פסק דין
מבוא
השאלה העיקרית הטעונה הכרעה בהליך זה היא האם ניתן לאחר פתיחת מעטפות המציעים במכרז לקבוע לראשונה קריטריונים לקביעת הניקוד של כל הצעה, כפי שקרה במקרה זה.
1. ביום 7.9.2019 פרסמה משיבה 1 (המועצה המקומית מעלה עירון, להלן-המועצה) מכרז פומבי שמספרו 15/2019 שעניינו הפעלת רצף מסגרות טיפול ושיקום קהילתיות עבור אוכלוסייה עם מגבלות (להלן- המכרז).
במסגרת המכרז הוגשו 4 הצעות, הצעת העותרת, הצעת משיבה 2 (שתכונה להלן-רנד), הצעת משיבה 3 (להלן-ביסאן) והצעת משיבה 4 (להלן- גשר). עד ליום 6.10.2019 הוגשו כל ההצעות, סמוך לאחר מכן נבחן תוכן ההצעות וביום 7.11.2019 התכנסה ועדת משנה מטעם ועדת המכרזים שהחליטה לראשונה לבחור "קריטריונים לקביעת הניקוד", לגבי כל אחת מאמות המידה שנקבעו בתנאי המכרז. במסגרת החלטת ועדת המשנה היא הוסיפה 18 תבחיני משנה לפיהם נקבע כיצד יש לדרג את כל אחת מההצעות (נספח 9 לעתירה), תבחיני משנה שלא אוזכרו במסמכי המכרז.
טבלת הניקוד הסופית על פי שיטת הניקוד החדשה שהוספה על ידי ועדת המשנה:
ביום 10.2.2020 החליטה ועדת המכרזים של המועצה להכריז על רנד כזוכה במכרז וביום 1.6.2020 התחילה רנד לתת שירותים למועצה על פי תנאי המכרז (נספח 8 לעתירה).
שינוי תנאי המכרז בדיעבד
2. אין מחלוקת עובדתית כי בעת בחינת ההצעות החליטה וועדת המשנה להוסיף 18 קריטריונים לפיהם יינתן הניקוד למציעים השונים (נספח 9 לעתירה), אף אחד מקריטריונים אלו לא מוזכר בתנאי המכרז ובכלל זה הניקוד והתוכן החדשים לא מופיעים בפרק אמות המידה של תנאי המכרז (סעיף 17 לנספח 1 לעתירה).
העותרת הטיבה להמחיש את שינוי תנאי המכרז בטבלה ששובצה בסעיף 48 לעתירה. כך למשל:
-אמת מידה המופיעה בסעיף 17.1 לתנאי המכרז- קבלת ניקוד של 25% על- "ניסיון המציע להפעלת רצף מסגרת טיפול ושיקום אנשים עם מוגבלויות", הפכה במסמך הועדה ל-3 קריטריונים ספציפיים:
12.5% בגין ניסיון של 3 שנים לפחות במהלך 5 שנים אחרונות בתחום מוגבלות שכלית התפתחותית.
7.5% בגין ניסיון של 3 שנים לפחות במהלך 5 שנים אחרונות בניהול מסגרות בתחום השיקום.
5% בגין מספר המסגרות שניהלה החברה בתחום השיקום.
-אמת מידה המופיעה בסעיף 17.4 לתנאי המכרז, קבלת ניקוד של 20% על- "עבודה שיטתית על פי נהלים וסטנדרטים מקצועיים... שיטת העבודה מאפשרת מעקב אחר תהליכי עבודה ובקרת פנימית וחיצונית", קיבלה על ידי הוועדה כינוי חדש "צירוף תכנית שנתית" והיא חולקה ל-7 מרכיבים שונים: תיאור התכנית 2.8%, יעדי המרכז 2.8%, אוכלוסיית היעד2.8% תיאור התהליך 2.8%, תכנית יומית 2.8% חוגים סדנאות 2.8% פעילות וחוגים טיפולים 2.8%.
כך גם הוסיפה ועדת המשנה קריטריונים חדשים לכל אחת משלוש אמות המידה האחרות למשל קריטריון חדש של צירוף מסמכים ששיעורו 6.6% לגבי אמת מידה 17.3 לתנאי המכרז.
האם מציע צריך לנחש כי אם לא יציג "תעודות/תואר" ישללו ממנו 6.6%?
[לפי האמור בסעיף 19ג לתשובת המועצה, מניקוד העותרת הושמטו 2 נקודות בגין אמת מידה 17.2 בשל אי פירוט "תעודות ותארים של עובדיה" נתון שנדרש בדיעבד והיה על העותרת לנחש כי נושא זה יילקח בחשבון בעת קביעת הניקוד].
3. בטרם אתייחס לאופן הבלתי ראוי בו נוהל המכרז אפנה לשתי נקודות שמראות עד כמה הוספת תנאים בדיעבד מנעה העמדת עורך המכרז על טעותו מראש בעת פתיחת ההליך.
אמת מידה שיכולה לזכות ב-20% את המציע (סעיף 17.4 לתנאי המכרז) פוצלה על ידי ועדת המשנה ל-7 קריטריונים שכל אחד מקנה לגרסתה 2.8%. חישוב מתמטי פשוט מראה כי 7X2.8% מגיע ל- 19.6 נקודות וכך נגזלו מכל המשתתפים 0.4 נקודות (ואזכיר כי במקרה זה הגיעו העותרת ורנד לשיווין).
