פסק דין
מבוא
1. לפני תביעה לפירוק השיתוף בדירת מגורים, אותה הגיש מר יניב שמסיאן כנגד שותפו לבעלות בדירה מר אליהו בוסקילה.
העובדות שאינן שנויות במחלוקת
2. מר יניב שמסיאן (להלן - "יניב") ומר אליהו בוסקילה (להלן - "אליהו") הינם הבעלים במשותף של דירת המגורים שברחוב בן אליעזר 27/21, אשדוד (הידועה כתת חלקה 21 חלקה 43 בגוש 2189), (להלן - "הדירה"). לכל אחד מן השותפים מוקנית מחצית מזכויות הבעלות.
3. רכישת הדירה היא פרי מיזם משותף של אליהו ומר רמי שמסיאן (אביו של יניב), אשר בחר משיקולים שלא התבררו בבית המשפט לרשום את הזכויות בדירה על שם בנו יניב (התובע). הדירה נרכשה לצרכי השקעה, והיא איננה משמשת למגורי מי מהצדדים או בני משפחותיהם.
4. במהלך שנת 2017, פנה יניב לאליהו בבקשה כי יפרקו את השיתוף ביניהם בדירה, אלא שהצדדים לא הגיעו לכלל הסכמה בהקשר זה, ועל כן הגיש יניב תביעה זו לבית המשפט, בגדרה הוא עותר לפירוק השיתוף בדירת המגורים.
המחלוקת וטיעוני הצדדים
5. אליהו איננו חולק על זכותו של יניב לתבוע את פירוק השיתוף בדירה, אלא שלגישתו יש תחילה לנסות ולמכור את זכויותיו של יניב בדירה לצד ג' כלשהו, ובכך למנוע נזקים שעלולים להיגרם לו כתוצאה מן המכירה שנכפית עליו.
6. לגישתו של אליהו, פירוק השיתוף איננו חייב "להתבצע כמכירה במקשה אחת של כל הזכויות אלא גם במכירת החלק המוצע למכירה." (ראו סעיף 33(ד) לסיכומיו).
נטען בהקשר זה, כי מכירת הדירה תגרום לאליהו נזקים כלכליים, שכן יאלץ לשלם מיסים, בין בגין המכירה ובין בגין רצונו לרכוש נכס מקרקעין אלטרנטיבי, ובנוסף יגרמו לו הפסדים של אובדן דמי שכירות ואובדן רווחים פוטנציאליים לאחר שסיים לממן את השקעתו בדירה. לפיכך, על-פי הטענה, בבוא בית המשפט לקבוע את אופן פירוק השיתוף עליו לתת את דעתו לנזק שעלול להיגרם לשותף שאיננו מבקש את פירוק השיתוף.
7. בשים לב לאמור, מבקש אליהו, כי תינתן הוראה לכונס הנכסים, שימונה למכירת הדירה, כי יפעל תחילה, מהלך של 6 חודשים, בניסיון למכור את זכויותיו של יניב בדירה, ורק ככל שלא יעלה הדבר, תימכר הדירה בשלמותה.
8. מאידך לטענת יניב, הוא ביצע ניסיונות למכור את זכויותיו בדירה, אך אלה לא צלחו, היות ואיש איננו מעוניין לרכוש מחצית של זכויות בעלות בדירה, ובכך לקבל על עצמו יחסי שותפות עם שותף שאין לו היכרות עמו.
9. טוען יניב, כי היות וניסיונות שביצע למכירת חלקו בדירה לא צלחו, אזי יש לפעול בהתאם להוראת סעיף 40 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן - "חוק המקרקעין"), אשר קובע לגישתו, כי פירוק השיתוף יעשה בדרך של מכירת המקרקעין בשלמותם, וחלוקת התמורה בין השותפים. בהקשר זה מפנה יניב לפסיקת בית המשפט העליון, שבה נקבע כי במקרה של נכס מקרקעין, שאינו ניתן לחלוקה בעין, יעשה פירוק השיתוף בו על-ידי מכירת הנכס כולו (יניב מפנה בעניין זה לרע"א 1497/09 בעלי זכויות בחלקה 10 בגוש 6884 נ' ויסמן ((25.7.2010)).
