החלטה
1. במסגרת פסק הדין שניתן בתיק דנן בבית משפט זה ביום 29.7.19 (מפי כב' ס' הנשיא השופט דרורי) נקבע כי "תבוצע הפרדת שותפות בין מיכה לבין איציק" באמצעות מכירת החברות או נכסי החברות לכל המרבה במחיר, וזאת באמצעות התמחרות פתוחה, ללא זכות סירוב ראשון לבעלי המניות (סעיף 1514 לפסק הדין בתיק דנן).
2. כנגד פסק דין זה הוגש ערעור, בעקבותיו בוטל מנגנון ההתמחרות הפתוחה שעליו הורה בית משפט זה. נקבע כי "בעניין זה התיק יחזור לבית המשפט המחוזי והצדדים יטענו בפניו באשר למנגנון המכירה (שלא יהיה בדרך של התמחרות פתוחה). בית המשפט המחוזי יחליט בעניין כחוכמתו וייתן פסק דין משלים. זכויות וטענות הצדדים שמורות לעניין זה" (פסקה ד לפסק הדין מיום 24.2.2020 בע"א 7053/19 ו-ע"א 7109/19).
3. משהתיק הועבר לטיפולי, בהתאם להוראות פסק הדין בערעור הוריתי לצדדים להגיש תחילה טיעון סכמטי בדבר מתווה ההיפרדות המוצע על ידם. במסגרת זו הציע התובע (מר יצחק לוי) כי ההיפרדות תבוצע על ידי התמחרות סגורה או לפי מנגנון Buy Me Buy You (BMBY) כשהוא (התובע) יהא הניצע תחילה. מנגד, הנתבע (מר מיכה לוי) הציע כי הוא ירכוש את מניות התובע, בהתבסס על הערכת שווי בלתי תלויה.
4. לאחר שעיינתי בהודעות שהגישו הצדדים, מצאתי שבטרם הכרעה בשאלת מתווה ההיפרדות הקונקרטי, נחוצה הכרעה מקדימה: האם לאיזה מהצדדים קיימת עדיפות ברכישת חלקו של השני. בהתאם להחלטה מיום 15.3.2020, הגישו הצדדים טיעונים בעניין זה וביום 23.6.2020 נערך דיון.
טענות התובע בנוגע לעדיפות ברכישת הזכויות בחברות
5. לפי התובע, לא עומדת למי מהצדדים עדיפות ברכישת חלקו של האחר, שכן לשני הצדדים קיימת זיקה לחברות. לשיטתו, החברות הן מפעל חייו של אביהם המנוח של הצדדים ושניהם יורשיו, ועתה הצדדים בעלי מניות ושותפים שווים בחברות.
6. נטען כי לצד זיקת הנתבע, גם לתובע זיקה עמוקה לחברות וערך רגשי למקום: נטען כי התובע השקיע את שנותיו וכוחו בחברות ומילא מספר תפקידי מפתח בחברות במשך עשרות השנים שעבד עבורן; התובע עבד בחברות עד שנת 2013 (סעיפים 1484-1486 לפסק הדין של בית משפט זה), עת פרץ הסכסוך בין הצדדים ופוטר שלא כדין. התובע נלחם כל אותן שנים לחזור לפעול בחברות; התובע העמיד מרכושו האישי לטובת החברות; התובע ויתר על זכויות ונכסים אישיים כדי להגדיל את אחזקותיו בחברות ולהיטיב עמן; התובע ערב באופן אישי להתחייבויות החברות; התובע נלחם במשך שנים ארוכות את מלחמת החברות על מנת שהנתבע ישיב לחברות מיליוני שקלים שנטל מהן שלא כדין ועל מנת שהנתבע יפסיק את התנהלותו הבלתי חוקית בחברות ואת ניצולן לרעה.
7. עוד טען התובע כי ככל שיש לאחד הצדדים עדיפות ברכישת חלקו של האחר – הרי שזו עומדת לתובע. לפי התובע, בפסק הדין שניתן על ידי בית המשפט זה נקבעו עובדות לחובתו של הנתבע, אשר לא נהפכו בפסק הדין שניתן בבית המשפט העליון. לפי קביעות אלה, שעומדות בעינן לפי פסק הדין של בית המשפט העליון, הנתבע קיפח את התובע והעמיד את החברות בסיכון למען טובתו האישית; הנתבע פעל בניגוד עניינים והפר את חובותיו הבסיסיות כלפי החברות; הנתבע העמיס הוצאות אישיות על קופת החברות שלא כדין ועוד.
8. נטען כי מאחר שההיפרדות נקבעה כסעד להסרת הקיפוח החריף שהופעל כלפי התובע, וקביעת בית משפט זה בעניין זה עדיין עומדת – על סעד ההיפרדות להיטיב עמו, ולא לפגוע בזכויותיו. לטענתו, אין מקום להעמיק את הקיפוח ולקבוע שדווקא הנתבע יהיה הרוכש. אין להצדיק רכישת חלקו של התובע על ידי הנתבע שכן לא מדובר במקרה "קלאסי" של קיפוח בו המקופח מחזיק בשיעור קטן ממניות החברה וקשריו אליה קלושים.
9. לעמדת התובע למעשה, הוא זה שזכאי ליתרון בבחירת מנגנון ההיפרדות נוכח מעשיו הבלתי חוקיים של הנתבע בחברות והקיפוח שהפעיל. לשיטת התובע, רק מקום בו לא הוכח קיפוח אלא אובדן אמון שלא על רקע אשמת אחת הצדדים, או שהצד המקופח אשם באשר למסכת הקיפוח – יש לבטל את היתרון האפריורי לו זכאי המקופח, ולקבוע מנגנון שוויוני (ע"א 8712/13 אדלר נ' לבנת, פס' 88 (1.9.2015)). בכל אופן, מקובל על התובע שהוא זה שירכוש את מניות הנתבע בהתבסס על הערכת שווי ניטרלית.
