בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו
הפ"ב 44237-03-20 ישראמרין בנייה מודולרית בע"מ נ' בית בקיבוץ אגש"ח בע"מ ואח'
לפני כבוד השופט גרשון גונטובניק
המבקשת
ישראמרין בנייה מודולרית בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד יניב דקל, רונן אפט ומיכל שגיא
עמר, רייטר, ז'אן, שוכטוביץ ושות'
נגד
המשיבים 1. בית בקיבוץ אגש"ח בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד ניר שוסטר ואשר פרץ
שנהב, קונפורטי, רותם ושות'
2. קיבוץ בית זרע, אגש"ח בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד רותם ליכטנשטיין ורפאל בן-חיים
משרד שלמה כהן ושות'
3. דקל קורונגולד ואח'
ע"י ב"כ עוה"ד מיכאל וייס ונועה וייס-מור
בקשה לצו מניעה ארעי וזמני
החלטה
לפני בקשה למניעת חילוטן של ערבויות בנקאיות אוטונומיות.
רקע
1. חברת ישראמרין בנייה מודולרית בע"מ (להלן: המבקשת) היא חברה פרטית הפועלת בתחום הבנייה. היא נשכרה על ידי האגודה השיתופית "בית בקיבוץ" (המשיבה 1 (להלן: בית בקיבוץ או המשיבה)), שמעניקה שירותים לפרויקטים למגורים בעיקר לקיבוצים, וזאת כדי להקים 25 יחידות דיור בקיבוץ בית זרע (המשיב 2 (להלן: הקיבוץ)). גם המשתכנים, שעבורם נבנו היחידות, הם צד להליך (להלן: המשתכנים או הדיירים). הם התקשרו עם המבקשת בהסכמי בניה פרטניים.
המבקשת חתמה (ביום 5.6.17) על הסכם מסגרת עם בית בקיבוץ (נספח 2 לבקשה). סוכם שהתמורה תהיה פאושלית ותעמוד על כ-18 מיליון ₪ (בצירוף מע"מ). המבקשת מציינת כי עוד סוכם שבמידה והתמורה לא תשולם על ידי המשתכנים היא תהיה זכאית לקבל תשלום בגין העבודות שביצעה עד למועד עצירת ההסכם (סעיף 2.6 להסכם). המבקשת התחייבה למסור את יחידות הדיור לא יאוחר מ-12 חודשים לאחר שיתקבל צו התחלת עבודה, ולהמציא לחברה המנהלת טפסי 4/אישורי אכלוס לגבי יחידות אלה (סעיף 10 להסכם).
עוד התחייבו הצדדים לפתור את המחלוקות ביניהם בדרך הוגנת ובתום לב, ולעשות כל מאמץ לשם כך כאמור בהסכם. במידה ולא יגובשו הסכמות, סוכם שהמחלוקות תועברנה להכרעה של בורר בהתאם לאמור בהסכם (סעיף 20 להסכם).
2. לצורך הבטחת ביצוע הפרויקט, המבקשת הפקידה ערבויות בנקאיות אוטונומיות בשיעור של 10% מהתמורה (בתוספת מע"מ). סעיף 13.1 להסכם הפנה לנספח ח1 הקובע:
הרינו מאשרים בזה שהננו ערבים ואחראים כלפיכם, בעד הקבלן הנ"ל...
אנו נשלם לכם את הסכום הנ"ל תוך 7 ימים מתאריך דרישתכם הראשונה שנשלחה אלינו בכתב, מבלי שתהיו חייבים לנמק את דרישתכם ומבלי לטעון כלפיכם טענת הגנה כלשהי שיכולה לעמוד לקבלן בקשר לחיוב כלפיכם ומבלי לדרוש תחילה את סילוק החוב האמור מאת הקבלן.
למען הסר ספק מובהר בזאת, כי דרישתכם לתשלום מכוח כתב ערבות זה יכול שתהיה לשיעורין, וכי התשלום יתבצע בהתאם לדרישתכם כאמור, ובלבד שסך כל התשלומים מכוח כתב ערבות זה לא יעלה על סכום הקרן בתוספת הפרשי הצמדה.