דיון והכרעה
10. על פירוק שיתוף במקרקעין חולשים סעיפים 37 - 45 לחוק המקרקעין, אשר קובעים, בין היתר, מעין תרשים זרימה שדרכו יש לפסוע, עת מבקש אחד השותפים להביא לידי סיום את השותפות במקרקעין.
11. נקודת המוצא של "תרשים הזרימה" היא בסעיף 37(א) לחוק המקרקעין, בו נקבע כלל בסיסי, בכל הקשור לזכות לעתור לפירוק שיתוף, ולפיו:
"כל שותף במקרקעין משותפים זכאי בכל עת לדרוש פירוק השיתוף."
12. האמור בסעיף 37(א) לחוק המקרקעין משקף את התפישה, ולפיה יש לראות את הבעלות המשותפת כמצב שאינו רצוי. היות שכך פותחו כללים שתכליתם להקל על הבאת השותפות במקרקעין אל קיצה (ראו י' ויסמן "בעלות ושיתוף" (תשנ"ז) 278). בהתאמה נקבע, ולא אחת, על-ידי בתי המשפט, שיש לעודד פירוק שיתוף, מקום בו הצדדים ניצים, וכי כדי להשיג מטרה זו יש להקל על ביצועו של הפירוק.
בע"א 319/74 רובינשטיין ושות' חברה קבלנית בע"מ נ' פיין, פ"ד ל(1) 454 (1975) נקבע (ראו עמ' 457):
"המדיניות החקיקתית המונחת ביסוד ההוראה הזאת (סעיף 37 לחוק המקרקעין – י.ל) היא לא רק ששיתוף במקרקעין עלול לגרום לריב ומדנים, כביטויו של פרופ' וייסמן בספרו 'חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, מגמות והישגים', ע' 50, אלא שפירוק השיתוף מעודד בדרך-כלל את המגמה הרצויה של פיתוח המקרקעין, בעוד שהמשך הפיצול של הבעלות מכביד על סחירותם בשוק ועל פיתוחם."
גם פרופ' ויסמן בספרו הנ"ל "בעלות ושיתוף" מציג גישה דומה (ראו עמ' 278 - 279):
"מדיניות זו נבעה מן הניסיון לפיו יחס השיתוף טומן בחובו זרעים של ריב ומדון, ואילו היכולת של בתי המשפט להשכין שלום בין שותפים שיחסיהם נתערערו, מוגבלת למדי. וכן, שיתוף עשוי לעכב את הפיתוח של הנכסים המשותפים, להכביד על מציאת דרכים לשימוש בהם על ידי השותפים, ולסרבל את הביצוע של עיסקאות בנכסים אלה. על כן נתקבל הפירוק של השיתוף כמוצא רצוי שיש לעודדו."
13. בהתאמה למדיניות האמורה, ולאור העקרון הגלום בסעיף 37(א) לחוק המקרקעין, נקבע בפסיקת בתי המשפט, שעקרון העל הוא שכל שותף במקרקעין משותפים יכול ורשאי להביא לפירוק שיתוף בכל עת שיחפוץ בכך (ראו רע"א 1017/97 יצחק רידלביץ נ' יצחק מודעי, פ"ד נב(4) 625 (1998)).
יחד עם זאת, בצד העקרון הכללי נקבע בפסק דין רידלביץ הנ"ל, שישנם גם חריגים (ראו פסקה 10 לפסה"ד):
"גם עקרון-על זה נושא על גבו חריגים, כגון במקום שבו נכרת הסכם-שיתוף השולל או המגביל זכות לדרוש פירוק השיתוף; ראו סעיף 37(ב) לחוק. ככל הנראה כפוף עקרון-העל גם לדוקטרינת תום-הלב ולעקרון איסור השימוש לרעה בזכות כהוראת סעיף 14 לחוק המקרקעין, עיקרון שניתן לראות אותו כבנָהּ של דוקטרינת תום-הלב (ראו והשוו: פרופסור י' ויסמן דיני קניין – בעלות ושיתוף, סעיף 5.114, בעמ' 280-281 (להלן נכנה אותו – ויסמן בעלות ושיתוף [11]); מ' דויטש קניין (כרך א) [12], בעמ' 597-598; ח' דגן 'שיתוף במקרקעין – מוסד חברתי רצוי?' [14], בעמ' 538, ה"ש 176. אבל ראו: ויסמן, שם [11], סעיף 5.113, בעמ' 278-280, וכן דברי השופט לנדוי בע"א 319/74 רובינשטיין ושות' חברה קבלנית בע"מ ואח' נ' פיין ואח' [פורסם בנבו] (פרשת רובינשטיין [1]), בעמ' 458). ואולם, בכפוף לחריגים לו – עקרון-העל הוא עקרון-על."
