החלטה
זוהי בקשה לדיון נוסף בפסק דינו של בית המשפט העליון בע"פ 6339/18 (השופטים ע' פוגלמן, ג' קרא וא' שטיין) שניתן ביום 15.1.2020 (להלן: פסק הדין).
1. כמתואר בפסק הדין, הפרשה שבה הוא עוסק נסבה על תיאום מכרזים לביצוע עבודות גיזום עצים באזורים שונים בארץ בשנים 2004, 2007, 2009 ו-2010. במסגרת התיאום, לקראת פרסומו של מכרז לביצוע עבודות גיזום נפגשו ביניהם הקבלנים הרלבנטיים וגיבשו הסדר כובל, לפיו הצעתו של אחד מקבלני הגיזום תזכה במכרז, קבלנים אחרים יגישו הצעות במחירים גבוהים יותר שנועדו ליצור מראית עין של תחרות, ואילו קבלנים נוספים לא יגישו הצעה כלל. בתמורה לכך, הזוכה הצפוי היה אמור להעסיק את הקבלנים האחרים כקבלני משנה או לשלם להם סכום מוסכם. בגין חלקם בפרשה זו הורשעו המבקשים בעבירות כצד להסדר כובל בנסיבות מחמירות, קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות וכן בעבירות לפי חוק איסור הלבנת הון, התש"ס-2000 (להלן: חוק איסור הלבנת הון או החוק). כתב האישום מנה שמונה אישומים שעסקו במכרזים שונים לגיזום, והאישום התשיעי עניינו בעבירות של עשיית פעולה ברכוש אסור לפי סעיף 4 לחוק איסור הלבנת הון, משתקבולי המכרזים הועברו לחשבונות הבנקים של הזוכים במכרז במרמה. ביום 23.1.2018 הרשיע בית המשפט המחוזי בירושלים את המבקשים ואחרים בעבירות שיוחסו להם וביום 13.6.2018 ניתן גזר הדין בפרשה, בגדרו השית בית המשפט המחוזי על המבקשים עונשים שונים וכן הורה על חילוט רכושם של המבקשים לפי סעיף 21(א) לחוק איסור הלבנת הון.
בית המשפט המחוזי ציין כי תכליתו של החילוט אינה עונשית והוא נועד "להוציא את בלעו של הגזלן מפיו". על כן סבר בית המשפט המחוזי כי אין מקום להורות על חילוט מלוא התקבולים שהתקבלו כתוצאה מהזכייה במכרז, בציינו כי במקרה דנן התקבולים שירתו, בחלקם הגדול, תכליות לגיטימיות (ביצוע עבודות גיזום) ושולמו בגינם מיסים כדין. בית המשפט המחוזי הוסיף וציין בהקשר זה כי הגם שקבלת כספי הזכייה כולם מגלמת קבלת דבר במרמה והפקדתם בחשבונות המבקשים יש בה משום פעולה ברכוש אסור, כהוראת סעיף 4 לחוק איסור הלבנת הון, אין מדובר "בכספים שלעולם לא ניתן לראות בהם כספים לגיטימיים", ומשכך הסכום שיש להורות על חילוטו הוא הפער בין הרווח שאותו היו צפויים המבקשים לקבל במכרז תחרותי ובין הרווח שהשיאו בשל ההסדר הכובל. עוד הטעים בית המשפט המחוזי כי הואיל ובמקרה דנן מדובר במקרה ראשון שבו הועמדו לדין נאשמים בגין עבירות לפי חוק איסור הלבנת הון, המתבססות על עבירת מקור שהיא תולדה של עבירה לפי חוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988 (כשמו באותה העת; כיום חוק התחרות הכלכלית), מתחייבת הפעלה מידתית של כלי החילוט. מטעמים אלה, ונוכח העובדה שלא הוכחו הפערים בין המחירים התחרותיים במכרזים ובין מחירי הזכייה שהוגשו כתוצאה ממניעת התחרות, קבע בית המשפט המחוזי את שיעור החילוט על דרך האומדן, בסכומים שנעים בין כ-2% ל-11% מסך התקבולים שהתקבלו.