10. הגם שלשיטתו הוא זכאי לבחור את המנגנון שיקנה לו יתרון על פני הנתבע, מקובל על התובע שגם לנתבע תינתן הזדמנות שוויונית להתחרות על רכישת הזכויות בחברות במסגרת התמחרות סגורה. זאת בדומה לפסיקת בתי המשפט במקרים של שותפים בחלקים שווים, בין אם בהינתן טענות קיפוח (ת"א (מחוזי נצ') 27213-05-10 מזאוי נ' מזאוי (12.11.2012); כן ראו רע"א 295/11 מזאוי נ' מזאוי (5.4.2011)) ובין אם כשטענות כאלה נדחו (רע"א 5596/00 סתוי נ' נאחוסי (נחום), נז(1) 149(2002) ).
טענות הנתבע בנוגע לטענות התובע בדבר עדיפות ברכישת הזכויות בחברות
11. לטענת הנתבע, הצדדים אינם שותפים שווי זכויות. בפסק הדין בערעור בוטלה הפקעת מניות ההנהלה בה החזיק הנתבע. מניות אלה, לפי תקנון מלונות שלום, מקנות זכויות ניהול עודפות, זכויות הצבעה עודפות, וזכויות עודפות לקבלת דיבידנד (אם מניות ההנהלה הופכות למניות רגילות). לשיטת הנתבע, מניות ההנהלה הופכות אותו לבעל השליטה בחברות ומגלמות זכות אישית ייחודית. הבדל זה בין הצדדים מצביע על זיקתו העודפת של הנתבע.
12. עוד נטען כי לנתבע זיקה עמוקה לחברות. החברות הן מפעל חייו של הנתבע ששימש מנהלן הכללי כ-40 שנים; לנתבע קשר רגשי חזק לחברות וברצונו להמשיך את מורשת אביו המנוח; החברות בחרו בנתבע לנהלן; הנתבע הוא שהציל את החברות מקריסה בשנות ה-80 והביאן להצלחה; הנתבע השקיע בחברות את מרבית חייו הבוגרים, סיכן את נכסיו והונו הפרטיים למען החברות (הזרמת כספים לחברות באמצעות מכירת ביתו, הלוואות לחברות ללא ריבית, וערבויות אישיות להלוואות שהחברות קיבלו מגורמים שונים); הנתבע השלים את הרחבת המלון, הסב את המבנה לדיון מוגן, שיפץ את המלון, רכש קרקע ועוד.
13. נטען כי זיקת התובע לחברות חלשה. לתובע אין כל זיקה אמתית לחברות, והוא רואה בהן נכס פיננסי בלבד. אשר לטענות התובע כי מילא תפקידי מפתח בחברות, כי בחר להישאר בצד הרוכש בסכסוכים עם בעלי מניות בחברות, כי הזרים מכיסו כסף לחברות, כי היה ערב באופן אישי להתחייבויות החברות, ומלחמתו לכאורה לטובת החברות – נטען כי אלו חסרות יסוד. לשיטתו, התובע לא נטל חלק מעשי כלשהו בניהול החברות מעולם, ועוסק מזה שנים בעיסוקים אחרים. זאת ועוד, התובע עתר בסיכומיו למכירת החברות לכל המרבה במחיר באופן שמוכיח את נכונותו להיפרד מאחזקותיו ואת היעדר הזיקה שלו לחברות. יש לדחות את טענת התובע כי לא זה הסעד שהתבקש מבית משפט זה, שכן התובע טען כך גם בערעור בבית המשפט העליון.
14. אשר לטענת התובע כאילו קופח – נטען כי זו חסרת בסיס ומתעלמת מפסק דינו של בית המשפט העליון. בית המשפט העליון ביטל את כל הסעדים האופרטיביים בפסק הדין של בית משפט זה. במסגרת זו בוטלה הלכה למעשה הקביעה בדבר הקיפוח. לו סבר בית המשפט העליון שיש ממש בטענות הקיפוח שבתביעת התובע, הרי שהסעדים שנקבעו בפסק הדין (לריפוי הקיפוח לכאורה) לא היו מבוטלים. טענת בא כוח התובע, שיש להותיר את הקביעות העובדתיות בפסק הדין על כנן, נדחתה בבית המשפט העליון. עוד נטען שהמותב שלפניו התברר הערעור הבהיר במהלך הדיון שלא נותר דבר מטענות הקיפוח של התובע.
15. נטען כי גם אם הקביעה בדבר קיפוח נותרה על כנה, יש לקבוע שהנתבע ירכוש את מניות התובע. שכן, כך נטען, בהתאם להלכה הפסוקה, דרך המלך לעריכת היפרדות בין בעלי מניות במקרה של קיפוח היא הוראה בדבר רכישה של מניות הצד הנפגע על בסיס הערכת שווי של מעריך שווי אובייקטיבי (ע"א 8712/13 אדלר נ' לבנת, פס' 85, 93 (1.9.2015); ע"א 3303/13 סימן טוב נ' סימן טוב תקשורת בע"מ, פס' 10 (29.12.2015); ע"א 5025/13 פרט תעשיות מתכת בע"מ נ' חביב, פס' 18 (28.2.2016); ת"א (כלכלית) 20417-11-14 שלו נ' קידמה החברה המרכזית לגז בע"מ, פס' ד (15.11.2016); ה"פ (כלכלית) 66750-06-16 בן-ארי נ' שכטר, פס' 68 (20.7.2017); ה"פ (כלכלית) 50375-06-13 גפני הפקות בע"מ נ' רוטשילד, פס' 98 (14.12.2016)). מהפסיקה והספרות עולה שהרציונל לכך הוא פתרון הקיפוח באמצעות מנגנון פשוט ליישום והגנה על הצד המקופח אל מול האינטרסים של החברה ובעלי המניות האחרים.