14. באשר לאופן שבו יש לפרק את השיתוף, קבע המחוקק בסעיפים 38 - 42 לחוק המקרקעין את דרכי הפירוק השונות, והוסיף וקבע סדר קדימויות ביניהן.
15. כך, "דרך המלך" הקבועה בחוק, היא פירוק השיתוף בדרך שהסכימו עליה השותפים (סעיף 38(א) לחוק המקרקעין). בענייננו, משהוגשה תביעה זו, אזי ברור שלא הושגה כל הסכמה בין השותפים, ועל-כן יש לרדת מ"דרך המלך", ולפסוע בנתיבים האלטרנטיביים שהתווה המחוקק.
16. בהעדר הסכמה, קבע המחוקק בסעיף 39 לחוק המקרקעין, שקיימת עדיפות לפירוק השיתוף באמצעות חלוקה בעין של הנכס, אך אפשרות זו כפופה ליכולת פיזית וחוקית לחלוקה שכזו, ולכך שזו לא תפגע ממשית באחד השותפים. בענייננו, מדובר בדירת מגורים, ואין מחלוקת בין הצדדים, שלא ניתן לפרק את השותפות בדירה הנדונה בדרך של פירוק בעין.
17. בהעדר אפשרות לחלוקה בעין, מוקנית עדיפות לפירוק בדרך של מכירת המקרקעין בשלמותם וחלוקת התמורה בין השותפים, לפי חלקיהם בבעלות. בעניין זה קובע סעיף 40 לחוק המקרקעין כך:
"המכירה תהיה בדרך שנמכרים מקרקעין מעוקלים בהוצאה לפועל, זולת אם הורה בית המשפט על דרך אחרת שנראית לו יעילה וצודקת יותר בנסיבות הענין."
18. על האופן בו יש ליישם את הוראת סעיף 40 לחוק המקרקעין עמד בית המשפט המחוזי בע"א (חי') 34754-01-18 מובאריכי נ' ג'רוס (פורסם במאגרים משפטיים 15.8.2018)(ראו פסקה 48 לפסה"ד):
"דרך המלך למכירת מקרקעין משותפים היא מכירה פומבית. בית המשפט רשאי לסטות מדרך זו רק בנסיבות מיוחדות כאשר מצא כי יש להעדיף מכירה בדרך אחרת שהיא יעילה וצודקת יותר. בדרך כלל הבחירה במכירה בדרך אחרת תוביל לביצוע התמחרות בין השותפים (ראו ע"א 190/73 הנ"ל; יהושוע ויסמן דיני קניין –314-316 (תשנ"ז-1997); מ' דויטש לעיל, עמ' 618). בחירה בדרך אחרת, כמו התמחרות, תעשה כאשר עלויות המכירה אינן כדאיות בשים לב לשווי הנכס, כאשר לשני הצדדים רצון להתחרות על הנכס, כאשר יש חשש שמא שותף חסר אמצעים יקופח ועוד. דומני כי גם מקום בו לשני הצדדים אינטרס אישי מיוחד או זיקה מיוחדת לנכס, ראוי להעדיף התמחרות ביניהם (ראו רע"א 1497/09 הנ"ל; עמ"ש (י-ם) 49602-02-14 ר' א' א' נ' עיזבון המנוחה ח' ס' א' א' [פורסם בנבו] (09.05.2017)).
הנטל לשכנע כי יש לסטות מהכלל בדבר מכירה פומבית מוטל על שכמי השותף המבקש את הסטייה (ראו ע"א 190/73 הנ"ל עמ' 48; ע"א 190/73 הנ"ל; ת"א (מחוזי תל אביב-יפו) 28181/98 לוי נ' נגר [פורסם בנבו] (21.02.2005))." (ההדגשה שלי - י.ל)
19. עולה מן האמור, כי הנטל לשכנע את בית המשפט, שיש לפרק את השיתוף במקרקעין, בדרך שונה ממכירתם "בדרך שנמכרים מקרקעין מעוקלים בהוצאה לפועל" מוטלת על אליהו.