חתימת המבקשת מצויה על כתב ערבות זה.
3. סעיף 18.13 להסכם המסגרת קובע:
18.13 במקרה שהקבלן יפר התחייבות מהתחייבויותיו לפי הסכם זה, תהא החברה המנהלת רשאית לחלט את הערבות ו/או לעכב כספים המגיעים לקבלן ו/או לדרוש את תשלומי הביטוחים שנערכו ע"י הקבלן בקשר עם הפרויקט, זאת מבלי לגרוע ו/או לשלול כל זכות או סעד העומדים לחברה המנהלת בגין האמור מכוח הסכם זה ו/או כל חוזה ו/או כל דין.
בהמשך להתחייבות הוצאו ארבע ערבויות: ערבות 252514/00299 בתוקף עד תאריך 15.5.20; ערבות מס' 252514/00371 בתוקף עד תאריך 28.5.20; ערבות מס' 252514/00332 בתוקף עד תאריך 9.8.20; וערבות מס' 252514/00355 בתוקף עד 15.12.2020; ערבויות אלה הן בהיקף של 2,113,206 ₪.
4. הצדדים נקלעו לסכסוך סביב מימוש הפרויקט ועל הפרק עומד חילוט הערבויות. מכאן הבקשה בה יש להכריע.
הבקשה ותמצית טענות הצדדים
5. המבקשת טוענת שהמשתכנים ובית בקיבוץ הפרו את ההסכם. מתחילת הדרך היא נתקלה בקשיים ובעיכובים שמקורם במשיבה ובמשתכנים. לכן, לא יכלה לעמוד בהתחייבות להשלים הבנייה תוך 12 חודשים. הזמן שבו יכלו המשתכנים להזמין שדרוגים לדירות הוארך, והם לא עמדו במועדים שסוכמו וזאת בידיעת המשיבה. בנוסף, התברר שנדרשה התאמה בתוכנית העבודה לביצוע עבודות חפירה; המשיבה, כך נטען, עכבה תשלומים המגיעים למבקשת בניגוד להסכם, קיזזה כספים שלא כדין, נתנה הנחיות בניגוד למוסכם וכל התנהלותה התאפיינה ביחס משפיל. בנוסף, התעוררו קשיים עם קבלן המשנה שהפסיק עבודתו.
המבקשת טוענת כי על רקע כל אלה בית בקיבוץ והמשתכנים הכירו בכך שיש לדחות את המועדים לביצוע העבודות, והסכימו על לוחות זמנים חדשים בחודש ספטמבר 2019, שעודכנו שוב בחודש דצמבר 2019. החל מחודש דצמבר 2019 נערכו פרוטוקולי מסירה ראשוניים של מספר בתים מול המפקח מטעם המשיבה. לטענת המבקשת עולה מהם שההשלמות הנדרשות היו מינוריות. לעומת זאת המשיבה נמנעה מתשלום חשבונות חלקיים בגין עבודות שכבר בוצעו, ולא אפשרה את השלמת מסירת יחידות הדיור ואת השלמת המלאכה.
על רקע כל אלה, טוענת המבקשת, ניתן להתרשם שהיא יצאה מגדרה כדי לקדם הפרויקט, ובמקום להכיר תודה התקבל אצלה (ביום 16.1.20) מכתב התראה נוכח הפרות נטענות של ההסכם. טענות אלה הן חסרות בסיס ונדרש ממנה להשלים העבודות במועדים בלתי אפשריים.
ביום 29.1.20 הודיעה המשיבה על ביטול ההסכם ועל חילוט הערבויות שנמסרו להבטחת ביצועו. ביום 3.2.20 השיבה המבקשת לפניית המשיבה. המבקשת טוענת כי סוכם שתיקבע פגישה לליבון הדברים, ושבינתיים לא ינקטו צעדים משפטיים או תחולטנה הערבויות. פגישה זו לא יצאה לפועל שכן המשיבה היא שדחתה אותה שוב ושוב. הצדדים המשיכו לדבר ביניהם ומכתבה האחרון של המבקשת נשלח ביום 15.3.20. והנה חלף תיאום הפגישה פעלה המשיבה לחילוט הערבויות, ופנתה (ביום 19.3.20) לבנק הפועלים לשם כך.