16. תכלית הסעד מכוח סעיף 191 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 היא ביטול הקיפוח. הסעד אינו נושא אופי "עונשי" ולא ניתן משיקולי "אשמה" (ה"פ (כלכלית) 66750-06-16 בן-ארי נ' שכטר, פס' 26 (20.7.2017); ת"א (כלכלית) 20417-11-14 שלו נ' קידמה החברה המרכזית לגז בע"מ, פס' 3(א) (15.11.2016)). לפי הנתבע, החלטת בית משפט זה באשר לזהות הצד הרוכש צריכה להתבסס על שיקולי יעילות והיגיון בנסיבות המקרה, ולא על פי מידת האשם של הצדדים.
17. לפי הנתבע, פסקי הדין אליהם מפנה התובע ניתנו לפני ההלכות שנקבעו בבית המשפט העליון בסוגיה, ומכל מקום הם עוסקים בנסיבות שונות מענייננו. לשיטת הנתבע, ההלכה הפסוקה מקנה לנתבע עדיפות מובהקת ברכישת חלקו של התובע, נוכח זיקתו המובהקת והעדיפה לחברות (ע"א 6290/17 מגנזי נ' לוי, פס' 26 (11.2.2018) (להלן – עניין מגנזי); ת"א (מחוזי חי') 62860-12-16 גרנד ניו הוטל נצרת לימיטד נ' המוטרנות היוונית הקתולית, פס' 18 (10.11.2019); ע"א 8712/13 אדלר נ' לבנת, פס' 85 (1.9.2015); ע"א 4179/17 יותר סוכנות לביטוח (1989) בע"מ נ' רובין, פס' 54 (6.12.2018)). הלכות אלה לא מוגבלות למקרים בהם יש רוב או מיעוט מובהק או במקרים שהם בעל מניות מיעוט לא יכול, כלכלית ומעשית לרכוש את חלקו של הרוב.
18. לפי הנתבע, התובע מנסה לאחוז את החבל בשני קצותיו – מחד טוען שסעד ההיפרדות ניתן בענייננו כסעד לתיקון הקיפוח שכביכול הופעל כלפיו על ידי הנתבע, מצד שני, הואיל וההלכה בעניין זה קובעת שיש להורות על רכישה כפויה של מניותיו על ידי הנתבע, מפנה התובע לפסיקה הנוגעת לאובדן אמון בין בעלי מניות בחברה (ולא לקיפוח) וטוען שיש להורות על התמחרות בין הצדדים. כך או כך, לפי הנתבע, יש להורות שירכוש את מניות התובע, בין אם מדובר בעריכת היפרדות מחמת אובדן האמון בין הצדדים ובין אם היה מדובר בקיפוח.
19. אכן, סעד של התמחרות סגורה רלוונטי כשהצורך בהפרדה נובע מאובדן אמון בין ה"שותפים" שאינו מלווה בקיפוח, וכשיש הצדקה לאפשר הזדמנות שווה לשני הצדדים להמשיך לנהל את החברה (ע"א 8712/13 אדלר נ' לבנת, פס' 88-86 (1.9.2015)). אולם לשיטת הנתבע, התובע מעולם לא ניהל את החברות ואינו עובד בהן מזה 15 שנים, כך שאין לאפשר הזדמנות שווה לתובע לנהל את החברות.
20. לשיטת הנתבע, התמחרות בין הצדדים תהיה בלתי הוגנת מהטעמים הבאים:
ראשית, מנגנון התמחרות יגרום לתובע להתעשר באופן לא הוגן תוך ניצול הקשר הרגשי המיוחד של הנתבע לחברות.
שנית, הנתבע השביח את החברות – הצילן מקריסה תוך השקעת עמל והון אישי. בהליך התמחרות, הצדדים יתחרו על רכישת הנכס בערכו הנוכחי וכך לא יינתן משקל לכך שהנתבע כבר השקיע משאבים ניכרים כדי שהנכס יגיע לערכו כיום.
שלישית, בהתמחרות יוכל התובע להמחות את זכויותיו בקלות לצד שלישי או לבצע עסקת גב אל גב עם צד שלישי. התוצאה המעשית של אלו היא שהנתבע יתחרה על החברות מול צד שלישי זר, בניגוד לרציונל שהנחה בית המשפט העליון בפסק דינו. התובע גורס בהקשר זה כי לתובע אין יכולת כלכלית אמתית לרכוש את מניות הנתבע.
רביעית, השבת מניית ההנהלה לנתבע במסגרת פסק הדין שניתן בבית המשפט העליון, מורה כי הוא בעל השליטה בחברות וכי הוא אמור להיות הצד הרוכש את מניות האחר בהליך ההיפרדות. מניות אלה מגלמות זכות אישית ייחודית, ואין מקום לכפות על הנתבע להיפרד מהן ולשלול את מקור פרנסתו ועבודתו – כך שהתוצאה האפשרית היחידה היא רכישת כלל מניות החברות על ידי הנתבע.
חמישית, התמחרות סגורה תסרבל את ההליך ותצריך הערכת שווי של מניות ההנהלה של הנתבע. זאת שכן זכויות הצדדים בחברות אינן שוות ואינן זהות.
טענות הנתבע בעניין עדיפותו שלו ברכישת חלקו של התובע
21. לשיטת הנתבע, בנסיבות העניין שפורטו לעיל – זיקתו העודפת והמובהקת לחברות העולה על זיקתו החלשה של התובע; העובדה שאת התביעה להסרת הקיפוח יזם התובע; והעובדה שהנתבע הינו בעל השליטה וכוח ההכרעה בחברות (מכוח מניות ההנהלה) – הסעד המתאים הוא רכישת מניות התובע על ידי הנתבע בהתבסס על הערכת שווי בלתי תלויה. כך עולה גם מהפסיקה שתוארה לעיל. נטען שבכך ינוטרלו מנופי סחיטה הנובעים מהקשר הרגשי של הנתבע למפעל חייו ומנגד זכויותיו הכלכליות של התובע לא ייפגעו כלל.
