התנאי השלישי – הסוגיה הייתה חיונית להכרעה – גם הוא אינו מתקיים במקרה זה והראייה שהסוגיה כלל לא הוכרעה כפי שפורט לעיל. פסק הבוררות אמנם מתייחס, כאמור, לנסיבות שהביאו לאי קיום ההסכם, אך שאלה זו לא הייתה חיונית להכרעה.
לאור האמור לעיל אני קובעת כי לא התקיימו הרכיבים הנדרשים לקביעת השתק פלוגתא ביחס לכוונת הנתבעים להתחמק מקיום התחייבויות החברה.
3.2.ב. השתק פלוגתא בפסק דינו של בית המשפט העליון
טענה נוספת של הנתבעים, שאמנם לא הוכתרה בכותרת השתק פלוגתא, אך נכללת בגדר טענה זו נוגעת לקביעת בית המשפט העליון, במסגרת פסק דינו בערעור על החלטת הפירוק, לפיה הייתה קיימת "מחלוקת כנה" ביחס לניקיון המניות במועד מימוש האופציה. לטענתם, קביעה זו שומטת את הבסיס תחת התובענה דנן. לדידם, הכרעת בית המשפט העליון מונעת מהתובע לטעון כלפי כנות כוונת החברה בעת שסירבה לממש את האופציה.
התובע מצידו טוען כי קביעות בית המשפט העליון במסגרת פסק הדין אינן רלוונטיות לתובענה דנן וכי בפסק הבוררות הבורר דחה אותן. בפסק הבוררות נקבע ביחס לפסק הדין בבית המשפט העליון כי הוא נוגע אך לשאלה האם הליכי הפירוק הם ההליך המתאים מצד התובע לנקוט בו בנסיבות העניין (עמ' 7 לפסק הבוררות). בהמשך פסק הבוררות קובע כב' הבורר כי פסק הדין של בית המשפט העליון אינו רלוונטי לשאלות שבמחלוקת במסגרת הליך הבוררות, שכן הוא לא מכריע בנושא העומד לדיון בהליך הבוררות. פסק הדין של בית המשפט העליון הכריע בשאלה אם חוב שנוי במחלוקת יכול לשמש עילה לפירוק הנתבעת ואילו פסק הבוררות דן בשאלה האם החברה היתה מחויבת בתשלום האופציה. הבורר מציין (עמ' 32 לפסק הבוררות) כי:
"פסה"ד אינו רלוונטי לעניינינו, באשר הוא אינו מכריע בשאלה העומדת להכרעה בבוררות זו, אלא דן בשאלה האם נסיבות העניין מצדיקות צו לפירוק הנתבעת. בהמ"ש לא דן בחוב הנטען לגופו של עניין אלא בעיקר בשאלה האם חוב שנוי במחלוקת, כמו במקרה הזה, יכול לשמש עילה לפירוק הנתבעת." .
הדברים יפים גם לעניינינו, קביעת בית המשפט העליון היתה כי קיימת סוגיה הראויה לבירור במסגרת תובענה אזרחית ולא במסגרת הליכי פירוק, שאלת כנות התנהלות החברה לא עמדה לדיון ולא הוכרעה לגופה, שניים מהתנאים הנדרשים לצורך הקביעה כי מדובר בהשתק פלוגתא. לפיכך, גם טענה זו של הנתבעים נדחית.
3.3. השתק עילה
הנתבעים טענו, כאמור, כי פסק הבוררות יוצר השתק עילה כלפי התובע. השתק עילה יוכר במידה ומתקיימים התנאים הבאים במצטבר: א) לפי מהות הדברים בשתי ההתדיינויות מהות הדברים נוגעת לאותו עניין; ב) הזכות או האינטרס המוגן שנפגע זהים בשתי התביעות; ג) קיים דמיון בתשתית העובדתית בשני ההליכים; ד) התובע יכול היה לרכז את הטענות במסגרת ההתדיינות הראשונה.