2. על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הגישו חלק מהנאשמים ערעורים, מי נגד גזר הדין בלבד ומי נגד הכרעת הדין, ואילו המדינה הגישה ערעור נגד קולת העונש שנגזר על חלק מהנאשמים ונגד הוראת החילוט. הבקשה לדיון נוסף עוסקת בסוגיית החילוט בלבד ומשכך, די כי אציין שהערעורים, ככל שהם נוגעים להכרעת הדין ולגזר הדין, נדחו פה אחד. עוד יצוין, כי במהלך הדיון בערעורים הגישה לשכת עורכי הדין (להלן גם: הלשכה) בקשה להצטרף להליך כידידת בית המשפט, על מנת להציג את עמדתה בכל הנוגע לסוגיית החילוט, והתאפשר לה להגיש בעניין זה טיעון בכתב. בדומה לעמדת המבקשים, עמדת הלשכה הייתה כי אין להורות על חילוט התקבולים כולם, אלא רק על הרווח שהפיק העבריין. בפסק הדין נושא הבקשה דנן, התייחס בית המשפט לשתי המחלוקות העיקריות שעלו בנוגע לסוגיית החילוט. האחת, נוגעת להגדרת הרכוש שעל חילוטו מצווה בית המשפט להורות לפי סעיף 21(א) לחוק איסור הלבנת הון, ולשאלה האם רכוש זה כולל רק את הרווח שהופק כתוצאה ממצג השווא. השנייה, נוגעת לשאלה האם במסגרת שיקול הדעת הנתון לבית המשפט לחרוג מהכלל המורה על חילוט מלוא הרכוש, יש מקום להתחשב בכך שחלק מהתקבולים ניתנו בתמורה לביצוע עבודות לגיטימיות וכן בראשוניות ההעמדה לדין במקרה דנן.
3. בסוגיה הראשונה הנוגעת להיקף הגדרת "הרכוש" לפי סעיף 21(א) לחוק איסור הלבנת הון, נקבע כי בהתאם לפסיקת בית המשפט העליון בע"פ 8312/17 ברהמי נ' מדינת ישראל (17.4.2018) (להלן: עניין ברהמי) ובע"פ 2333/07 תענך נ' מדינת ישראל (12.2.2010) (להלן: עניין תענך), לשון הסעיף מקנה לבית המשפט את הסמכות לחלט רכוש הקשור לעבירות לפי סעיפים 3 ו-4 לחוק איסור הלבנת הון, בין אם מדובר ברכוש שנעברה בו העבירה, רכוש ששימש לביצוע העבירה ורכוש שאיפשר את ביצועה או שיועד לכך (סעיף 21(א)(1) לחוק), ובין אם מדובר ברכוש שהושג כשכר העבירה או כתוצאה מביצועה (סעיף 21(א)(2) לחוק). נקבע כי במקרה דנן, נופלים התקבולים בגדרה של החלופה הקבועה בסעיף 21(א)(1) לחוק איסור הלבנת הון, שכן הם "רכוש שנעברה בו העבירה", הואיל ונעשתה בהם פעולה בידיעה כי הם "רכוש אסור", בניגוד להוראת סעיף 4 לחוק. משבית המשפט המחוזי קבע כי כספי הזכייה במכרז הם כולם "רכוש אסור", שמקורו בעבירת קבלת דבר במרמה, ומשנמצא כי בוצעו בכספים פעולות בידיעה כי מדובר ברכוש אסור, נקבע כי יש לראות בכל התמורה שהתקבלה כרכוש שיש, ככלל, להורות על חילוטו מכוח סעיף 21(א)(1) לחוק. פרשנות זו למונח "רכוש", כך נקבע, עולה בקנה אחד עם שתי תכליותיו המרכזיות של הסדר החילוט – התכלית ההרתעתית שעניינה פגיעה בתמריץ הכלכלי שיש לעבריין בביצוע עבירת מקור והתכלית הקניינית שלפיה החילוט נועד "להוציא את בלעו של גזלן מפיו". בכל הנוגע לתכלית ההרתעתית, נקבע כי "קבלת עמדת הנאשמים שלפיה יש לחלט אך את הרווח הנקי שצמח להם כתוצאה ממצג השווא ... מתנגשת עם התכלית ההרתעתית ובוודאי שאין בה כדי למנוע את התמריץ לעבור עבירות מסוג זה בעתיד. לו היינו מקבלים גישה זו, היה יודע כל עבריין פוטנציאלי כי אם יבחר להציג מצג שווא לוועדת מכרזים שלפיו הצעתו הוגשה בתנאים תחרותיים ובהמשך לכך לבצע פעולות בתקבולי הזכייה במערכת הפיננסית הלגיטימית, כל שיסתכן בו לו ייתפס הוא חילוט הרווח שהפיק (אם הפיק), ואילו החלק בתקבולים בסכום העלויות שנשא בהן מובטח לו ... במידה שלא ייתפס, הרי שגם הרווח בידו, בבחינת "שיטת מצליח"" (עמ' 102 לפסק הדין).