22. נטען כי בעניין מגנזי, בפס' 23, בית המשפט העליון דחה את הטענה שהנכס צריך להימכר למרבה במחיר. נפסק שהסעד המתאים הוא רכישת המניות על ידי השותף בעל הזיקה העודפת. זאת שכן מדובר במפעל חיים מבחינת אחד הצדדים ומכיוון שראוי לשקול שיקולים נוספים מלבד שיעור התמורה המרבי.
23. עוד טען הנתבע כי הנוהג בין בעלי המניות מעיד על ציפייה ברורה של הצדדים שבמקרה שבו תידרש הפרדת כוחות, הצד הדומיננטי ירכוש את מניות הצד השני לפי הערכת שווי של מעריך אובייקטיבי – וכך יש להורות. כך, לאורך השנים, בכל פעם שבעל מניות בחברות היה מעוניין להיפרד מאחזקותיו, וגם כשהדבר הגיע לסכסוך משפטי, הנוהג בין בעלי המניות (שהם בני משפחה) היה לסיים את המחלוקת באמצעות רכישת מניותיו של בעל המניות שיזם את ההליך, על בסיס הערכת שווי.
תשובת התובע לטיעון הנתבע בעניין עדיפותו ברכישת חלקו של התובע
24. התובע חלק על טענות הנתבע בדבר מעורבותו (של התובע) בחברות ושלל את הטענה שעבורו החברות הן רק נכס כלכלי. לשיטת התובע, אין ממש בטענת הנתבע לעניין זיקתו העמוקה והחד צדדית לחברות, והנתבע הוא שראה ורואה בחברות מקור להגדלת עושרו האישי בלבד. זאת בפרט שהנתבע הפר את חובות האמון שלו כלפי החברות ונטל כספים שלא כדין מקופתן, והעמיד את החברות בסיכון חמור מבחינת רשויות המס. נטען כי במהלך שנות עבודת הנתבע בחברות, השקיע את עיקר מרצו ברכישת נכסים אישיים ובנסיעות רבות פרטיות בעולם.
25. התובע כפר באמיתות חלקן של טענות הנתבע בדבר מעורבותו בחברות. נטען כי בפועל, החברות מתפקדות כחברות אחזקות וכלל נכסי החברות מנוהלים על ידי מנהלים חיצוניים ולא על ידי הנתבע, וכך גם נקבע בסעיף 1349 לפסק הדין שניתן בבית משפט זה. בהקשר זה נטען שהנתבע לא מכר את ביתו והכניס את כספי המכירה לקופת החברות.
26. בהתאם, נטען שאין בסיס עובדתי לטענה לפיה הנתבע זכאי ליתרון אפריורי בהליך ההתמחרות. לפי התובע, רצון הנתבע שייקבע מנגנון של רכישה כפויה נובע מניסיון ציני לעשות עושר ולא במשפט על גב התובע, תוך רכישת זכויותיו במחיר נמוך משווי השוק. זאת שעה שלתובע רצון כן ולגיטימי לרכוש את זכויות הנתבע בחברות.
27. לפי התובע, לו קיימת לנתבע זיקה לחברות – לתובע קיימת זיקה זהה. החברות הן נכס משפחתי ומפעל חייו של אביהם המנוח של הצדדים, ושני הצדדים נטלו חלק פעיל בניהולן ובעבודה בהן משך עשרות שנים. התובע טען שאין במניות ההנהלה לייצר לנתבע זיקה עודפת בחברות. זאת שכן אין לנתבע כוח הכרעה שאין בידי התובע. כמו כן, במסגרת פסק הדין שלערעור נקבע שלא יהיה להשבת מניות ההנהלה כל היבט אופרטיבי בעניין ניהול החברות עד להיפרדות. זאת נלמד לשיטתו מסעיף ד סיפא לפסק הדין שבערעור שזה לשונו: "מבלי לפגוע באמור לעיל ולמען הסר ספק, בתקופת הביניים שעד להשלמת ההתמחרות יישארו הסדרי הניהול הנוכחיים בעינן, אלא אם כן יורה בית המשפט המחוזי אחרת".
28. התובע טען שהפסיקה אליה הפנה הנתבע שונה מענייננו כך שלא ניתן להסיק ממנה למקרה דנן. התובע עמד על כך שהפרדת הכוחות כאן לא באה על רקע של חוסר אמון בין הצדדים גרידא, אלא כסעד להסרת הקיפוח שקיומו נקבע בפסק הדין של בית משפט זה. לפי התובע, כשמדובר בבעלי מניות או שותפים שווים – הכלל הוא התמחרות שוויונית. בפתרון זה יש בה כדי לתת הזדמנות שווה לשני השותפים, ולבסוף הזכויות יעברו לצד המעריך אותן במחיר הגבוה ביותר, בעוד שהצד שזכויותיו נרכשו יקבל את מחיר השוק ההוגן של הזכויות. מדובר במנגנון מוכר ומקובל שננקט פעמים רבות בפסיקה בתחומים שונים.
29. נטען שבנסיבות ענייננו יתכנו פערים מהותיים בין הערכת שווי החברות לבין הערכת שווי נכסי החברות, ושמחיר השוק ההוגן של הזכויות לא יכול להיקבע במסגרת של הערכת שווי. על כל פנים, כאמור לעיל, התובע הצהיר שהוא מוכן לרכוש את חלקו של הנתבע בהתאם להערכת שווי ניטרלית. אם לשיטת הנתבע מדובר בפתרון הגון והוגן, חזקה שיהיה מוכן להחיל אותו פתרון כלפי עצמו.
