והוסיף כי הפרת חובות תום הלב על ידי נושא משרה תוכר במקרים חריגים, כגון מקרי מרמה, ובמידה והוכח אשם סובייקטיבי של נושא המשרה (מרכז העיר אשדוד, החל בפסקה 62 לפסק דינו):
"עם זאת הודגש כי גם אם עקרונית ייתכנו מקרים שבהם ניתן להטיל חבות אישית חוזית על אורגן או נושא משרה בחברה בשל התנהגותו חסרת תום הלב שתרמה להפרת החוזה, עדיין אין בכך "כדי ליצור זהות בין סטנדרט ההתנהגות שבחריגה ממנו יש כדי להטיל חיוב חוזי על החברה לבין הסטנדרט שחריגה ממנו מצדיקה הטלת אחריות אישית על האורגן", וכי המבחן שנקבע בפסק הדין בעניין מכנס לעניין הפרת חובת תום הלב בשלב המשא ומתן לפי סעיף 12 לחוק החוזים, לפיו נדרש "להראות שעל המנהל רובץ אשם אישי (סובייקטיבי) למעשים או למחדלים..." על מנת לחייבו אישית, יפה גם לעניין הפרת חובת תום הלב בשלב קיום החוזה לפי סעיף 39 לחוק החוזים [עניין ברזני בפסקה 17 לפסק דינו של השופט א' גרוניס]. ועוד נקבע כי "את השימוש בהטלת חיוב חוזי על אורגנים או נושאי משרה בחברה בגין הפרת חוזה של החברה עצמה, יש לשמור למקרים חריגים ותוך הקפדה על העיקרון לפיו ככלל אין אורגן או נושא משרה בחברה נושא באחריות אישית בגין הפרת חוזה בין מאן דהו לבין החברה, כאשר האורגן או נושא המשרה אינו צד להתקשרות" [עניין נשאשיבי בפס' 46...].
הנה כי כן, כאשר תובע שכרת חוזה עם חברה מגיש תביעה כנגד החברה ומצרף לתביעה גם אורגן או נושא משרה בה – ובמסגרתה טוען כי החברה הפרה את החוזה עימו, ובנוסף טוען כי יש הצדקה להטיל אחריות אישית בגין אותה הפרה לא רק על החברה עצמה אלא גם על האורגן או נושא המשרה בחברה בהתאם לעיקרון תום הלב – עליו להוכיח כי מדובר במקרה חריג שמצדיק נקיטה בצעד שכזה, דהיינו מקרה שנופל בגדר אותם "מקרים נדירים דוגמת תרמית" או מקרה שבו רובץ על האורגן או נושא המשרה "אשם אישי (סובייקטיבי) למעשים או למחדלים".
(הדגשה שלי –מ' א' ג').
קביעות אלו, הן לגבי אחריות נזיקית, הן לגבי אחריות חוזית, נועדו למנוע חריגה מעבר לנדרש מהאחריות המוגבלת של החברה.
כאשר מדובר בנושים רצוניים, יש להדגיש את ההיבט של המשמעות הכלכלית של בחירה בהתקשרות רק עם החברה כפי שנקבע בעניין צוק אור, שם בעמ' 699-698:
"הנושה החוזי של החברה יכול לבחור בין מסלול של התקשרות חוזית עם החברה בלבד, לבין מסלול של התקשרות חוזית עם החברה ובעלי השליטה בה. התנאת התקשרות עם החברה בחיוב אישי של מנהליה - חיוב עיקרי או משני (בטוחה קניינית או אישית - ערבות), פירושה העברת נטל סיכון חדלות פרעון החברה מהנושה אל בעלי השליטה (או נושאי המשרה, האורגנים של החברה או כל אדם אחר). הנושה החוזי רשאי לבור לעצמו - התקשרות עם החברה בלבד או התקשרות עם החברה ועם בעלי השליטה (או כל גוף אחר בחברה). מסתבר, כי התקשרות עם החברה בלבד תתומחר במחיר ההתקשרות ('פרמיה' עבור סיכון חדלות הפרעון... נושה רצוני-חוזי אשר התקשר עם החברה בלבד אינו יכול לשטוח את טרונייתו כי החברה חדלת פירעון (להוציא, מקרים נדירים דוגמת תרמית)."
(הדגשה שלי – מ' א' ג').
ככלל, החברה אחראית לחובותיה היא, ורק במקרים נדירים ניתן לייחס חובות לבעלי המניות או לנושאי משרה, במסגרת העילות להרמת מסך (כנגד בעלי מניות) או לייחוס אחריות אישית לנושאי המשרה. לאור דברים אלו אעבור לבחון את העילות השונות להתקיימותם טוען התובע.