6. המבקשת טוענת כי הבקשה לחילוט הערבויות עולה כדי פעולה בחוסר תום לב קיצוני, הנעשית באופן שרירותי וחסר היגיון מנקודת מבטה של עסקת היסוד. לכן מתקיים חריג ה"נסיבות המיוחדות" המאפשר למנוע החילוט המבוקש. המשיבה חייבת לה למעלה מארבעה מיליון ₪ בגין העבודות שבוצעו ושתמורתן לא שולמה. חילוט הערבויות הבנקאיות יעמיד בידי המשיבה כמעט שישה וחצי מיליון ₪, סכום העולה עשרות מונים על כל נזק מוכחש. טענת המשיבה, כי היא פועלת בעניין זה נוכח הוראות הדיירים, אינה יכולה להוות צידוק.
המבקשת צירפה לבקשתה חוות דעת של מומחה שסייר במבנים שהקימה שעה שסברה שפני הצדדים להידברות. על פי ממצאיו המבקשת ביצעה עבודות בשווי 16,615,871 ₪. 12 מבנים מצויים במצב מוכן לאכלוס, והמבקשת זכאית לכ-8 מיליון ₪ בגינם. 3 מבנים מצויים במצב מתקדם של עבודות גמר (והמבקשת זכאית לכ-2 מיליון ₪ בגינם); 10 מבנים נוספים מצויים במצב שלד, 9 מהם במצב שלד גמור. והנה המשיבה שילמה למבקשת בגין העבודות שבוצעו בפועל סך של 12,319,629 ₪ בלבד.
מרגע שהמשיבה ביטלה שלא כדין את ההסכם, המבקשת זכאית למלוא התמורה בגין עבודתה, ולכן המשיבה חייבת לה למעלה מארבעה מיליון ₪. שעה שהמשיבה מחזיקה בידיה סכומי עתק, דרישתה לחילוט הערבויות היא שרירותית וחסרת היגיון. כמו כן, המשיבה לא עשתה כל מאמץ לפתור את המחלוקות בדרך הוגנת. הצדדים סיכמו להידבר אך המשיבה ביטלה הפגישה כיוון שלא הייתה מוכנה מבחינת נתונים, עובדה המראה כי הודעת הביטול נעשתה בחוסר תום לב.
בנוסף, המבקשת טוענת ששיקולי מאזן הנוחות תומכים בסעד המבוקש. היא מצויה ביתרת חובה לבנק, הקרובה למסגרת האשראי שלה. לכן החילוט יפגע ביכולתה לממן את פעילותה השוטפת, והדבר עלול יהיה לשתק את פעילותה ולהכניסה לסחרור שספק אם תוצאותיו הקשות יהיו ניתנות לריפוי כספי בתום ההליך. בנוסף, לשיתוק המבקשת עלולות להיות השלכות במישור הלאומי. המבקשת סיפקה לבית החולים תל השומר מבנים לאשפוז חולי קורונה, ועליה להיות ערוכה גם לפעול לפרישת בתי חולים ניידים. עוד פועלת המבקשת מול משרד הביטחון לקידום פרויקטים חיוניים. על כן קריסתה תפגע באינטרס הציבורי. מנגד, אי חילוט הערבויות לא יגרום למשיבה לנזק בלתי הפיך, נוכח תקופות התוקף של הערבויות.
7. על רקע זה הוגשה הבקשה לצווים ארעיים ולצווי מניעה זמניים המורים לבנק הפועלים להימנע מביצוע כל פעולה לשם מימוש הערבויות הבנקאיות, ולמשיבה להימנע מחילוט סך הערבויות.