דיון
30. נקודת המוצא לדיון היא ההוראה בדבר ההיפרדות בין בעלי המניות. שאלת הצורך להיפרד בנסיבות העניין איננה מצריכה עוד בירור, שכן נקבעה היא בפסק דין חלוט. סעד הרכישה הכפויה לו טען הנתבע, מחייב קביעה מראש איזה מהצדדים יהיה בעל השליטה לאחר הפרדת הכוחות (ע"א 8712/13 אדלר נ' לבנת, פס' 85 (1.9.2015)). נדרשת איפוא הכרעה בשאלה האם קיימת עדיפות לנתבע, המצדיקה קביעת מנגנון המקנה לו יתרון אפריורי בכפיית התובע למכור לו את מניותיו.
31. פסיקת בתי המשפט עמדה על כך שלרשות בית המשפט עומד מגוון רחב מאוד של סעדים בעניין דרכי הפרדת כוחות בין בעלי מניות שאבד האמון ביניהם, בין אם קיים קיפוח, בהיעדרו או בהיעדר מקום להעניק סעד להסרתו (ראו למשל: ע"א 3303/13 סימן טוב נ' סימן טוב תקשורת בע"מ, פס' 10 (29.12.2015); ע"א 8712/13 אדלר נ' לבנת, פס' 90 (1.9.2015); עניין מגנזי, בפס' 15).
32. בית המשפט העליון מצא שבקביעת המנגנון להפרדת כוחות, ניתן לשקול בין היתר, את השיקולים הבאים: שיקולי צדק; תום הלב וניקיון הכפיים של כל צד; נכונותו של צד לפתור את הסכסוך בדרכי שלום; מידת הקיפוח; האחזקות של כל צד וגובה השקעתו; התועלות שיפיק כל צד מול הנזקים שייגרמו לכל צד כתוצאה מהסעד שיינתן; נזקים שייגרמו עקב כך לצדדים שלישיים כמו עובדים וספקים; הזיקה המיוחדת של כל צד לחברה או לתחומי עיסוקה; ופערי הכוחות בין הצדדים – כלכליים ואחרים (עניין מגנזי, בפס' 26).
33. מבין השיקולים שנמנו בעניין מגנזי, נראה כי את טיעוני הצדדים כאמור לעיל ניתן לסווג ככאלו הנסובים על (1) שיקולים הנוגעים לזיקה המיוחדת של כל צד לחברות; (2) שיקולים הנוגעים לאחזקות של הצדדים השונים בחברות; וכן (3) שיקולי צדק, תום לב וניקיון כפיים.
34. כפי שיפורט, בכל הנוגע לאחזקות, נראה כי יש לראות את אחזקות הצדדים בחברות כאחזקות שוות, ומניות ההנהלה של הנתבע אינן מקנות לו עדיפות במקרה של הפרדות; אשר לזיקה האישית – לשני הצדדים זיקה אישית ניכרת לחברות, ואין מדובר בזיקה כלכלית גרידא למי מהם, אף כי אכן לנתבע זיקה מיוחדת מהיותו מנכ"ל החברות עשרות בשנים; אשר לשיקולי צדק – ממצאים עובדתיים חלוטים שבפסק הדין מלמדים כי שיקולי צדק, תום לב וניקיון כפיים אינם מאפשרים קבלת דרישתו של הנתבע כי תוענק לו הזכות לרכוש את מניותיו של התובע בחברות בעל כורחו, על בסיס הערכת שווי. יש לבכר איפוא היפרדות על דרך התמחרות פנימית בין הצדדים.
35. מסקנה זו מבוססת הן על הניתוח המשפטי של האסמכתאות שהוצגו, והן על הממצאים העובדתיים המפורטים בפסק דינו של בית משפט זה. אין לקבל את טענת הנתבע כאילו בית המשפט העליון ביטל ממצאים עובדתיים אלו, אדרבא, בפסק דינו של בית המשפט העליון נאמר במפורש כי הוא ניתן "[ו]על סמך הממצאים העובדתיים בפסק דינו של בית המשפט המחוזי". כלומר, ממצאים אלו לא בוטלו וממילא הם חלוטים ומהווים חלק מהתשתית לקביעה בדבר אופן ההיפרדות בין הצדדים.
36. אשר לאחזקות הצדדים – בענייננו, הצדדים בעלי מניות בחברות בחלקים שווים, כשהתובע מחזיק גם במניות ההנהלה. נראה שאין חולק שעסקינן בשותפות, או מעין שותפות (במובן בו התייחס בית המשפט העליון לעניין בע"א 8712/13 אדלר נ' לבנת, פס' 77 (1.9.2015), וראו גם ע"א 5025/13 פרט תעשיות מתכת בע"מ נ' חביב, פס' 17 (28.2.2016)). אכן, כמעט כל פסקי הדין אליהם הפנה הנתבע עוסקים בשותפויות או מעין שותפויות.
37. פסק הדין של בית משפט זה עמד על השוויון שבין הצדדים בכל הנוגע לבעלות בחברות: "אולם, במקרה שבפניי, אין מחלוקת כי על פי דיני הבעלות, המניות של מיכה ואיציק זהות ולכל אחד 50%, דהיינו: שוויון; כפי שכבר הוזכר לעיל, מניות ההנהלה בידי מיכה הן מטילות עליו חובות, ובכל מקרה אין בכוחן לשלול את זכויות הבעלות של איציק כבעל 50% של החברות" (סעיפים 1314-1313; כן ראו בסעיף 1297: "החליט איציק על מאבק למען החברות, כאשר הוא רואה עצמו – ובצדק – כשותף שווה זכויות לאחיו מיכה").
38. אשר למניות ההנהלה – אינני סבורה כי הן מטות את הכף באופן המבסס העדפת זכותו של בעליה לרכוש את שותפו לחברות במכירה כפויה במסגרת מתווה היפרדות. הזכויות הצמודות למניות ההנהלה הוגדרו בתקנון החברה, והן מקנות לנתבע זכות אישית למנות מנהל בחברות וזכויות הצבעה עודפות. כך בתקנה 59(א) לתקנון מלונות שלום:
"כל מנית הנהלה תעניק לבעליה זכות למנות מנהל בחברה וכלל מניות ההנהלה שנלקחו תענקנה לבעליהן 76% מכלל זכויות ההצבעה בחברה כפי שיהיו מעת לעת..."