6. תרמית
עיקר טענות התובע מכוונות לעוולת התרמית. התובע טוען כי הנתבעים ביצעו "מעשה רמייה בכוונה להונות את התובע" (סעיף 4 לכתב התביעה). טענת התובע לתרמית התבססה על הטענה כי הנתבעים החליטו שלא לאפשר לו לממש את הסכם האופציה, אשר לא היה כלכלי מבחינתם, ולכן גרמו לחברה לדחות את דרישתו לממש את האופציה. לטענת התובע יסודות עוולת התרמית מתמלאים כולם.
6.1. יסודות עוולת בתרמית ונטל ההוכחה
עוולת התרמית קבועה בסעיף 56 לפקודת הנזיקין:
"תרמית היא הצג כוזב של עובדה, בידיעה שהיא כוזבת או באין אמונה באמיתותה או מתוך קלות ראש, כשלא איכפת למציג אם אמת היא או כזב, ובכוונה שהמוטעה על ידי ההיצג יפעל על פיו; אולם אין להגיש תובענה על היצג כאמור, אלא אם היה מכוון להטעות את התובע, אף הטעה אותו, והתובע פעל על פיו וסבל על ידי כך נזק ממון".
יסודות העוולה הם חמישה: א) היצג כוזב של עובדה; ב) ידיעה שהעובדה כוזבת או העדר אמון באמיתותה; ג) כוונה להטעות; ד) הטעייה בפועל; ה) גרימת נזק ממוני למוטעה.
באשר להוכחת יסודות העוולה נקבע בפסיקה שהנטל להוכחת עוולת התרמית, כמו במקרים אחרים בהם מייחסים לנתבע מעשה היכול להקים גם עבירה פלילית, הוא נטל כבד מנטלי הוכחה רגילים במשפט האזרחי. הטעמים להטלת נטל שונה נעוצים במהות האשם המיוחס למעוול.
יפים לעניין זה דברים שנאמרו בע"א 4842/05 גרניט הנדסה לתעשיה נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, פס' 12 לפסק דינו של כב' השופט דוד חשין (פורסם בנבו, 2007):
"הטלת אחריות בגין תרמית, שונה היא מהטלת אחריות בגין רשלנות. האשם המיוחס למי שמרמה שונה מזה המיוחס לרשלן. הטלת אחריות בעוולת התרמית מטילה אשם אישי, בעוד האשם שביסוד עוולת הרשלנות הינו "אשמה חברתית" .... משכך, בית משפט זה הכיר בכך כי הנטל להוכחת עוולת התרמית הוא נטל כבד ...."
ועוד נקבע (ע"א 1206/16 חברת יהלומי סמואל – רוזנבאום (1992) בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד התעשייה, המסחר והתעסוקה, פס' 27 לפסק דינו של כב' השופט דוד מינץ (פורסם בנבו 2018):
"עוולת התרמית מעוגנת בסעיף 56 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], אשר על פי הפסיקה כוללת חמישה יסודות מצטברים: היצג כוזב של עובדה; אי אמונה באמיתות העובדה; כוונה להטעות; הטעייה בפועל; גרימת נזק ממוני למוטעה (ראו: ע"א 9057/07 אפל נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (2.4.2012) (להלן: עניין אפל)). כמו כן, הטלת אחריות בגין תרמית שונה מהטלת אחריות בגין רשלנות או עוולה נזיקית אחרת, משום שהאשם המיוחס למבצע תרמית שונה מזה המיוחס לרשלן. לפיכך, הכיר בית משפט זה בכך שהנטל להוכחת עוולת התרמית הוא נטל כבד מזה הנדרש בתובענה אזרחית בדרך כלל (ראו: ע"א 359/79 אלחנני נ' רפאל, פ"ד לה(1) 701, 710 (1980); ע"א 475/81 זיקרי נ' "כלל" חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מ(1) 589, 605 (1986))".
(הדגשה לא במקור – מ' א' ג').
בפסיקה נדונה בהרחבה השאלה איזו רמת הוכחה נדרשת להוכחת עוולת התרמית, והוצגו שתי גישות בנושא: לפי האחת, נטל ההוכחה עולה על "מאזן ההסתברויות" וקרוב יותר למידת ההוכחה הנדרשת במשפט פלילי, מעין דרגת ביניים שלישית בין "מאזן ההסתברויות ל"מעל ספק סביר" (ראו: כב' השופט גבריאל בך בע"א 475/81 זיקרי נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, פד"י מ(1), 589 (1986, להלן: עניין זיקרי); לפי השנייה, מבחן מאזן ההסתברויות נותר על כנו אך על הראיות להיות בכמות, בעוצמה ובמשקל רב יותר מאשר נדרש במקרה אזרחי רגיל (ראה: כב' השופט, לימים הנשיא, אהרן ברק בעניין זיקרי, עמ' 604-606). עם השנים ביססה את מקומה הגישה לפיה רף ההוכחה נותר לפי מאזן ההסתברויות אך משקל הראיות הדרושות להוכחת הטענות ישתנה וייושם בהתאם לנסיבות המקרה (ראו: כב' השופט, לימים המשנה לנשיאה אליעזר ריבלין בע"א 7516/02 ד"ר דוד פישר נ' רו"ח צבי יוכמן, פד"י ס(1) 69, 88 (2005).