8. המשיבים טוענים כי יש לדחות את הבקשה:
א) בית בקיבוץ טוענת כי המבקשת הסתירה מבית המשפט את ההפרות היסודיות שלה של הסכם המסגרת. טרם נמסרו יחידות הדיור שכבר היו אמורות להימסר למשתכנים גם בחלוף חודשים רבים של איחור, וזאת לצד ליקויים רבים במבנים שכן נבנו. למרות שניתנו למבקשת הזדמנויות לתקן הליקויים היא לא ניצלה אותם, ומכאן הצורך בביטול ההסכם ובחילוט הערבויות. התנאי היחיד לחילוט הערבויות הוא במתן התראה על הפרת ההסכם, וזו ניתנה כבר ביום 16.6.19. גם בהודעת הביטול צוין שהערבויות יחולטו אך הפנייה לבנק בוצעה רק ביום 19.3.20, קרי כחודש וחצי לאחר מכן, והרבה מעבר לתקופה בת השבוע הקבועה בחוזה. ההחלטות הנוגעות בניהול הפרויקט מתקבלות במינהלת המורכבת מנציגי הקיבוץ, המשתכנים והמשיבה, שכפופה להחלטות המינהלת. גם ההחלטה על חילוט הערבות התקבלה על ידי מינהלת-הפרויקט, ולא על ידי המשיבה, שתפקידה מתמצה בעניין זה בהוצאתה לפועל. המשיבה גם לא חייבת כספים למבקשת, שכן החבות חלה על המשתכנים, שמעבירים הכספים לחשבון נאמנות ייעודי.
לגופם של דברים, לאור היקף ההפרות והנזקים, ובהינתן הקנסות שיש להטיל נוכח העיכובים, על המבקשת לשאת בתשלומים העולים בהרבה על יתרת תמורה כזו או אחרת. נטען כי לא מתקיימות בענייננו הנסיבות החריגות המאפשרות להימנע מחילוט הערבות.
ב) הקיבוץ טוען כי החשש עליו מצביעה המבקשת בעניין מצבה הכלכלי הוא ערטילאי ואילו הנזק שנגרם למשתכנים הוא ממשי. עליהם לתקן את הנזקים שהמבקשת הותירה אחריה ולהשלים הפרויקט. עליהם לשאת במיליוני ₪ מכיסם, וסכומים אלה גבוהים מגובה הערבויות שבמחלוקת. המבקשת לא השלימה העבודות, ואיחרה בגין פשיטת רגל של הקבלן המבצע מטעמה. גם אם נקבל את חישוב המבקשת, עדיין חסרים כארבע וחצי מיליון ₪ להשלמת הפרויקט. אלא שחוות הדעת שהגישה המבקשת לא מתיישבת עם הסיכום האחרון של החשבון המבוקש שלא אושר, ושעומד על 13,415,068 ₪ כולל מע"מ (כעולה מנספח 21 לבקשה). מכאן שרק כ-64% מהפרויקט הושלמו, ולהשלמתו נדרש סכום בן 7.7 מיליון ₪ כולל מע"מ. מוסיף הקיבוץ וטוען שאין מקום לקבל את הטלת האשמה של המבקשת על אחרים בניסיון להצדיק איחוריה. השינויים שאושרו לדיירים היו מינוריים יחסית, והם אינם יכולים להסביר הפרות כה קשות. מהתכתובות עולה שהמבקשת הודתה שהיא אחראית לעיכובים. ניתנו לה אורכות לקדם הבנייה אך היא לא עמדה גם בהן. מכאן שלא מתקיימים החריגים המצדיקים את אי חילוט הערבויות.