20. כאמור לעיל, אליהו טוען בהקשר זה, כי מכירת חלקו תגרום לו נזק כלכלי, ולכן יש להעדיף תחילה את הנסיון למכירת חלקו של יניב בלבד, שכן דרך זו תהא "צודקת יותר".
21. עוד נטען, כי יניב נוהג בחוסר תום לב שעה שהוא מסרב לאפשרות זו. לגישת אליהו, פירוק שיתוף כפוף גם הוא לעקרון תום הלב, ולפיכך, ובפרט בשים לב להוראת סעיף 14 לחוק המקרקעין, בו נקבע שבעלות במקרקעין איננה מצדיקה גרימת נזק או אי נוחות לאחר, יש להימנע מלכפות אליו את מכירת זכויותיו בדירה, ויש לנסות תחילה להסתפק במכירת זכויותיו של יניב.
22. תחילה יש לתת את הדעת לטענת אליהו, בדבר כפיפותו של סעיף 40 לחוק המקרקעין לעקרון תום הלב, ולהוראת סעיף 14 לחוק המקרקעין.
23. אינני מקבל טענה זו. ברע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1) 199 (1999), נקבעה הלכה, ולפיה לבית המשפט שיקול דעת לעשות שימוש בסעיף 14 לחוק המקרקעין גם במסגרת הליכי פירוק שיתוף, מקום בו מצא בית המשפט שנעשה שימוש לרעה בזכות. ובלשון פסק הדין (ראו עמ' 223 - 224):
"יתרה מזו, כדעתו של פרופ' ויסמן, הדוקטרינה של שימוש לרעה בזכות חלה גם על הליך משפטי. איני יכול למצוא כל הבדל בין הפעלת זכות חוקית כלשהי לבין הפעלת הזכות להגיש תביעה בבית-המשפט. מה עוד, שבדרך-כלל הפעלתה של זכות חוקית כרוכה בהגשת תביעה לבית-המשפט. בזאת ואף בזאת אפשר להשתמש לרעה. לכן, לא ירדתי לסוף דעתו של השופט לנדוי שקבע בפרשת ע"א 319/74 רובינשטיין ושות' חברה קבלנית בע"מ נ' פיין [פורסם בנבו] [8], בעמ' 458, כי 'אין הסעיף [14 – י' א'] יכול לחול על הליך משפטי על-פי פניה לבית-המשפט, שהמחוקק עצמו נתן לו גושפנקה מפורשת בחוק'. השאלה הנשארת בעיניי היא האם נתן המחוקק גושפנקה להשתמש לרעה בהליך הנדון?! אעיר, דרך אגב, כי – על-אף הניסוח הבוטה – תשובה חיובית לשאלה האחרונה אינה בלתי אפשרית, וזאת לגבי סוגים מסוימים של הליכים, ואף של זכויות אחרות, הנתונים (על-פי המינוח הצרפתי) לשיקול-הדעת המוחלט של בעל הזכות. התוצאה במקרים אלה תהיה כי הטענה של מניע פסול תידחה על הסף, משום שלפי טיב הזכות, אין בודקים את המניעים של בעל הזכות בהפעלתה.
העולה מן האמור, כי מכוח העיקרון הכללי הגלום בהוראת סעיף 14 לחוק המקרקעין נתון לבית-המשפט שיקול-דעת."
ראו גם: רע"א 1017/97 יצחק רידלביץ נ' יצחק מודעי, פ"ד נב(4) 625 (1998); מ' דויטש "קניין" כרך א' (התשנ"ז-1997) בעמ' 597 - 598.
24. עם זאת, נקבע בסוגיה ספציפית זו של הזכות לפירוק השיתוף, כי השימוש בעקרון תום הלב יהא מצומצם במיוחד, הואיל ומדובר בדיני קניין, ונוכח עקרון העל שתואר לעיל, ועל מנת למנוע ערעור יסודות דיני השיתוף. לפיכך נקבע, שאין ליישם עקרון זה כדבר שבשגרה.
