאמצים ניכרים בהחלפתו מבלי שהוצא צו מניעה שהיה גורם לעיכוב נוסף. המבקשת הלינה על כך שהיא נדרשת להמשיך בפרויקט שעה שמעוכבים כספים המגיעים לה. על רקע זה היא עמדה על תשלום המגיע לה, ובכלל זה הכספים שקוזזו.
ז) המשיבה ביטלה ההסכם (ביום 29.1.20)(נספח 10 לבקשה) והודיעה על כוונתה לחלט הערבויות מכוח סעיפים 13.1 ו-18.13 להסכם.
לאחר מכן החליפו הצדדים תכתובות נוספות, וכאמור הוגשה בסופו של יום הבקשה שלפני.
21. אכן, נעשה ניסיון בין הצדדים להידבר, אך למבקשת יהיה קשה לשכנע שהוא כלל ויתור של המשיבה על כוחה לפעול לחילוט הערבויות. היעדר הוויתור נכתב במפורש עוד במכתב מיום 16.1.20 (ראו לעיל בפסקה 20(ה)). מדיניות שיפוטית ראויה צריכה לקבוע כי הנטל לבסס ויתור צריך להיות כבד, שאחרת נרתיע צדדים מניסיון להידבר ולהגיע לפשרות מוסכמות. על רקע זה כדי שיקום ויתור על כוח החילוט, עליו להיות מפורש וברור. כזה אין בפני.
מנכ"ל המשיבה הכחיש שהתחייב בעל פה שלא לבצע חילוט. "כל השיחה עסקה רק בסוגיות הכספיות ולא באי חילוט הערבויות. כל השיחות שהתקיימו בין עמוס לביני נגעו לשאלה מי חייב למי וכמה, ולא בסוגיה של אי חילוט הערבויות." (עמ' 20, ש.9). מנכ"ל המבקשת העיד כי סוכם שהמבקשת תימנע מנקיטה בצעדים משפטיים או מחילוט, אך הדברים סותרים מסמכים בכתב מזמן אמת.
בכל הנוגע במצב הפרויקט הרי שלא נמסרו יחידות הדיור - 12 במספר - שאמורות היו להיות מוכנות. הצדדים חלוקים בשאלה האם היעדר המסירה היא תוצאה של התנהלות המפקח על הפרויקט אם לאו. אך לא נראה, לכאורה, כי ניתן לתלות את העיכוב בעניין זה רק בהתנהלות המפקח, שהרי במשך שבועות ארוכים לא בוצעו מסירות. הפרוטוקולים שצירפה המבקשת כנספח לבקשתה משקפים סיור סטטוס לפני מסירה, ולא פרוטוקול מסירה ממש. מנכ"ל המשיבה מר תורן ציין כי המסמכים הללו נועדו להקל על המבקשת, ושהמפקח ביקש להסביר כיצד יש להכין הבתים כדי שאפשר יהיה להתאים את המסירה לפיקוח (עמ' 18 ש. 9). המבקשת כופרת בכך, אך עובדה היא שהלכה למעשה גם הבתים הללו לא נמסרו למשתכנים.
מנכ"ל המבקשת העיד כי אם היו מאפשרים לו לעבוד הוא יכול היה לסיים את 12 היחידות תוך שבועיים (עמ' 8, ש. 10), אך כמובן שאין בכך כדי לתת מענה ליתרה שעוד טעונה השלמה. מכלל ההן הנכם שומעים את הלאו – 13 יחידות דיור אינן מוכנות כלל למסירה גם לא היום.