39. כעולה מנוסח התקנון, מניות ההנהלה אינן כוללות זכות לעדיפות ברכישת מניות החברה באופן כלשהו.
40. כפי שנקבע בפסק דינו של בית משפט זה, מניות ההנהלה ניתנו לנתבע לצורך ניהול החברה (סעיף 1506 לפסק הדין), וכעולה מנוסח התקנון, הן מקנות לנתבע זכות פרסונאלית ותו לא. כך לשונו של סעיף 2א(2) לתקנון מלונות שלום: "מניית הנהלה תהפוך מעצמה למניה רגילה מרגע שמחזיקה הראשון חדל להחזיק בה מסיבת פטירה, העברה או מסיבה אחרת כלשהי". בנוסף, לפי סעיף 2א(1) לתקנון בעת פירוק, כל אחת ממניות ההנהלה בחברה תעניק לבעליה זכות ברכוש החברה ביחס שבין ערכה הנקוב לערכן הנקוב של כלל המניות המוצאות בחברה. לפי חישוב התובע עלות זו שולית (עמ' 2673 שו' 2-7 לפרוטוקול הדיון מיום 23.6.2020).
41. כלומר, מדובר במניות המעניקות למחזיק בהן זכות אישית לעדיפות בניהול החברה בתקופת פעילותה ובתקופת החזקתו של הנתבע בה, ולא מעבר לכך.
42. ניתן לדמות את מניות ההנהלה ככאלה שהעניקו לנתבע את גרעין השליטה בחברה. לאור חובותיו של בעל שליטה בחברה שהיא מעין שותפות, לא נראה כי הדבר מצדיק להעניק לו עדיפות של ממש בסיטואציה של הפרדות. כפי שנפסק בעניין ע"א 8712/13 אדלר נ' לבנת (1.9.2015), קיומה של מעין שותפות מחלישה את ההצדקה להענקת פרמיית שליטה למי מהצדדים, שאז יש להתייחס לפרמיה זו כנכס של החברה שראוי לחלקו שווה בשווה בין כל בעלי המניות (פס' 98).
43. אשר לטענת הזיקה העודפת – בענייננו נראה כי לשני הצדדים זיקה משמעותית לחברות, שאיננה מתמצת בזיקה הונית-כלכלית. מדובר בחברות שהקים אביהם של הצדדים, כך שקיימת זיקה רגשית משמעותית.
44. אף אם התובע, שחש מודר ומקופח מהאופן בו ניהל הנתבע את החברות, עתר בזמנו לשינוי המצב על דרך מכירה פתוחה של מניות החברה למרבה במחיר, אין בכך כדי ללמד על העדר זיקה אישית משמעותית מצדו לחברות. למעשה, גם מכירה פתוחה הותירה בידיו את האפשרות להיות זה שירכוש את החברות. כך או אחרת, מדובר בסעד שהינו תולדה של המצב אליו נקלע בשל התנהלות הנתבע. ואכן נראה כי סעד של מכירה פתוחה יכול היה כנראה להביא פתרון כספי למצב אליו נקלע התובע, בפרק זמן קצר יותר מפתרונות אחרים ובאופן פשוט יותר. משדרך זו – התמחרות פתוחה - נחסמה בפני התובע, דומה שאין בחתירה הקודמת לסעד זה כדי לשלול את אותנטיות הרצון שמבטא התובע עתה באופן ברור, לאפשר לו להמשיך את אחזקותיו בחברות, ולהימנע ממצב שאלו תועברנה לידי הנתבע, אחיו.
45. שני הצדדים היו מעורבים אישית בפעילות החברות במשך השנים במידה של ממש. הנתבע היה מנכ"ל החברות עשרות בשנים ואין ספק כי קיימת לו זיקה חזקה לחברות מכוח כך. אך גם מבחינת התובע אין מדובר, כאמור בזיקה כלכלית-הונית בלבד. גם התובע עבד בחברות ומילא בהן תפקידים שונים לאורך השנים (פסק הדין מצא שעד לשנת 2013, אז נתגלע הסכסוך בין הצדדים, התובע עבד בחברות – סעיפים 1484-1486 לפסק הדין של בית משפט זה).
46. משזיקתם של שני הצדדים חורגת מזיקה הונית גרידא, לא נראה כי בנסיבות העניין די בזיקתו המיוחדת של הנתבע לחברות מהיותו מנהלן עשרות בשנים, כדי להצדיק מכירה כפויה כמבוקש.
47. התובע הפנה לשני פסקי דין מהם ביקש ללמוד כי בעת אובדן אמון, רכישה כפויה לטובת מי שהינו בעל זיקה עודפת היא הפתרון המתאים: עניין מגנזי; ת"א (מחוזי חי') 62860-12-16 גרנד ניו הוטל נצרת לימיטד נ' המוטרנות היוונית הקתולית (10.11.2019)), בהם הורה בית המשפט על היפרדות בדרך של רכישה כפויה נוכח אובדן אמון בין הצדדים.