בית המשפט הוסיף וקבע, בכל הנוגע לתכלית הקניינית, כי משהתקבולים שהועברו לידי הנאשמים הם בגדר רכוש אסור ומוחזקים על ידם שלא כדין "השאלה כיצד התגלגלו כספים שמקורם בעבירה לאחר שאלה התקבלו אצל העבריין אינה יכולה להעלות או להוריד לעניין הגדרתו של "הבלע" שאותו יש להוציא מפי "הגזלן"". עוד צוין כי התחקות אחר השימוש שנעשה בפועל בתקבולים עלולה לעורר קשיים מבחינה פרקטית, וכי הצעת לשכת עורכי הדין, לפיה נטל ההוכחה בעניין השימוש בכספים למטרות לגיטימיות יועבר לכתפי הנאשמים, אין בה כדי ליתן פתרון הולם שכן מדובר בהבחנה מלאכותית בין תקבולים שכולם מקורם במצג מרמה, והדבר אף עלול להכביד על ניהול ההליך הפלילי בצורה משמעותית. עוד דחה בית המשפט את הטענה לפיה יש להתחשב בתשלומי המסים שבהם נשאו הקבלנים וקבע כי אין להבחין בין תשלומים אלה ובין הוצאות אחרות שבהם נשא הנאשם מתוך אותם כספים. נקבע כי הגם שבעניין תענך הסכום שחולט לא כלל את התשלומים שהועברו לרשויות המס, אין מדובר בקביעה עקרונית מפורשת, כי אם בקביעה שהתבססה על כך שבאותו המקרה הסכום שהופקד בחשבונות הבנק של המערערים היה "סכום נטו", לאחר ניכוי מס ששולם ישירות על ידי מעסיקם, וכי סכום זה הוא הרכוש שבו נעברו העבירות לפי חוק איסור הלבנת הון. בית המשפט קבע כי טעמים של מדיניות שיפוטית ושיקולים מעשיים מצדדים אף הם בכך שאין מקום לכרוך בגדר החלטה על חילוט את הבירור לגבי נטל המס שבו נשא נאשם בעקבות קבלת תקבולים אסורים, שכן הדבר יוביל להכבדה ניכרת על הדיון בהליך והוא בגדר התערבות בדיני המס, שאין בית משפט של פלילים יכול או ראוי שידרש להם. נוכח מסקנת בית המשפט, לא נמצא כי יש מקום להידרש לטענות לשכת עורכי הדין בדבר הוראות הדין הפדראלי בארצות הברית בהקשר זה וההשלכה שיש להם על הדין הישראלי וצוין כי "ממילא גם מטיעון הלשכה עולה כי המצב המשפטי החל כיום, לאחר תיקון החוק הרלוונטי, אינו תומך בעמדתה [לפיה יש לכלול ברכוש רק את הרווחים שהפיק העבריין]".
4. אשר לסוגיה השנייה – קיומם של נימוקים מיוחדים להימנע מחילוט חלק או כל הסכום – נקבע כי אין מדובר ברשימה סגורה של מקרים וכי במסגרת השיקולים ניתן לכלול גם עניינים פרטניים הנוגעים לנאשם עצמו ולהליך שננקט בעניינו, ובמסגרתם ניתן להתחשב גם "בראשוניות שאפיינה את תמהיל העבירות בכתב האישום בפרשה דנן". אשר להוצאות שבהן נשאו המבקשים לשם ביצוע עבודות המכרז ולנטל המס שנוצר בגין תקבולי הזכייה, נקבע כי אין להתחשב בהם כנימוקים מיוחדים להימנעות מחילוט מלוא הרכוש הרלבנטי או חלקו, שכן אין להרחיב את החריגים להוראת החילוט באופן המנוגד לתכליות הסדר החילוט ולשונו.