בע"א (ת"א) 3120/00 בלייש נ' אלבר (מינטלית) נכסים והשקעות בע"מ (פורסם במאגרים משפטיים 3.9.2012) נקבע בעניין זה כך (ראו פסקה 5 לפסה"ד):
"... והתוצאה היא כי ניתן לעשות שימוש בעקרון תום הלב בבוא בית-המשפט לדון בבקשה לפירוק שיתוף במקרקעין (ראה סקירת ההתפתחות בפסיקה במאמרה של השופטת ד"ר דרורה פלפל, פירוק שיתוף במקרקעין בדירת מגורים של בני זוג, הפרקליט לט, עמ' 489). עם זאת המסקנה היא, כפי שמודגש במאמר הנ"ל, כי 'בשל העובדה שמדובר כאן בדיני קנין, ותחומיו המדוייקים של עקרון תום הלב טרם נקבעו בהלכות של בית-המשפט העליון, מצריך הדבר שימוש זהיר ביישומו של עקרון תום הלב והדרך המקובלת על פירוק השיתוף ואין ליישם עקרון זה כדבר שבשגרה' (שם, עמ' 491)."
25. במקרה דנן, הגם ששוכנעתי, כי יניב לא עשה מאמץ אמיתי לנסות ולמכור את חלקו בזכויות הבעלות לצד ג' (ראו בעניין זה הפירוט בסעיפים 11 - 31 לסיכומי אליהו), הרי שלא ניתן לקבוע שהתנהגות זו עולה כדי חוסר תום לב. יניב הסביר את סירובו בכך, שהוא חושש לפגיעה כלכלית, היות ומכירת חלקו באופן נפרד תהא בהכרח בתמורה הנמוכה ממחצית שווי הבעלות המלאה בדירה (ראו עמ' 7 לפרוט' ש' 8 - 25).
26. לא ניתן לומר, כי חשש זה איננו מבוסס. ההפך הוא הנכון. כמתואר לעיל, תפיסת המחוקק היא שיש לפעול למכירת הזכויות כולן כחטיבה אחת, וזאת מתוך הנחה שבכך יהיה כדי למקסם את התועלת הכלכלית עבור השותפים. מכירת חלק מזכות בשותפות בחלקים בלתי מסויימים, מהווה מכירה של זכות שחסרון בצידה, וזאת אל מול רכישת הזכות במלואה, שאין בה מגבלות של שותפות עם אדם אחר. בהתאם ניתן לומר שא-פריורית קיים טעם רב בטענת יניב, כי מכירת חלקו בדרך זו תהא בסכום נמוך יותר מזה שיקבל אילו תימכר הדירה במלואה.
אלא שאין לי צורך להכריע בכך, היות המחוקק קבע מפורשות ש"דרך המלך" היא מכירת הזכות המלאה, ומי שמבקש לפסוע בדרך עוקפת עליו הנטל לשכנע, שהליכה זו תהא צודקת יותר עבור הצדדים. אליהו לא הציג כל ראיה לכך שליניב לא תגרם פגיעה עקב הדרישה שימכור את חלקו בזכות הבעלות לצד ג', וממילא לא עלה בידו לשכנע שדרך זו צודקת יותר. זאת ועוד, אליהו, חרף טענותיו כלפי יניב, כי לא עשה דבר על מנת למכור את חלקו בדירת המגורים לצד ג', לא הראה שהוא עצמו ביצע נסיונות שכאלה, וכי קיימים רוכשים פוטנציאליים של מחצית מזכויות הבעלות בדירה במחיר המשקף את מחצית משווי השוק של מלוא הזכויות בה. במקום זאת טען אליהו, כי לו עצמו ייגרם נזק כתוצאה מן המכירה.
לאור המפורט לעיל, אין בידי לקבוע שיניב נהג בחוסר תום.
27. אך גם אם הייתי מקבל את הטענה שהתנהגותו של יניב עולה כדי חוסר תום לב, עדיין לא היה בכך כדי להביא לתוצאה של פירוק השיתוף בין הצדדים, בדרך של העמדת חלקו בזכות הבעלות למכירה בנפרד ממכירת זכות הבעלות של אליהו, שכן אפשרות שכזו נשללה מפורשות כחלופה על ידי בית המשפט העליון.