48. נראה כי לא ניתן להקיש מהעניינים שנידונו שם לענייננו. הן על שום שיקולי הצדק ותום הלב בעניינו, כפי שיפורטו, והן בשל הערכת בית המשפט את הזיקה של הצד השני למול הזיקה של מי שנקבע שירכוש את מניות האחר, בשונה מעניננו: בשני פסקי הדין לעיל ייחס בית המשפט לאחד הצדדים זיקה כלכלית-הונית בלבד (לעומת זיקה עודפת ועמוקה יותר לצד השני – רגשית, מקור פרנסה וכיוצ"ב), ובהתאם חויב הוא במכירה כפויה:
49. בעניין מגנזי, דובר בבעלי מניות שהחזיקו בחברה בשיעור שווה של 50% (פס' 19). בית המשפט הורה שהנתבע (לוי) ירכוש את מניות התובע (מגנזי). באותו עניין בית המשפט קבע כי "אין מחלוקת כי לוי ניהל את העסק הלכה למעשה מא' עד ת'". לעומתו, נמצא ש"למגנזי לא הייתה ציפייה לגיטימית כלשהי להשתתף בניהול החברה" (פס' 22).
50. בעניין ת"א (מחוזי חי') 62860-12-16 גרנד ניו הוטל נצרת לימיטד נ' המוטרנות היוונית הקתולית (10.11.2019) הורה בית המשפט על מכירה כפויה של בעלת מניות הרוב – הנתבעת – לתובע שהוא בעל זיקה לנכס. אולם באותו עניין ציין בית המשפט שלמול התובע, עבור הנתבעת מדובר בנכס הוני ומקור להפקת רווחים, כך שמכירה כפויה תהווה עבורה פגיעה בזכות קניין "אך לא מעבר לכך" (פס' 37).
51. כאמור, לא כן הם פני הדברים בענייננו, כשלשני הצדדים זיקה החורגת מזיקה כלכלית-הונית גרידא, ובהתאם לא נראה כי די בזיקה העודפת של הנתבע כדי להצדיק לכפות על התובע למכור לו את מניותיו לפי הערכת שווי.
52. אשר לשיקולי צדק – על התנהלותו של הנתבע בחברות בתקופה הרלוונטית ניתן ללמוד מממצאים עובדתיים שנקבעו בפסק דינו של בית משפט זה, ונראה כי אלו מכריעים את הכף לדחיית טענתו של הנתבע לזכותו לכפות על התובע היפרדות על דרך מכירת מניותיו לפי הערכת שווי.
53. בסעיף 1445 לפסק הדין קבע בית משפט זה את הממצאים העובדתיים הבאים:
"שוכנעתי כי מיכה מתנהג במלון כבתוך שלו, באופן בלעדי, כולל שימוש בסוויטה במשך עשרות שנים, והתייחסות לעובדי המלון כעובדיו הפרטיים, ומאידך גיסא, כחלק ממאבקו באיציק הוא מידר אותו, פיטר אותו, הורה לקב"ט המלון לעקוב אחריו, דבר שאינו מתיישב עם העובדות הבסיסיות כי לאיציק יש 50% ממניות הבעלות במלון (לעניין זכות הכניסה למלון וזכות השימוש במתקניו, העובדה שיש למיכה מניות הנהלה אינו מעלה ואינו מוריד)".
54. עוד נקבע בפסק הדין שהנתבע סירב למסור לתובע מידע והסתיר ממנו פעולות שבכוונתו לנקוט בשם החברות (סעיפים 1319, 1455 לפסק הדין); הנתבע לא מסר לתובע דוחות כספיים (סעיף 1440); הנתבע סירב לחלק דיבידנדים מקופת החברות (סעיף 1435); כמו כן, הנתבע פיטר את התובע שלא כדין עם פרוץ הסכסוך (סעיפים 1484 עד 1487).
55. קביעה עובדתית נוספת רלוונטית בהקשר זה עוסקת בנסיעות פרטיות של הנתבע על חשבון החברות וניהול רישומי טיסות כוזבים (סעיף 1388 לפסק הדין). כך קבע בית המשפט בהקשר זה: "בהקשר זה אעיר כי אם לאורך כל עדותו של מיכה, הייתה מידת האמון שלי בדבריו מסויגת והייתי צריך לבדוק כל דבר שאמר בשבע עיניים, הרי ככל שמדובר בנסיעות לחו"ל ובמיוחד בנסיעות לצורכי השקעה תשובותיו של מיכה היו בקצה הספקטרום של אי האמון" (סעיף 1389).
56. עוד נמצא בפסק הדין שהנתבע משך מכספי החברות "בדרכים לא דרכים" סכומי כסף חלף משכורת תוך ניהול כרטסות פיקטיביות בחברות ותשלום פיקטיבי לביתו שגרה בחו"ל (סעיפים 1380, 1424 לפסק הדין). לגובה שכרו של הנתבע, כך לפי פסק הדין, אין כל תיעוד לאורך כל השנים (סעיף 1319).
57. ממצאים עובדתיים אלו ואחרים שנקבעו בפסק דינו של בית משפט זה שהינו כיום, בכפוף לסעדים שבוטלו בערעור, פסק דין חלוט, מלמדים ששיקולי צדק, תום לב וניקיון כפיים שוללים העדפת הנתבע בבחירת מנגנון ההיפרדות וזאת.
58. תוצאה זו מסתברת גם נוכח הנסיבות בגינן סעד ההיפרדות לכתחילה נפסק בנסיבות שבהן נפסק: "מאחר ושוכנעתי כי מיכה אכן נהג שלא כדין בכל הקשור לחברות, ולכספי החברות שראה אותן כרכושו האישי, מבלי להתחשב באחיו, יש להפעיל את כללי המשפט ביחס לסיטואציה כזאת" (סעיף 1298 לפסק הדין).