למעשה גם מחוות הדעת המומחה שצורפה לבקשה (נספח 19) עולה כי חלק ממשי מהפרויקט עדיין טעון השלמה. תשעה מבנים הם ברמת שלד שמוגדר מושלם כולל תשתיות, ומבנה אחד אפילו לדרגת שלד מושלם לא הגיע. שלושה מבנים מצויים בגמר חלקי, ושנים עשר מוכנים לאכלוס, אך גם בהם יש לבצע עבודות נוספות. למותר לציין כי המשיבים חולקים על תיאור דברים זה, אך גם אם אקבלו כלשונו, אין כאן מקרה שבו הפרויקט – בכללותו - הוא מושלם או על סף השלמה. בנסיבות אלה קשה מאוד יהיה לשכנע שעמידת המשתכנים על החילוט עולה כדי פעולה בחוסר תום לב, ודאי שכך ביחס לחוסר תום לב קיצוני.
המבקשת מציינת כי סיבה מרכזית לעיכוב היא בדרישות הדיירים לתוספות, אך דרישות אלה מגיעות לשיטתה לכארבע מאות אלף ₪ (פסקה 24 לבקשה) ומדובר בשיעור נמוך בהשוואה להיקף הפרויקט (העומד על כ-21 מיליון ₪). ואשר לשינוי בתוכנית הרי שמהחקירה הנגדית של מנכ"ל המבקשת עולה כי ייתכן ששינויים אלה היו דווקא אמורים לזרז את השלמת הפרויקט (עמ' 10 ש.3). כך עולה ממש/1 בו נכתב שהשינוי יכלול "מרכיב החיסכון בזמן [ש]מקצר משמעותית את משך הביצוע ואת המשכיות שלבי הפרויקט" (פסקה ה למכתב). מנכ"ל המבקשת העיד כי אפשרות הזירוז לא קשורה למחלוקת, ואין בכוונתי להיכנס לגופה. די אם אציין כי למבקשת יהיה קשה מאוד להוכיח שהתנהלות המשיבים שדרשו שינויים שונים עולה כדי פעולה בחוסר תום לב קיצוני המצדיק הימנעות מחילוט הערובה, בהינתן היקף המחלוקת.
22. אכן, הצדדים שלפני חלוקים אודות השאלה האם המבקשת חבה כספים למשיבים או שמא המשיבים הם שחייבים לה כספים בגין העבודות עד כה. המצהיר מטעם המשתכנים נחקר ארוכות על הטבלה שהכין, אך עדיין גם בהינתן מכלול טענות הצדדים לא התרשמתי כי קמה לפני תמונה ברורה הפועלת לטובת המבקשת. כאמור, ברור שנדרשת עוד מלאכת השלמה משמעותית שעלויותיה בצידה. לא ברור מדוע טוענת המבקשת שעל המשיבים לוותר על הפיצויים והקיזוזים שהם טוענים להם בגין האיחורים עד כה (מבלי שאנקוט עמדה האם אכן יש חוב בראשים אלה). המבקשת טוענת כי בחשבון הנאמנות של המשתכנים אמורים להימצא עוד למעלה משבעה מיליון ₪, אך בעניין זה יש לקחת בחשבון את הטענות של המשיבים לסנקציות להם הם זכאים בגין האיחור, ואת היקף ההשלמה שעוד נותר, ואת העלויות של ההתקשרות עם קבלן חלופי. ברור שהחלפת קבלן ביצוע בשלב מתקדם זה כרוכה בעלויות נוספות. כמובן שטענות המבקשת עומדות לה, אך אין לבררן במסגרת הליך שענינו מימוש ערבות בנקאית אוטונומית. בדיוק צלילה למחלוקות מסוג זה באה הערבות הבנקאית למנוע.
על רקע כל אלה תתקשה מאוד המבקשת לשכנע שבקשת החילוט לא קשורה בעסקת היסוד. מנהל המשיבה העיד כי "הגענו למסקנה שהקבלן הזה לא מסוגל לגמור את הפרויקט" (עמ' 21 ש.30). התרשמתי כי מדובר בהצגת דברים שנאמרה בכנות. זכותה של המבקשת לחלוק עליהם, אך לא התרשמתי כי מדובר בפעולה מתוך שיקולים זרים, או מהחלטת חילוט שנבעה רק מהחשש כי המבקשת תיקלע לקשיים כלכליים. לא אוכל לקבל את טיעון המבקשת כי העובדה שהמשיבים לא התקשרו עם קבלן חדש מוכיחה שנזקיהם אינם גדולים. כידוע, המשק כולו נקלע לסחרור בשבועות האחרונים נוכח נגיף הקורונה וניתן להבין עיכוב במציאת קבלן חלופי.