השתק עילה יקום במקרים בבית המשפט מתבקש להכריע בעילה שמוצתה בפסק דין קודם. המבחן לקביעת השתק עילה מצריך את השוואת רכיבי התביעות השונות, והשאלה אותה יש לבחון היא "האם יכול וחייב היה התובע לרכז את כל טענותיו הנוגעות למעשה שבגינו הוא תובע בתובענה אחת." (גורן, סדר הדין האזרחי, עמ' 266). נקבע כי השתק העילה יחול גם אם בתובענה השנייה נכללו רכיבים שלא פורטו בתובענה הראשונה, אך ניתן היה לצרפם לתובענה הראשונה, כדברי כב' השופטת איילה פרוקצ'יה ברע"א 6830/00 אריה ברנוביץ נ' משה תאומים, פ"ד נז(5) 691, 706-707 (פורסם בנבו, 2003):
"המבחן שעל-פיו מוכרעת שאלת קיומו של השתק עילה הוא מבחן זהות העילה, להבדיל ממבחן זהות הסעד ...... כדי לקבוע אם קיימת זהות בין מערכות העובדות בשני ההליכים יש לבחון את כתבי-התביעה, ולעניין זה אין חייבת להיות זהות מוחלטת ביניהם, אלא השאלה היא אם היה בידי התובע לרכז בתובענה הראשונה את כל טענותיו הנוגעות למעשה הנטען ......אם כל אחת משתי התביעות מבוססת על עילה שהיא, ביסודה, זהה אך התביעה השניה מכילה פרט או פרטים, שלא נכללו בתביעה הקודמת, הגם שהיו קיימים בעת שזו הוגשה, אזי במשפט השני תעמוד לנתבע הטענה של מעשה-בית-דין".
השתק העילה יחול גם במידה והצדדים לתובענה השנייה לא היו חלק מהתובענה הראשונה, אך הם בעלי זיקה להליך הקודם או חליפי בעלי הדין בהליך הקודם (גורן, סדר הדין האזרחי, מ' 266).
הנתבעים טוענים כי יסודות השתק העילה מתקיימים – עילות התביעה מבוססות על תשתית עובדתית שנדונה בהליך הבוררות, הטענות המועלות במסגרת התובענה כיום היו ידועות לתובע עוד בזמן ניהול הליך הבוררות והיה על התובע לרכז את כל הטענות במסגרת הליך הבוררות. משלא פעל כך התובע, הוא מושתק מלהגיש תובענה נוספת בנושא.
התובע מצדו טוען כי פסק הבוררות לא מקים השתק עילה שכן הטענות כלפי הנתבעים כלל לא נדונו במסגרת הליך הבוררות, מה גם שהנתבעים לא היו צד לסעיף הבוררות בין התובע לחברה. עוד טוען התובע כי טענת הנתבע 2 כי כלל לא היה מודע להליך הבוררות אינה נכונה, שכן בנו של התובע המציא באופן אישי לנתבע 2 צו עיקול במסגרת הבקשה למינוי בורר.
לאחר בחינת טענות הצדדים אני סבורה כי בנסיבות המקרה, בהן התובע מעלה טענות כנגד הנתבעים, שלא היו צד להליך הבוררות, ביחס להתנהלותם הן בתקופה שקדמה להליך הבוררות, הן במהלך ולאחר הליך הבוררות לא מתקיים השתק עילה. אפרט בקצרה.
טענות הנתבעים שובות את הלב, אכן דומה כי התובע מבסס את עיקר טיעוניו על המסכת העובדתית שהייתה ידועה לו ערב פתיחת הליך הבוררות. אמנם, התובע מתאר בתביעתו את השתלשלות האירועים שהובילה להגשת התובענה הכוללת את מצב הדברים ערב מתן פסק הבוררות. אולם, מדובר ברקע, הנועד כדי להבהיר את טענות התובע ביחס לאירועים שהתרחשו לאחר מתן פסק הבוררות. התובע טען, בין היתר, כי הנתבעים נמנעו מלקיים את פסק הבוררות ופעלו לפירוק החברה בסמוך לקבלת פסק הבוררות, וזו אחת העילות העומדת בבסיס התביעה שלפניי, ובה, מטבע הדברים, לא ניתן היה לדון במסגרת הבוררות.