ברע"א 1497/09 בעלי זכויות בחלקה 10 בגוש 6884 נ' ויסמן (25.7.2010) נפסק כי (ראו פסקה 12 לפסה"ד):
"אפילו נניח שאכן נפל פגם בהתנהגותו של המשיב, אין בפגם זה כדי להצדיק את פירוק השיתוף תוך מכירת חלקו בלבד, בניגוד לרצונו. כך עולה מלשונו הברורה והמפורשת של החוק. סעיף 40(א) מורה על 'מכירת המקרקעין' [ההדגשה על ה' הידוע הוספה, א' ר'], ואינו פותח פתח למכירת חלק מן המקרקעין או מקצתם. המחוקק ביקש אפוא להורות על מכירת הנכס כולו, ולא על מכירה יזומה של חלק אחד בלבד. התיבה "יעילה וצודקת" שבסעיף 40(ב), מתייחסת רק לשאלה אם יש לבצע את המכירה 'בדרך שנמכרים מעוקלים בהוצאה לפועל', או שמא בדרך אחרת בהתאם לשיקול דעתו של בית המשפט. אין בתיבה זו בשום פנים כדי לאפשר לבית המשפט להורות על מכירת חלקים מסוימים מהנכס לצורך פירוקו. הדברים כבר נפסקו בעבר – כך, בע"א 725/82 ריינר נ' קומיסר, פ"ד לז(3) 131 (1983), ציין השופט י' כהן כי 'מקריאה נכונה של הוראה זו עולה, לדעתי, שהדרך האחרת למכירת המקרקעין, אשר מדובר בה בסעיף¬ קטן (ב), היא אלטרנאטיבה למכירה הפומבית' (שם, בעמ' 135, וכן בעמ' 137 בסוף פסקה א'). כך נקבע גם בספרות המשפטית – המלומד מיגל דויטש ציין בהקשר זה כי 'הדרך האחרת אשר באה כאן בחשבון, היא התחרות פנימית בין השותפים' (דויטש, בעמ' 618). גם אם התנהגותו של המשיב במקרה זה אינה מעוררת אהדה – כטענת המבקשים, דבר שאין לו, כפי שצוין, תשתית ראייתית נאותה במקרה זה – הרי שבית המשפט מחויב לפסוק לפי לשונו הברורה של החוק; אכן – כל בעל דין זכאי לכך שהחוק יפורש בדרך שאינה מוטית לפי השקפתו של השופט, או מוטעית – מבחינת כוונתו של המחוקק. פרשנות תכליתית אינה פרשנות חופשית, ואינה תלויה באמפטיה או באנטיפטיה כלפי צד במשפט."
28. יצויין, כי בית המשפט העליון התייחס בפרשת ויסמן הנ"ל גם לאפשרות למכירת חלקו של השותף המעוניין בפירוק בלבד בהסתמך על הוראות סעיף 41 לחוק המקרקעין, ודחה הסתמכות כאמור תוך שקבע (ראו פסקה 17 לפסה"ד):
"סעיף אחר שניתן לכאורה להידרש אליו בנושא זה הוא סעיף 41(ב), המאפשר על-פניו פירוק חלקי של השותפות. אלא שהסעיף מורה כי פיצול חלקי אפשרי מקום בו 'היתה המניעה לחלוקה בעין רק לגבי מקצת השותפים' [ההדגשה הוספה, א' ר']. מכך שהמחוקק ציין במפורש את האפשרות של פירוק חלקי בנוגע לחלוקה בעין – ניתן ללמוד כי אין בהוראת סעיף זה כדי להצדיק פירוק חלקי בדרך של מכירה. ועוד. ההסדר הקבוע בסעיף 41 לחוק המקרקעין נשען על הסכמת הצדדים. בע"א 623/71 גן בועז בע"מ נ' אנגלנדר, פ"מ כז(1) 334 (1973), ביקש אחד השותפים בנכס להוציא את עצמו מן השותפות, באופן שהוא לבדו יצא ואילו שאר הבעלים יישארו כבעלים משותפים. את תביעתו ביקש השותף-הפורש לבסס על סעיף 41 לחוק המקרקעין. השופט לנדוי דחה את התביעה, ובהתייחסו לסעיף 41 הדגיש כי 'בסעיפי החוק אין רמז שהמחוקק התכוון למשמעות של מושג הפירוק השונה ממשמעותו המילולית הרגילה; אדרבא, ישנן הוראות בחוק התומכות בגירסה שהוא התכוון למשמעות הרגילה. מעידים על כך אותם סעיפים דוקא, המאפשרים סטיה מן העקרון של פירוק הנכס לחלקיו. כי סעיפים אלה מראים שסטיה כזאת תיתכן רק בהסכמת הנוגעים בדבר, ולא בדרך כפיה על-ידי צו של בית-משפט' (שם, בעמ' 335) [ההדגשה הוספה, א' ר']. דברים אלה יפים גם לענייננו."