23. עוד לא מצאתי שהתשתית שלפני יכולה להוביל לחילוט חלקי. סכום הערבות הבנקאית האוטונומית אינו גבוה יחסית לכל שטעון עוד השלמה. משהצדדים לא הגיעו להסכמות ומשעה שיש לפסוק לפי שורת הדין, הדין מצדיק את החילוט המלא.
24. גם במאזן הנוחות אין כדי לשנות את התמונה. המבקשת טוענת כי במצבה הנוכחי מימוש הערבויות עלול להוביל לקריסתה הכלכלית. המבקשת מפנה בעניין זה להחלטתו של כב' הנשיא גרוניס ברע"א 1221/10 א. ארנסון בע"מ נ' מע"צ - חברה לאומית לדרכים בישראל (פורסם במאגרים; 2010)(להלן: עניין ארנסון), שם נפסק (בפסקה 5):
סבור אני כי יש מקום להורות, בנסיבות העניין, על עיכוב ביצוע הערבויות. זאת, בהתבסס על האמור בתצהירו של מנכ"ל ארנסון, אשר צורף לבקשה למתן צו מניעה שהוגשה לבית המשפט המחוזי. בתצהיר נאמר, כי מצבה הכלכלי של ארנסון אינו מאפשר את מימוש הערבויות בעת הזו מבלי לסכן באופן ממשי את המשך פעילות החברה. בתשובה לבקשת רשות הערעור טוענת מע"צ, כי מצבו הכלכלי של החייב אינו אמור להוות שיקול בעת ההחלטה בדבר עיכוב מימוש הערבות הבנקאית. אכן, כפי שהובהר לעיל, החריגים לעקרון העצמאות של הערבות הבנקאית הם מצומצמים [...]. ואולם, בנסיבות העניין שלפנינו, ומבלי שיש בכך קביעה עקרונית באשר לחריגים לעקרון העצמאות, סבור אני כי יש הצדקה לעיכוב המימוש. ראשית, האמור בתצהירו של המנכ"ל לא נסתר על ידי מע"צ, אשר לא חקרה את המצהיר בחקירה נגדית. מע"צ טוענת כי לא מצאה לנכון לחקור את המנכ"ל, שכן לא ראתה בהצהרה זו משום נתון רלוונטי. ואולם, גם בתשובה לבקשת רשות הערעור לא ביקשה מע"צ להציג נתונים הסותרים את האמור בתצהיר (למשל בגדר בקשה להגשת ראיות חדשות). אמירה מפורשת בדבר מצבו הכלכלי הקשה של גוף עיסקי, אשר ניתנת על ידי המנהל הכללי בגדר תצהיר, הינה אמירה אשר ראוי לייחס לה משקל. יש לזכור כי אמירה כזו עלולה להיות בעלת השלכות קשות מבחינתו של הגוף העיסקי, במובן זה שהיא תרתיע אחרים מלעשות איתו עסקים ועלולה להביא לנקיטת צעדים כלכליים ומשפטיים נגדו. על כן, אמירה בדבר חשש קריסה מצד הגוף העיסקי עצמו לגביו הוא, צריכה לזכות לאוזן קשבת [ההדגשה הוספה].