5. נוכח קביעותיו אלה, קיבל בית המשפט העליון את ערעור המדינה וקבע כי "נקודת המוצא בפסק דין זה במישור הפרטני של כל אחד מהנאשמים האמורים היא הגדלת סכום החילוט". עם זאת, נוכח הצורך להבהיר את המצב המשפטי לגבי הכללת ההוצאות בגדר הרכוש שחולט ותקדימיות ההעמדה לדין, ונוכח הכלל שלפיו ערכאת הערעור אינה ממצה את הדין נמצא כי אין לחלט סכום העולה כדי מלוא התקבולים שהתקבלו מהזכייה במכרזים.
תוצאותיו האופרטיביות של פסק הדין מפורטות בטבלה הבאה:
היקף הרכוש האסור היקף החילוט שנקבע על ידי בית המשפט המחוזי היקף החילוט שנקבע על ידי בית המשפט העליון
המבקשים 2-1 כ-10 מיליון ש"ח 200,000 ש"ח 800,000 ש"ח (מלוא הסכום שנתפס)
המבקשים 4-3 כ-1.8 מיליון ש"ח 150,000 ש"ח 720,000 ש"ח
המבקשים 7-5 כ-5 מיליון ש"ח 350,000 ש"ח 2 מיליון ש"ח
המבקשת 8 כ-1.35 מיליון ש"ח 150,000 ש"ח 540,000 ש"ח
6. בבקשה לדיון נוסף טוענים המבקשים כי בפסק הדין נקבעה הלכה חדשה אשר מפאת קשיותה וחידושה יש מקום להורות על קיום דיון נוסף בה בפני הרכב מורחב של בית משפט זה. לשיטת המבקשים, בית המשפט קבע הלכה לפיה יש לחלט את כלל התקבולים הנוגעים לעבירת איסור עשיית פעולה ברכוש אסור לפי סעיף 4 לחוק איסור הלבנת הון מבלי להתחשב בהוצאות לגיטימיות ותשלומי מיסים. חידושה של ההלכה, כך נטען, נלמד מפסק הדין עצמו, בו צוין כי יש צורך בהבהרת המצב המשפטי בדבר הכללת ההוצאות שבהן נשאו המבקשים כתוצאה מהזכייה במכרז במסגרת הרכוש שהינו בר חילוט מכוח סעיף 21 לחוק. המבקשים סבורים כי חשיבותה של ההלכה נעוצה בכך שכלי החילוט נתון בידי כל ערכאות השיפוט, וכי נוכח ההלכה החדשה שנקבעה, הן יכולות להורות כבר במסגרת הליך ביניים על חילוט זמני של סכומים גדולים. על כן, כך הטענה, ההלכה נוגעת "ללב זכויות חשודים ונאשמים" ונדרש לקבוע בבירור את גידרה ואת סייגיה. אשר לקשיות ההלכה, טוענים המבקשים כי הן בית המשפט המחוזי והן בית המשפט העליון נשענו על פסיקה קודמת של בית משפט זה, אך העניקו לה פרשנות שונה לחלוטין. לגישתם, קביעותיו של בית המשפט העליון סותרות קביעות קודמות בעניין יישומו של סעיף 21(א) לחוק. נטען כי הקביעה לפיה אין להתחשב בתשלומי מסים במסגרת היקף הרכוש שהינו בר חילוט, עומדת בסתירה לקביעה בעניין תענך, שבו הסכום שחולט היה סכום "נטו", לאחר תשלום מסים, וכי הגדרת תקבולי המכרזים כ"רכוש שנעברה בו העבירה" בהתאם לסעיף 21(א)(1), נוגד את קביעותיו והנמקותיו של בית המשפט בעניין ברהמי.