ג) גם המשתכנים מתנגדים לבקשה. המבקשת כשלה, לטענתם, בתפקידה. היא איחרה בלוחות הזמנים פעם אחר פעם, ובכל המבנים שבנתה ליקויי בניה קשים שלא תוקנו חרף התראות. על רקע זה משפחות רבות מצאו עצמן באמצע תהליך בניה שהתארך הרבה מעבר למועד החוזי. המבקשת היא זו שחייבת למשתכנים סך של כמעט 5 מיליון ₪, הרבה יותר מגובה הערבות הבנקאית. הבקשה הנוכחית לוקה בשיהוי ניכר, שכן ההודעה על החילוט הצפוי נמסרה לכל המאוחר ביום 29.1.20 והבקשה הוגשה רק בתאריך 24.3.20. על פי החלטת המפקח מטעם בית בקיבוץ מתוך 25 מבנים 12 נמצאים ב-90% ביצוע, 3 ב-64% ביצוע 9 ב-37% ביצוע ואחד ב-7% ביצוע. בנוסף, עלות ליקויי הבנייה מוערכת בסך 1,478,273 ₪, וידרשו עוד למעלה משמונה וחצי מיליון להשלמת הבנייה. הפיצוי הכספי החוזי בגין האיחור עומד על כמיליון ₪. חישוב שביצע אחד המשתכנים מעמיד את החוב של המבקשת למשיבים בסך של כמעט חמישה מיליון ₪. מדובר בחישוב גס (נספח ג לתשובה) אך הוא נותן תמונה כללית מספקת, המצדיקה את החילוט. המשתכנים טוענים כי חוות הדעת שהוצגה מטעם המבקשת אינה נשענת על המציאות. המומחה מטעמה התעלם לחלוטין מהממצאים של המפקח המוסכם.
גם המשתכנים סבורים כי לא מתקיימים התנאים המצדיקים את אי-מימוש הערבויות הבנקאיות האוטונומיות. ואשר לקשיים עליהם מצביעה המבקשת בעניין הקורונה, הרי שככל שהייתה המבקשת עומדת בחיוביה החוזיים במועד, הבנייה הייתה מסתיימת והמשתכנים לא היו נקלעים לתקופת הקורונה ללא בית.
9. המבקשת בתגובה עומדת על בקשתה. המשיבה מנסה להרחיק עצמה מהאחריות לחילוט, ותולה האשם במינהלת הפרויקט. מכאן שגם היא סבורה שאין מקום לחילוט. הסיבה שמתבקש חילוט כאמור אינה נעוצה בטענות להפרות כאלה ואחרות, אלא בחשש כי המבקשת תיקלע לחדלות פירעון. המשיבה הקפיאה את החילוט כדי לאפשר הידברות, אך בעוד שמועדי הפגישות בעניין נדחו בטענה כי אין בידיה די נתונים, הוחלט לפתע לממש את החילוט וכזאת אין לעשות. המשיבה עשתה כן רק לאחר שהמבקשת עמדה על תשלום הכספים המגיעים לה נוכח ביטול ההסכם שנעשה שלא כדין. מכאן שמטרת החילוט היא להעניש אותה בגין עמידתה על זכויותיה. המשיבים מודים כי הם לא התקשרו בינתיים עם קבלן חלופי בניסיון להקטין הנזק, ומכאן שאין להם נזק ממשי. לעומת זאת, מאזן הנוחות תומך במובהק בקבלת הבקשה, שכן בית המשפט העליון קבע כי חשש להתמוטטותה העסקית של החברה כתוצאה מהחילוט צריך להילקח בחשבון במכלול השיקולים. לעומת זאת, המשתכנים לא גיבו בנתונים את טענותיהם אודות נזקים שייגרמו להם לכאורה.
הערות דיוניות
10. עם הגשת הבקשה נתנה (ביום 23.3.20) חברתי, כב' סגנית הנשיא שבח, צו מניעה ארעי. הבקשה הועברה לטיפולי, והתקיים דיון במעמד הצדדים ביום 19.4.20. ניסיון להגיע לפתרון מוסכם בבקשה ובמחלוקת סביב הליכי הבורות שיש עוד לערוך לא עלה יפה, ויש להכריע אפוא בהתאם לשורת הדין. במהלך הדיון הוגש מסמך (מב/1) אודות מסגרת האשראי של המבקשת. הצדדים השלימו את טיעונם, והגיעה עת ההכרעה.