29. עולה מן האמור לעיל, שקיימות רק שתי אלטרנטיבות לפירוק השיתוף במתווה של סעיף 40 לחוק המקרקעין, מכירת המקרקעין בשלמותם בדרך שהדבר נעשה בהליכי הוצאה לפועל או התמחרות בין הצדדים. ההלכה הפסוקה איננה מכירה באפשרות של מכירת חלקו של שותף אחד באמצעות צו של בית המשפט, אלא אך ורק בהסכמה בין הצדדים. בענייננו, בהעדר הסכמה, הנתבע איננו יכול לקבל את מבוקשו, דהיינו מינוי כונס נכסים למכירת חלקו של יניב בלבד.
30. אסכם ואומר, כי רק במקרים חריגים יסטה בית המשפט מ"דרך המלך" בכל הקשור לפירוק השיתוף בנכס מקרקעין שאיננו ניתן לחלוקה בעין, וכי הנטל לשכנע כי קיימת דרך צודקת אלטרנטיבית מוטל על הטוען לאפשרות זו. זאת ועוד, גם כאשר נמצאה הצדקה לסטייה מ"דרך המלך", הרי שהאלטרנטיבה היא התמחרות בין הצדדים, ולא בדרך של מכירת חלק מן הזכויות בלבד.
כך או כך, להשקפתי לא עלה בידי אליהו לשכנע, כי הדרך המוצעת על-ידו היא "צודקת" יותר.
31. נותר לפיכך רק עוד לדון בטענת אליהו, כי כתוצאה ממכירת זכותו בדירה ייגרמו לו נזקים, ובכלל זה - תשלום מס שבח בגין הרווח שנצמח לו, תשלום מס רכישה בגין רכישת מקרקעין אלטרנטיביים, הפסד דמי שכירות ומניעת רווח לאחר שרק לפני מספר שנים סיים את תשלום ההלוואה בגין רכישת הדירה (ראו בעניין זה בסעיף 11 לתצהירו של אליהו).
32. אינני מקבל גם טענה זו. תחילה כך, משום שבניגוד לסעד של פירוק שיתוף על דרך חלוקתם בעין, שביחס אליו נקבע על ידי המחוקק בסעיף 39 לחוק המקרקעין, כי הסעד לא יינתן ככל שיהא בו בכדי לגרום נזק לשותפים, הרי שסייג כאמור אינו קיים באשר לפירוק שיתוף על דרך מכירתם.
33. אך מעבר לכך, אינני מקבל את הטענה לקיומו של "נזק" ביחס לכל אחד מן המרכיבים הנטענים.
34. בכל הקשור לתשלום מס שבח בגין מכירת הדירה, הרי שלהשקפתי, אין לדבר על תשלום מסים, המתחייב כתוצאה ממימוש רווח שנצמח לאליהו, כעל "נזק". תשלום המס הוא חובה על-פי דין, והוא פועל יוצא מן הרווח שנוצר לאליהו כתוצאה מהשקעתו בדירה. היות שכך, אין מדובר ב"נזק" או "הפסד".
לכך אוסיף, כי על דרך הכלל קיים שיעור מס אחיד בגין רווחי הון. לכן, על כל רווח שיצמח לאליהו מעתה ולעתיד, כתוצאה מהשקעה שבהון, הוא יאלץ לשלם מס בשיעור של 25%, ועל-כן לכל היותר תשלום המס אותו יצטרך לשלם עתה, בעת מכירת הדירה, הוא בגדר הקדמת תשלום המס.
35. בכל הקשור לתשלום מס רכישה, הרי שעניין זה יהיה מסור להחלטתו הבלעדית של אליהו באשר לאפיק ההשקעה בו ייבחר, לאחר שיקבל את חלקו מן המכירה. לפיכך, בידיו האפשרות להימנע מתשלום מס הרכישה, וככל שיבחר לרכוש מקרקעין, אזי משמע כי זו היא דרך ההשקעה המועדפת אליו, ואין בינה לבין פירוק השיתוף ולא כלום.
36. בכל הקשור להפסד דמי שכירות, יש לומר, כי ניתן היה אולי לקבל טענה שכזו אילו היה מראה אליהו, את שיעורי התשואה הקיימים בגין השקעות אלטרנטיביות. היות והוא לא עשה זאת, אזי אין בסיס לדון בטענה בדבר קיומו של "נזק" בהקשר זה.