התובע טוען כי צעד בהתאם לתוואי הדרך המשפטית הסלולה – ראשית פנה בדרישה לקיום הסכם האופציה לחברה, לאחר מכן פנה אל בית המשפט בקשה לקבלת צו פירוק מאחר והחברה לא כיבדה את חובותיה החוזיות. בהמשך, משבית המשפט העליון פסק כי הליך הפירוק אינו ההליך ההולם את הסוגיה שבמחלוקת, פנה אל הליך הבוררות. אולם, משזכה לבסוף בפסק הבוררות הגישו חברות שבשליטת הנתבעים בקשה לפירוק החברה וכך מצא עצמו התובע עומד מול שוקת שבורה. לטענתו, תוצאה זו היא פרי התנהלות מכוונת מצד הנתבעים, אשר פעלו כלפיו במרמה ובחוסר תום לב. אם כן, התובע מעלה טענות חדשות, שהתקיימו לאחר מתן פסק הבוררות. מכאן שמדובר בעילה עצמאית ונפרדת המצדיקה ברור לגופה.
4. העדויות בהליך
לאחר דחיית הטענות המקדמיות, ובטרם אדון בתביעה לגופה אעמוד על העדים והעדויות שלפניי. העידו לפניי התובע מזה והנתבעים מזה, כאשר מרבית העדויות אינן נתמכות במסמכים, ומבוססות, לדברי העדים, על זכרונם את הדברים. כבר בשלב זה אציין כי לא ביססתי כמעט כל ממצא, לא על עדות התובע ולא על עדויות הנתבעים משני טעמים מרכזיים. ראשית, מדובר בצדדים מעורבים, שלהם אינטרס בתוצאות ההליך באופן ישיר, ושנית העדים העידו בשנת 2017 על אירועים שקרו בין השנים 2000 (ההסכמים הראשונים; 2006 (חתימת הסכם האופציה) ו-2011 (פירוק החברה לאחר פסק הבוררות), כך שקשה להניח כי זכרו את הדברים כהווייתם. גם העדויות בבוררות סבלו מבעיה דומה, שכן הבוררות התנהלה בין השנים 2009 ל-2011.
על כן הסתמכתי על עדויותיהם של הצדדים להליך, רק ככל שאלו נתמכו במסמכים מזמן אמת או בעדויות אחרות, של מי שאינם בעלי אינטרס בתוצאות ההליך (והתובע מטעמו, לא הביא כל עד מלבדו הוא).
מלבד הצדדים העידו (מטעם הנתבעים), גב' עדי אדר, שהייתה מנהלת הכספים של החברה בזמנים הרלבנטיים למועד מימוש הסכם האופציה, ועו"ד שץ שהיה עורך הדין של החברה, והוא זה שעסק בתנאי למימוש האופציה.
עדות מנהלת הכספים של החברה בתקופה הרלוונטית, גב' עדי אדר. - גב' אדר העידה באופן ענייני, כמיטב זיכרונה והתרשמתי שהיא מעידה באופן חופשי ובלתי תלוי על האירועים שהתרחשו עת עבדה בחברה. גב' אדר לא עובדת בחברה מזה שנים. אמנם גם גב' אדר העידה ממרחק השנים, אולם העידה על נושא אחד מרכזי, שאין לה בו כל עניין אישי, ושהיה עניין מרכזי בשעתו. עוד העידה על נהלי עבודה שלה, שם לזיכרון יש פחות משמעות, והעידה כי היא מניחה שעבדה באותו אופן גם בהקשר של בחינת יתרות לצורך תשלום כנגד המניות במימוש האופציה במועד קרוב ליום הקובע. גב' אדר דייקה בדבריה באשר למה זכרה ומה לא. לאור האמור, עדותה הייתה מהימנה עליי.