דיון והכרעה
הדין בדבר מימוש מהיר של ערבויות בנקאיות אוטונומיות
11. במקרה שלפני אין חולק כי מדובר בערבויות בנקאיות אוטונומיות. השאלה היא האם יש למנוע את חילוטן.
12. הדינים בדבר האוטונומיות של הערבות הבנקאית ברורים וידועים. בנסיבות רגילות הבנק הערב אינו רשאי לבחון את עסקת היסוד, כדי לוודא כי החייב אכן לא עמד בהתחייבויותיו, כטענת הנושה. משעה שהציג הנושה לפני הבנק הערב את המסמכים הדרושים על-פי כתב הערבות, קמה חובתו של הבנק לשלם את סכום הערבות" (דברי כב' השופט, כתוארו אז, אור בע"א 5717/91 מליבו ישראל בע"מ נ' אז-דז טרום (1973)(בפירוק), פ"ד נ(2) 685, 703 (1996)). כפי שציין פרופ' אברהם וינרוט "לב ליבה ונשפת אפה של הערבות הבנקאית היא האוטונומיות שלה, דהיינו היותה חיוב עצמאי, נפרד ובלתי תלוי בעסקת היסוד" (אברהם וינרוט ערבות בנקאית 83 (2010)(להלן: וינרוט)).
לעקרון האוטונומיות תכלית מסחרית חיונית של עידוד היציבות והוודאות החוזיים. "הערבות הבנקאית האוטונומית היא כלי חשוב להגברת הוודאות והיציבות בחיי המסחר בכך שהיא מבטיחה פירעונם של חובות במהירות ובפשטות ללא תלות בהכרעה במחלוקות הנוגעות לעסקת היסוד" (דבר השופט, כתוארו אז, גרוניס ברע"א 6435/04 רשות שדות התעופה בישראל נ' סולל בונה בע"מ, פ"ד נט(2) 130, 133 (2004)(להלן: עניין רשות שדות התעופה)). תכלית הוודאות והיציבות שמקדמת הערבות הבנקאית האוטונומית היא תוצר ישיר של ערך ההסתמכות, החיוני כל כך לעולם העסקי.
על רקע זה הנטל המוטל על המבקשת לעכב את חילוט הערבות הוא כבד מאוד. לא חלים כאן הכללים הרגילים בדיני הסעדים הזמניים של שימור המצב הקיים, לפיהם יש לשאוף למניעת החילוט עד לבירור המחלוקת. אם בכל פעם שתוגש בקשה לסעד זמני נגד מימוש ערבות בנקאית ישומר המצב הקיים עד להכרעה בסכסוך, ואף עד להכרעה במחלוקות אודות החילוט עצמו, יחלפו חודשים ארוכים (במקרה הטוב), ויהיה על הצדדים להשקיע עלויות גבוהות בהתדיינות שיכולה להיות מורכבת, וכל אלה יעקרו את לוז קיומה של הערבות הבנקאית מלכתחילה. יהיה בכך משום שינוי של כללי המשחק בדיעבד.
13. על המבקשת לשכנע אפוא כי תוכל לבסס שעניינה נופל לאחד החריגים המצומצמים היכולים להצדיק את מניעת החילוט. משימה זו היא כבדה אך לא בלתי אפשרית. "עיקרון העצמאות של הערבות הבנקאית איננו עיקרון מוחלט...עם זאת, החריגים לכלל האוטונומיה של הערבות הבנקאית הם נדירים. נפסק, שניתן למנוע את מימוש הערבות על יסוד שיקולים הקשורים בעסקת היסוד רק מקום בו בוצע מעשה תרמית חמור מצד המוטב [...], או בהתקיים נסיבות מיוחדות אחרות שעניינן התנהגות חמורה או שרירותית מצד הנערב בבואו לדרוש את חילוט הערבות, או התנהגות המונעת בעליל משיקולים זרים, הפעלת לחץ או נקמנות" (ע"א 7168/03 חבר נ' עו"ד לביא בתוקף תפקידו כנאמן (פורסם במאגרים; 2005, בפסקה 7 לפסק דינו של כב' השופט עדיאל)(להלן: עניין חבר)).