25. בנסיבות המקרה הנוכחי מצאתי לדחות את הטענה מהסיבות הבאות: ראשית, האמירה בעניין ארנסון אינה בגדר הלכה. לא רק משום שניתנה על ידי דן יחיד, אלא שגם כב' הנשיא גרוניס ביקש לצמצם את תחולתה הכללית (ראו הקטע המודגש בציטוט); שנית, בניגוד לעניין ארנסון, נחקר מנכ"ל המבקשת בסוגיית האיתנות הכלכלית. בסופה של חקירה ובחינת התשתית הראייתית שלפני התמונה אינה חדה דיה. המסמך שהגישה המבקשת בעניין מסגרת האשראי (מב/1) הוא מיום 3.9.19; לא הוצגו דוחות כספיים מסודרים, ובנוסף אין זה ברור שלא יהיה בכוחה של המבקשת להרחיב את מסגרת האשראי שלה במעט, לאחר מו"מ עם הבנק. היקף הערבויות הבנקאיות מהווה חלק קטן מאוד ממסגרת זו. הטיעון של המבקשת בסוגיה משקף חששות שאולי הם כבדים אך לדרגת ודאות לא הגיעו. שלישית, וגם אם אקבל את הטיעון אודות המצב הכלכלי הקשה של המבקשת, אין בכך כדי להצדיק את גלגול הסיכון אל המשיבים. המבקשת נטלה על עצמה סיכון והסכימה להתחייב בערבות בנקאית אוטונומית. היא עשתה כן כדי לזכות בפרויקט והיא זכתה בו. בהתחייבות הזו עליה לעמוד, גם אם היא נקלעה לקשיים כלכליים. התחשבות בקשיים שכאלה תיתן תמריץ לגופים הפגיעים כלכלית להתחייב בהתחייבויות לערבויות בנקאיות, שהרי אם תבוא שעת פקודה יוכלו לטעון למצב כלכלי ירוד. כזאת קשה לקבל. מכל מקום, העיכובים שנגרמו במימוש הפרויקט והמחלוקות אודותיהם אינם נוגעים כלל בתקופת הקורונה. הם קדמו לה, ולכן תקופת הקורונה אינה משנה את התמונה.
לעומת זאת המשיבים ביקשו להבטיח מקור פירעון כספי מהיר כדי להקל את השלמת הפרויקט במקרה של אי השלמה. לא נראה שיש לשלול מהם מקור זה, שעה שלא מתקיימים לכאורה החריגים שבדין המצדיקים אי מימוש ערבות בנקאית אוטונומית.
התוצאה
26. סוף דבר, הבקשה נדחית.
27. הצו הארעי שניתן בטל בזאת, אך זאת החל מתאריך 6.5.20 (כדי לאפשר למבקשת לשקול צעדיה, ולחסוך התדיינות מיותרת סביב בקשות לעיכוב ביצוע). לא התרשמתי כי עיכוב זה יפגע יתר על המידה בזכויות המשיבים, בשים לב לכך שטרם נבחר קבלן חלופי ובשים לב למועד פקיעת הערבויות.
28. לאור המסקנה שלא היה מקום להגיש את הבקשה לסעד זמני יש לפסוק הוצאות הולמות, במיוחד שעה שמדובר בבקשה שעניינה ערבויות בנקאיות אוטונומיות. בהתחשב בהיקף הטיעון ובמתכונת הדיון שלפני אני מורה כדלקמן:
א) המבקשת תישא בהוצאות המשיבה 1 בסך 12,000 ₪; בהוצאות המשתכנים בסך 10,000 ₪ ובהוצאות הקיבוץ בסך 8,000 ₪ (סה"כ 30,000 ₪). אי תשלום תוך 30 יום מהיום יוסיף להן הפרשי ריבית והצמדה כדין.
ג) המבקשת הפקידה פיקדון בהמשך להחלטת כב' סגנית הנשיא שבח, בסך 25,000 ₪. המזכירות תעביר 10,000 ₪ מתוכו למשיבה 1 (באמצעות ב"כ); 8,000 ₪ מתוכו למשתכנים (באמצעות ב"כ); ו-7,000 ₪ מתוכו למשיב 2 (באמצעות ב"כ), ע"ח תשלום ההוצאות.
המזכירות מתבקשת לשלוח ההחלטה לצדדים.