עדות עו"ד שץ, ששימש כיועץ המשפטי של החברה בתקופה הרלוונטית - עו"ד שץ העיד על עצמו כי כמעט אינו זוכר את הדברים כפי שהתרחשו לאור מרחק הזמן, והטיל בעצמו, במהלך עדותו, ספק בטיב זיכרונותיו, בהתחשב בשנים הרבות שחלפו מאז קרות האירועים, ובכך שמדובר בשירותים משפטיים שהוא נותן דרך קבע (פרוטוקול עמ' 161 ש' 4, 24-27). בהרבה מתשובותיו העיד כי הוא מניח את מצב הדברים לאור הנסיבות. על כך התבססתי על עדותו, בעיקר כשזו נסמכה על ממצאים חיצוניים, או כשההנחות שהניח לגבי מצב הדברים היו אכן מבוססות.
5. אחריות אישית של הנתבעים לחובות החברה
התובע מבקש לחייב את הנתבעים הן מכח עוולות נזיקיות – רשלנות, תרמית, גרם הפרת חוזה והן מכח דיני החוזים - הפרת חובות תם הלב. בטרם אדון בעילות התובענה השונות, אדון בשאלה העקרונית העולה מתובענה זו והיא הטלת אחריות אישית של הנתבעים לחובות החברה, שכן אין מחלוקת כי הבורר הטיל את החבות לתשלום בגין הפרת ההתחייבות למימוש הסכם האופציה, על החברה, שהייתה לבדה צד להסכמים עם התובע, כמו גם להליך הבוררות. בשלב זה אניח כי שני הנתבעים היו אורגנים בחברה (על אף שהנתבע 2 מכחיש את הדברים).
לצורך הטלת חבות אישית על אורגנים בחברה צריכים להתקיים בהם עילות התביעה הספציפיות, ואין די שהם אורגנים בחברה שביצעה עוולה או הפרה חוזה (לאחריות אורגן של חברה ראו: ע"א 407/89 צוק אור בע"מ נ' קאר סקיוריטי בע"מ, פד"י מח (5) 661 ,697, (1994, להלן: עניין צוק אור); ע"א 2792/03 אליעזר יצהרי נ' טל אימפורט, פסקה 7 לפסק דינה של כב' השופטת עדנה ארבל (פורסם בנבו, 2006, להלן: עניין טל אימפורט); רע"א 7875/06 זלץ נ' הכשרת היישוב חברה לביטוח בע"מ, פסקה 12 (פורסם בנבו, 2009, להלן: עניין זלץ) וע"א 313/08 עזמי נאשאשיבי נ' איהאב רינראוי, (פורסם בנבו, 2010, להלן: עניין נאשאשיבי).
הפסיקה הבחינה לעניין זה בין נושים בלתי רצוניים, אחריות נזיקית של אורגנים, שם נקבע כי יש להוכיח כי יסודות העוולה התקיימו במי מהאורגנים, לבין נושים רצונים, באשר לאחריות אורגנים בתחום החוזי, שם הוגבלה אחריות הדירקטורים למקרים חריגים בלבד, ואפרט.