אם כן, על התובע מוטל נטל הוכחה כבד מהרגיל בהליך אזרחי, והוא נדרש להציג ראיות בעלות משקל נכבד להוכחת טענתו, זאת ביחס לכל אחד מן הנתבעים. בנוסף, להוכחת עוולת התרמית יש להוכיח יסוד נפשי, כי הנתבע פעל מתוך ידיעה כי המצג כוזב או מתוך קלות ראש וחוסר אכפתיות וכן יש להראות כי הנתבע התכוון שהתובע יסתמך על המצג הכוזב.
6.2 תמצית טיעוני הצדדים לעניין התרמית
התובע טוען, כי הנתבעים "רקמו תחבולה" לסכל את מימוש הסכם האופציה ולא התכוונו לאפשר לחברה לממשו בכל מקרה. התובע טוען עוד כי הנתבעים הציגו בפניו מצג כוזב והטעו אותו לחשוב כי החברה עומדת לכבד את הסכם האופציה. אולם, למעשה הנתבעים ידעו כל העת שהמצג אינו נכון ולא נקטו בצעדים הנדרשים לשם עמידה בהסכם האופציה, שכן כוונתם היתה להתנער מההתחייבות. התובע האמין לנתבעים והוטעה על ידי הצהרותיהם כי הם פועלים לגיוס כספים למימוש הסכם האופציה. זאת בשעה שהנתבעים כלל לא התכוונו שהחברה תעמוד בהתחייבותה והשתמשו בהליכי כינוס הנכסים שננקטו נגד התובע כאמתלה להפרת הסכם האופציה. הפרת הסכם האופציה גרמה לתובע להפסד כספי של למעלה משבעה מיליון ₪, כפי שנקבע בפסק הבוררות. בהמשך, טוען התובע, לאחר קבלת פסק הבוררות, ובכדי לחמוק מתשלום הסכומים שנקבעו לטובתו, הנתבעים פעלו לפירוק החברה בכדי לחמוק מקיום הוראות פסק הבוררות.
התובע טוען כי התקיימו כל יסודות עוולת התרמית הקבועים בסעיף 56 לפקודת הנזיקין: א) מצג כוזב של עובדה – הנתבעים הציגו בפני התובע מצג כוזב כי בכוונתם לעמוד בהתחייבויותיהם כלפיו ולשלם את כספי האופציה; ב) העדר אמינות באמיתות המצג – הנתבע 1 שוחח עם התובע ואישר בפני כי החברה מגייסת כספים לטובת תשלום כספי האופציה, זאת בשעה שידע כי אין בכוונת הנתבעים לעמוד בהתחייבותם; ג) כוונה שהתובע יוטעה – הייתה לנתבעים כוונה להטעות את התובע; ד) פעולה הניצג על סמך המצג – התובע האמין לנתבע 1 כי הכוונת החברה לעמוד בהתחייבותה ו-ה) התובע סבל נזק ממון עקב פעולתו על סמך המצג – כפי שנקבע בפסק הבורר.
התובע טוען כי כוונת המרמה נלמדת מכך שהחברה לא השיבה לפנייתו בעניין מימוש האופציה ומכך שהנתבע 1 חתם על התצהיר לעניין הגשת הבקשה לפירוק החברה עוד טרם ניתן פסק הבורר ולא עידכן את התובע בנושא.
הנתבעים טוענים כי התובע כבש את טענותיו ולא העלה אותן בזמן שהעלה את הטענות כנגד החברה על אף שהתובע נקט בהליכים משפטיים שונים בקשר עם החברה והעלה טענות לגבי התנהלות הנתבעים; הנתבע 2 מפנה להמרצת פתיחה משנת 2007 (הפ' 571/07 מנור נ' ויטה פרי הגליל) במסגרת הליך זה טען התובע כי הנתבעים מנצלים את כוחם בחברה לרעה בקשר עם עסקה אחרת.