המבקשים מוסיפים וטוענים בהרחבה כי ההלכה שנקבעה מבססת תכלית "הרתעתית-עונשית" כתכלית כמעט בלעדית של הסדר החילוט, תוך דחיקת מקומן של התכליות המניעתית והקניינית וכפועל היוצא מכך, פוגעת בעקרונות יסוד של המשפט הפלילי, בזכויותיהם של חשודים והופכת את החילוט לקנס נוסף אותו ניתן להחיל (ולו באופן זמני) עוד בטרם הורשעו בדין. המבקשים סבורים כי יש להשיב את מעמדן של התכלית המניעתית והתכלית הקניינית כתכליות הלגיטימיות היחידות של כלי החילוט, ומוסיפים כי לשיטתם יש להבחין בין התכלית המניעתית אשר עומדת בבסיס החלופה שבסעיף 21(א)(1) לחוק ובין התכלית הקניינית אשר עומדת בבסיס החלופה שבסעיף 21(א)(2) לחוק. חיזוק לעמדתם זו מוצאים המבקשים בהצעת חוק סדר הדין הפלילי (חילוט תקבולי עבירה), התשע"ח-2018 ובדברי ההסבר לה. לשיטתם, פרשנות אחרת, דוגמת פרשנותו של בית המשפט בפסק הדין, מובילה לתוצאה אשר פוגעת בזכויות החוקתיות של הנאשם בהליך הפלילי ואינה עומדת בתנאי המידתיות הקבועים בפסקת ההגבלה שבחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.
לחלופין, וככל שטענות המבקשים בדבר פרשנות המושג "רכוש" שבסעיף 21(א) לחוק הלבנת הון תידחנה, הם מוסיפים וטוענים כי יש לקבוע כי במקרים שבהם יש פער משמעותי בין היקף התקבול ובין הרווח, על בית המשפט להעמיד את החילוט על הרווח תוך הימנעות מחילוט יתרת התקבול במסגרת שיקול הדעת הנתון לו לעשות כן "מנימוקים מיוחדים". לבסוף, טוענים המבקשים כי בניגוד לקביעתו של בית המשפט לפיה הדין הפדראלי בארצות הברית כיום אינו תומך בפרשנות זו, בחינת החקיקה והפסיקה האמריקאית מעלה כי מתעוררות בה שאלות דומות לאלה שהועלו בפני בית המשפט. על כן, כך נטען, ראוי לשאוב ממנה השראה לפרשנות הראויה להוראות החילוט שבדין הישראלי, אשר מובילה למסקנה כי מן הראוי להעדיף את פרשנות המבקשים על פני הפרשנות שקבע בית המשפט בפסק דינו.
7. לשכת עורכי הדין ביקשה להצטרף לבקשה כ"ידידת בית המשפט" ומיקדה את טענותיה בסוגיית קיומם של "נימוקים מיוחדים" המצדיקים שלא לחלט את כלל הרכוש שהינו בר חילוט. לשיטתה, בנסיבות שבהן נאשמים מורשעים בביצוע עבירה לפי סעיף 4 לחוק איסור הלבנת הון, בעקבות עבירת מקור של קבלת דבר במרמה, יש מקום להתחשב בהוצאותיהם הלגיטימיות. לשיטת הלשכה, יש להבחין בהקשר זה בין רכוש שהוא בעל אופי לגיטימי – ובענייננו הוצאות לגיטימיות שהוציא העבריין – לרכוש שהוא בעל אופי בלתי לגיטימי, שאין להתחשב בו כאמור. ללא הבחנה זו, חילוט מלוא הרכוש משמעו תשלום "כפל מס" ועל כן יש להותיר בידי בתי המשפט את שיקול הדעת להתאים את היקף החילוט לנסיבות כל מקרה ומקרה. אשר לדין האמריקאי, מציינת הלשכה כי הגם שהוא אינו משליך באופן ישיר על ענייננו, ההתלבטות שעלתה בפסיקה ובחקיקה האמריקאית בסוגיה זו, מלמדת כי מדובר בנושא עקרוני אשר מצדיק דיון נוסף בהלכה שנקבעה. עוד נטען כי להלכה שנקבעה יש השלכות רוחב חברתיות וכי היא פוגעת פגיעה קשה בעיקרון ההלימה החל בענישה. הלשכה סבורה כי פסק הדין מתעלם מכך שבפועל, החילוט מהווה סנקציה עונשית מיידית כלפי הנאשם וכי כפועל היוצא מכך נפגעות זכויות חוקתיות של הנאשם במידה העולה על הנדרש, במיוחד משום שניתן להורות על חילוט זמני של סכומי עתק כבר בתחילת ההליך הפלילי ובשלב שבו נתונה לו חזקת החפות.