סוגיית החבות בנזיקין של אורגן בחברה כלפי צדדים שלישיים, נדונה בהרחבה בפסיקה. נקבע כי אורגן בחברה נושא באחריות אישית לעוולות שביצע בעצמו כלפי נושה של החברה ולא יוכל להסתתר מאחורי האישיות הנפרדת של החברה. כך נפסק כבר בשנת 1981 בע"א 725/78 בריטיש קנדיאן בילדרס בע"מ נ' יואל רון, פד"י לה (4) 253, 256 (1981):
"היותו של פלוני בין השאר אורגן של חברה אינו מקנה לו חסינות בנזיקין, ואין הוא יכול להסתתר מאחורי אישיותה המשפטית של חברה, מקום שנקבע, כי מעשה נזיקין זה או אחר בוצע על-ידיו. השאלה שיש לשאול היא, אם התמלאו היסודות, הנדרשים לקיומה של אחת העוולות, המנויות בפקודת הנזיקין [נוסח חדש], ואם התשובה היא חיובית, תוטל אחרות אישית על האדם, שממעשיו או ממחדליו עולים היסודות המרכיבים עוולה אזרחית פלונית. מאידך גיסא, מן הנכון לחזור ולהזכיר את המובן מאליו והוא, כי כשם שמי שמשמש כאורגן של חברה אינו חסין מפני אחריות בנזיקין על פעולותיו כאורגן, כך גם לא יהיה נכון לומר, כי בשל מעמדו האמור מתרחבת ומתפרשת אחריותו מעבר לתחומי האחריות, שהותוו בפקודת הנזיקין [נוסח חדש]."
כן יפים לעניין זה דברים שנאמרו בע"א 2273/02 חברת פסל בע"מ נ' חברת העובדים השיתופית הכללית בא"י בע"מ, פ"ד נח(2) 36, 43 (2003):
"המבחן לצורך הטלת אחריות אישית על אורגן של חברה, לרבות נושא משרה בה, הוא אותו מבחן רגיל הקיים בדיני הנזיקין, קרי קיום יסודות העוולה .....יחד עם זאת, על המבקש להטיל אחריות אישית על אורגן או נושא משרה בחברה, ישנה חובה להצביע על עילה ספציפית נגד האורגן או נושא המשרה ולהניח תשתית ראייתית אשר ממנה עולה כי האורגן או נושא המשרה קיים את יסודותיה. שאם לא כן, ניתן אולי להיפרע מן החברה, אך לא מן האורגן או נושא המשרה ".
אשר לאחריות האורגנים לפעילות החוזית עם החברה - נקבע כי כאשר מדובר בהתקשרות חוזית של צד ג' עם החברה, בגינה נטען לחבות של אורגן בחברה לצד שלישי, חובה כזו תוכר במקרים חריגים (ראו: ע"א 8910/05 א. אדמון בע"מ נ' וינבלט (פורסם בנבו, 2007). זאת, מתוך איזון בין הרצון לכבד את הבחירה החוזית של הצד השלישי לכרות הסכם עם החברה ולא עם נושא המשרה וחשש מיצירת הרתעה מפני נטילת סיכונים עסקיים על ידי חברות מחד, לבין שיקולי מדיניות התומכים הכרה באחריות אישית של נושא המשרה וחיובו לשאת באחריות למעשיו, מאידך (ראו: ע"א 4612/95 איתמר מתתיהו נ' שטיל יהודית, פד"י נא(4) 769, 791 (1997, להלן: עניין מתתיהו); עניין טל אימפורט, וע"א 3807/12 מרכז העיר אשדוד ק.א. בע"מ נ' שמואל שמעון, פס' 62 לפסק דינו של כב' השופט יורם דנציגר (פורסם בנבו 2015, להלן: עניין מרכז העיר אשדוד).
עוד נפסק כי ניתן להכיר בחובת נושא משרה להתנהל בתום לב, הן בשלב המשא והמתן לקראת כריתת חוזה והן בשלב קיום החוזה, אך גם לעניין זה, במקרים חריגים (כדברי כב' השופט יורם דנציגר בעניין מרכז העיר אשדוד, פיסקה 65 לפסק דינו):
"הבחנה נוספת אשר התפתחה בפסיקת בית משפט זה הינה ההבחנה שבין הטלת אישית על אורגן בחברה "במסלול הנזיקי" בהתאם לאחת העוולות הנזיקיות (כגון: רשלנות, הפרת חובה חקוקה, תרמית, גניבת עין וכיו"ב) לבין הטלתה "במסלול החוזי" בהתאם לעיקרון תום הלב"