עוד טוענים הנתבעים כי החברה פעלה כנדרש והיה בכוונתה וביכולתה לממש את האופציה. לביסוס טענתם זו, מפנים הנתבעים לעדותה של גב' אדר, מנהלת הכספים, כי כללה את התשלום בגין האופציה במסגרת התחזית הכספית לשנת 2006. הנתבעים מוסיפים כי החלטת החברה לפיה לא ניתן לממש את האופציה בשל הליכי הכינוס התקבלה על סמך ייעוץ משפטי של עו"ד שץ.
הנתבע 1 מוסיף וטוען כי התובע מייחס לו תרמית ומעשי מרמה אך לא מפרט מה הם, בניגוד לדרישות הדין. התובע לא פרט את מהי אותה מסכת עובדתית מרמתית. הנתבע 1 טוען כי התובע לא ביסס כלל את טענותיו כי הנתבעים לא התכוונו מלכתחילה לקיים את הסכם האופציה ופעלו בתחבולה להתנער מחובת החברה. טענות התובע נותרו כוללניות נעדרות פירוט וחסרות בסיס.
הנתבע 2 מוסיף וטוען כי לא היה מודע להסכם האופציה ולפרטיו המדויקים ולא היה חלק מהדיונים לגבי שאלת מימוש האופציה. הנתבע 2 טוען כי הוא רק עודכן על ידי נתבע 1 כי האופציה לא תמומש מאחר והתובע נקלע לקשיים מול הבנק. הנתבע 2 מציין כי התובע לא פנה אליו בעניין האופציה וכי כלל לא היה בקשר עמו.
כאמור, על התובע להוכיח טענותיו לעניין עוולת המרמה ביחס לכל אחד משני הנתבעים. אבחן טענותיו.
6.3. האם הוכחה עילת התרמית במקרה שלפניי
6.3.א. האם הוכחה תרמית של הנתבע 2 כלפי התובע
לאחר עיון בכתבי הטענות, בראיות ובאסמכתאות השונות שהוצגו לפני לא מצאתי שהתובע הציג כל ראיה הקושרת את הנתבע 2 עם הבטחה או התחייבות אישית כלפיו. טענות התובע ביחס לפעולות הנתבע 2 מצומצמות בהיקפן ואינן קונקרטיות, זאת על אף שהתובע מתייחס לנתבע 2 כאל הרוח החיה בחברה, כבעל המאה וכמי שעל פיו ישק דבר.
אולם, המרחק בין אמירות כלליות לבין הוכחת העילות, ובוודאי הוכחת עוולה חמורה כעוולת תרמית, הינו מרחק רב. בחקירתו בבית המשפט התובע מאשר כי גם כשפגש את הנתבע 2, בסוף שנת 2003 או בתחילת שנת 2004, לא הבטיח לו הנתבע 2 כי יערוב אישית להתחייבויות החברה חקירת התובע, פרוטוקול, עמ' 34-33):
"ש. באותה פגישה בסוף 2003, אתה לא זוכר בדיוק.
ת. אני לא יכול לזכור מה היה
ש. אתה ביקשת ממר דיוויס שייתן לך ביטחון אישי שלו.
ת. בשיחה שקיימתי עם שניהם, רוב השיחה, מרבית השיחה נסובה על איך להבטיח את כספי חזרה וגם ביקשתי מהם תגידו לי איך אתם מגנים על כספי ומה אתם נותנים לי שאוכל לקבל להיות בטוח בקבלת כספי."
התובע מאשר כי פגישותיו עם הנתבע 2 היו ספורות, התקיימו בתחילת הקשר החוזי בינו לבין החברה וכי ולאחר מכן הנתבע 2 "נעלם" והקשר נותר עם הנתבע 1, שמסר לו כי הוא מתייעץ עם הנתבע 2 (פרוטוקול עמ' 22 ש' 24 עד עמ' 23 ש' 2).
בנוסף, אין חולק כי הנתבע 2 לא נטל חלק בהליך הבוררות, אם כי כאמור היה מודע לו. הנתבעים עצמם מאשרים כי לא היו בקשר האחד עם השני מאז ההליך הפלילי כנגדם (ראו עדות הנתבע 1 פרוטוקול עמ' 173 שורה 22-23 ועדות הנתבע 2 פרוטוקול עמ' 136 שורה 1-4, עמ' 142 שורה 17-18). התובע מפנה להצהרות הנתבע 1, במסגרת הליך הבוררות, כי היה בקשר ופעל בעצה אחת עם הנתבע 2 לגבי מימוש הסכם האופציה, אך בכך אין די. הנתבעים שניהם מעידים כי הקשר ביניהם ניתק וכי הנתבע 1 פעל עצמאית לפירוק החברה לאחר הליך הבוררות (ראה עדות הנתבע 2 פרוטוקול עמ' 141 ש' 16-23). עדויותיהם לעניין הניתוק ביניהם מתחזקות לאור קיומו של ההליך הפלילי, שכפה עליהם ניתוק.