37. בכל הקשור לטענה, ולפיה רק עתה, לאחר שסיים לשלם את תשלום ההלוואה המובטחת במשכנתא, אותה נטל לצורך רכישת הדירה, הוא מתחיל ליהנות מפירות השקעתו, אין אלא להפנות לפסק דינו של בית המשפט העליון בע"א 8318/96 בתיה קוצר נ' משה ציתיאת, פ"ד נג(4) 849 (1999), שם נקבע (ראו פסקה 12 לפסה"ד):
"דעתו של בית-משפט השלום נראית לי מדעתו של בית-המשפט המחוזי. ההפסד שבו מדובר אינו הפסד ישיר הנובע ממעשה חלוקתו של הנכס בדרך זאת או אחרת, אלא הוא בגדר 'מניעת רווחים עתידיים' אם יוספו לבניין קומות נוספות, או אם ייהרס. מניעה כזאת אינה בגדר 'הפסד' או 'הפסד ניכר' כמשמעותו בסעיף 40(א) לחוק."
ובהמשך פסק הדין בעניין קוצר הוסיף בית המשפט וקבע (ראו פסקה 18 לפסה"ד):
"בבוא בית-המשפט להורות מה הדרך הטובה ביותר לפרק את השיתוף שיש ללכת בה, עליו לבחור בדרך שתגן, ככל האפשר, על האינטרסים של השותפים, כל אחד בנפרד, וכולם יחד. אין זאת בהכרח הדרך הטובה ביותר מבחינה עסקית, כפי שהיטיב לומר זאת חברי כבוד השופט מ' חשין, '(ו)אם ברצונו [של שותף – י' ט'] לעשות את המקרקעין מקור לעשיית רווחים, ינקוט דרכים הראויות לכך. נושא פירוק שותפות במקרקעין לא לכך ייעד עצמו' (עניין רידלביץ [2], בעמ' 645)."
38. לכל האמור אוסיף, כי הנתבע הוא זה שבחר את הדרך בו ישקיע את כספו, ובחירה זו היא שהובילה אותו לשותפות במקרקעין, כשבצידה הידיעה כי עלול להגיע "יום פקודה" שבו הוא יצטרך לפרק את השותפות. משהגיע היום, אין הנתבע (שמשלח ידו הוא בעריכת דין בתחום האזרחי) יכול להלין על כך, שכן אפשרות זו היתה ידועה לו עוד בעת ביצוע ההשקעה, והוא לא דאג להבטיח מראש, על אף יחסיו הנטענים עם אביו של יניב, כי פירוק השיתוף יעשה בדרך עליה יסכימו השותפים. כאמור, בהעדר הסכמה, אין מנוס אלא ללכת בדרכים שהתווה המחוקק בסעיף 40 לחוק המקרקעין, ודרכים אלה אינן כוללות, על-פי פסיקת בית המשפט העליון, מכירת חלקו של אחד השותפים בצו בית משפט.
39. לסיכום, יש לקבל את תביעתו של יניב לפירוק השיתוף בדירה, כאשר הפירוק יעשה בדרך שבה נמכרים מקרקעין מעוקלים בהוצאה לפועל, דהיינו על דרך של מכירת מלוא הזכויות בדירת המגורים.
40. בשולי הדברים יש לומר, כי על אף שעפ"י המצב החוקי המפורט לעיל, לא ניתן לכפות על התובע למכור את חלקו בלבד, אך מאידך ניתן להגיע להסכמה בעניין זה, אזי בשים לב ללוחות הזמנים הצפויים בכל הקשור לניהול ההליך, הוצע כי יקבע פרק זמן של מספר חודשים בהם ינסו הצדדים למכור את זכויותיו של יניב בדירה על בסיס הערכת שמאי, וככל שהדבר לא יצלח בתקופה הנקובה אזי הדירה תימכר כולה. הנתבע סרב לכך, ובהתאם נוהל ההליך, כאשר ניתן היה להגיע לתוצאה בדבר מכירת הדירה בשלמותה כבר לפני מספר חודשים, ללא צורך בשמיעת ראיות וללא צורך בסיכומים. עובדה זו תבוא לידי ביטוי בפסיקת ההוצאות.