59. ואכן, הנתבע לא הפנה ולו לפסק דין אחד בו בית המשפט פסק שהתקיים קיפוח והורה על רכישה כפויה של מניות הצד המקופח על ידי הצד המקפח – בניגוד לעמדת הצד המקופח. למעשה, בכל פסקי הדין אליהם הפנה הנתבע הדבר נעשה בהתאם לתביעת הצד המקופח, שדרש הצד המקפח ירכוש את זכויות לשם ריפוי הקיפוח (ע"א 4179/17 יותר סוכנות לביטוח (1989) בע"מ נ' רובין (6.12.2018); ע"א 3303/13 סימן טוב נ' סימן טוב תקשורת בע"מ (29.12.2015); ע"א 5025/13 פרט תעשיות מתכת בע"מ נ' חביב (28.2.2016); ת"א (כלכלית) 20417-11-14 שלו נ' קידמה החברה המרכזית לגז בע"מ (15.11.2016); ה"פ (כלכלית) 66750-06-16 בן-ארי נ' שכטר, (20.7.2017); ה"פ (כלכלית) 50375-06-13 גפני הפקות בע"מ נ' רוטשילד (14.12.2016)).
60. בענייננו, התובע עומד על רצונו לקבלת אפשרות לרכוש את מניות הנתבע במסגרת היפרדות. כעולה מפסק הדין, להיפרדות קדמה התנהלות פסולה של הנתבע. במצב דברים זה, תוצאה לפיה הנתבע ירכוש את מניותיו של התובע לפי הערכת שווי, אף שהתובע מתנגד לכך, איננה ראויה ואין לאמצה.
61. אשר לטענת הנתבע כי בעקבות פסק דינו של בית המשפט העליון בענייננו, אין מקום לקבוע כי הנתבע קופח – אף אילו התקבלה טענה זו, אין בכך כדי לשנות את התוצאה. בעניין ע"א 8712/13 אדלר נ' לבנת (1.9.2015), מצא בית המשפט שלא התקיים קיפוח המצדיק סעד היפרדות אלא שהצורך בהפרדת כוחות נובע מכך שמדובר במצב של אובדן אמון מוחלט בין הצדדים (פס' 73, 91). בית המשפט העליון מצא כי נוכח המעורבות המשמעותית של הצד שטען לקיפוח בניהול החברות בעבר – יש מקום להעדיף מנגנון המקנה לשני הצדדים הזדמנות שווה לרכוש את מניותיו של הצד השני (באותו מקרה בית המשפט הורה על היפרדות בשיטת המעטפות). לפי בית המשפט שם, הזדמנות שווה משקפת את מהות היחסים בין הצדדים עובר לסכסוך שנתגלע ביניהם והוביל לאובדן אמון מוחלט ביניהם (פס' 91). אם כך, גם במקרה של אובדן אמון (ולא קיפוח) בית המשפט הורה על היפרדות במנגנון של התמחרות. כך גם בפסק דין אחר של בית המשפט העליון ביחס לכך (שגם אותו אזכר הנתבע): "הנה כי כן, דרך המלך במצב של אובדן אמון המחייב בהפרדת כוחות הינה התמחרות בשיטת המעטפות" (עניין מגנזי, בפס' 17).
62. אשר לטענות הנתבע בדבר חוסר הוגנות כלפיו בהליך התמחרות – מצאתי שדינן להידחות. אין בפסק הדין של בית משפט זה קביעה כי הנתבע השקיע מכספו בחברות באופן עודף, וממילא הנתבע התפרנס מהחברות משך כל השנים. נראה כי השקעתו הנטענת לשגשוג והשבחת החברות תתבטא במחיר שיתקבל עבור החברות, וכך גם עבור חלקו (אם לא יהיה זה שירכוש את חלקו של התובע). זאת ועוד, בענייננו שני הצדדים הביעו רצון לרכוש את מניות הצד השני ואין לפני ראיות שאין לאחד הצדדים יכולת כלכלית לרכישה, או שקיים אי שוויון מהותי ביכולתם הכלכלית. כך שאין לכאורה בסיס לטענה כי בהליך של התמחרות התוצאה תהיה שהנתבע יתחרה על החברות מול צד שלישי זר.
63. לסיכום, אינני סבורה שלנתבע עדיפות אפריורית המצדיקה קביעת מנגנון אשר כהנחת מוצא יעניק לו את השליטה בחברות. החלטה בעניין מנגנון ההיפרדות הספציפי המתאים בנסיבות העניין, תינתן בהמשך ולאחר שהצדדים ימצו את זכותם לטעון בעניין זה. הואיל ולפי כל החלופות העומדות על הפרק לשם היפרדות הצדדים (גם לאחר החלטתי זו), ובהסכמת הצדדים, נחוץ מינוי מומחה לצורך הערכת שווי החברות – כך אני מורה.
המומחה שימונה הוא רו"ח אורי כהן מחברת "קוגנום", אשר הוצע על ידי הצדדים בהסכמה.
64. בהינתן שמדובר בחברות משפחתיות שהקים אביהם המנוח של הצדדים, סברתי כי טוב יהיה אם ניתן יהיה למצוא פתרון של חלוקה פיזית של הנכסים. בהתאם, סברתי כי טוב יהיה אם המומחה שימונה מטעם בית המשפט לצורך הערכת שווי החברות כבסיס להיפרדות שתבוצע בהמשך, יתייחס גם לסוגיה זו ויבחן אם הדבר אפשרי. כעולה מעמדות הצדדים, התובע תומך בבדיקה כזאת בידי המומחה ואילו הנתבע מתנגד לכך. משאיש מהצדדים לא עתר להפרדה באופן זה ולאור התנגדותו של הנתבע, לא נראה לי שקיים צורך לסרבל את חוות הדעת באופן שהמומחה יבחן גם סוגיה זו.
65. הצדדים יגישו בהסכמה ובתיאום עם המומחה לוח זמנים להגשת חוות הדעת. בכלל זה מקובל עליי, בהתאם למה שהוסכם בין הצדדים, כי תועבר טיוטה לעיון הצדדים ולהערותיהם בטרם תוגש חוות הדעת לבית המשפט, והצדדים יסכימו על לוח זמנים גם לעניין זה.
עד ליום 10.8.20 יעדכנו הצדדים.
התיק יובא בפני ביום 11.8.20.
ניתנה היום, י"ב אב תש"פ, 02 אוגוסט 2020, בהעדר הצדדים.