תמוה לא פחות הקריטריון החדש שהוסף לסעיף 17.1 כמפורט לעיל, "5% בגין מספר המסגרות שניהלה החברה בתחום השיקום", הא ותו לא.
למה התכוונו חברי ועדת המשנה כאשר בחרו לשנות התנאים בדיעבד, מהי כמות המסגרות שמקנה את מלוא הנקודות וכיצד ועדת המכרזים תחשב את הנתונים לגבי האחרים.
מעיון בטבלת הניקוד של ועדת המשנה (חלק מנספח 9 לעתירה) עולה כי רנד קיבלה עבור ניהול 17 מסגרות ניקוד של 5% ואילו תלמים קיבלה עבור ניהול 4 מסגרות ניקוד של 2%, ואילו גשר קבלה עבור 3 מסגרות ניקוד של 2.5% ללא הסבר לנוסחת החישוב, מה שלא מנע בסופו של יום לתת בגין מרכיב זה לרנד, לתלמים ולגשר את מלוא הניקוד 25%, מה שמראה על חוסר הגיון וסדר בקביעת הניקוד.
4. הניסוח העמום והמעורפל של הקריטריונים החדשים, לו היה מוצג מראש כחלק מתנאי המכרז, גם באופן השגוי הנ"ל, היה מאפשר לעורכי המכרז, ליועץ המשפטי של המועצה ולמשתתפים הפוטנציאלים לבקש הבהרות או תיקון הטעויות.
למועצה בכתב תשובתה בכתב או בדיון, לא הייתה תשובה עניינית כיצד ניתן לשנות את "כללי המשחק" בדיעבד והפתרון אליו הפנו באי כוח המשיבים הוא כי על העותרת היה לפנות בהבהרות, טענה שלא מתיישבת עם התשתית העובדתית.
סעיפי אמות המידה כפי שנקבעו במסמכי המכרז הם ברורים ואינם טעוני הבהרה ולא ניתן היה לצפות כי ועדת המכרזים או ועדת המשנה תבחר להוסיף 18 קריטריונים חדשים שלא הייתה כל מניעה להגדירם מראש עוד לפני היציאה למכרז.
המצב הנורמטיבי בעניין שינוי בדיעבד של תנאי המכרז.
5. אמנם לא מדובר במכרז פומבי על פי חוק חובת המכרזים אך מן הראוי להזכיר את המצב הנורמטיבי המתואר בתקנה 22 לתקנות חובת מכרזים התשנ"ג- 1993 והוא חל בהתאמה גם על מכרז זה.
"(ב)ועדת המכרזים תכלול במסמכי המכרז את פירוט כל אמות המידה, מבחני המשנה, את המשקל היחסי שיינתן לבחירת ההצעה המעניקה את מרב היתרונות לעורך המכרז ואופן שקלולם.
ג)קבעה ועדת המכרזים משקל יחסי לאמות המידה –
.....
(2) תפרט הוועדה במסמכי המכרז את המשקל היחסי של כל אחת מאמות המידה, ושל מבחני המשנה לאמות המידה, ככל שנקבעו..."
וכך קבעה כב' השופטת דורית בייניש (כתוארה אז) בעע"מ 7357/03 רשות הנמלים נגד צומת מהנדסים [פורסם בנבו] (27.9.2004) במקרה בו בחן עורך המכרז את ההצעות לפי אמות מידה שלא פורסמו מראש:
"הדרישה לפרסם במסמכי המכרז את מרב הפרטים על אודות אמות המידה נגזרת מחובתה של הרשות המינהלית להודיע על הקריטריונים להכרעתה. ככלל, מן הראוי, הן מבחינת יעילותה של מערכת המכרזים הן מבחינת שקיפות פעולותיה של הרשות ותקינותן המינהלית, שמסמכי המכרז יכילו באופן מפורט ככל האפשר את אמות המידה שייבחנו על-ידי ועדת המכרזים, על משקלן ואופן חישובן. ראוי לציין כי חובה זו של הרשות לפרסם את אמות המידה ופרטים על אודותן קבועה גם בתקנה 17(ב)(5) לתקנות המכרזים, ונראה כי פרשנות ראויה של תקנה זו תחייב את הרשות שעורכת את המכרז לפרט במסמכי המכרז בפירוט מרבי את כל אמות המידה שעל-פיהן ייבחנו הצעות המשתתפים, את מרכיביהן ואת האופן שבו יחושב הציון בהן".
6. בדיון בפניי הסתבר כי גם רנד מסכימה כי דרך זו אינה ראויה אלא שלגרסת בא כוחה לא נפגע עקרון השוויון ובשאלת הפגיעה בשוויון עמדתו אינה מקובלת עליי. אזכיר כי את השוויון שהוא מנשמת אפו של המכרז יש להחיל גם כלפי משתתפים פוטנציאלים, ראו לעניין זה עע"מ 4363/14 מדינת ישראל- משרד הרווחה והשירותים החברתיים נגד עמותת אקים ישראל [פורסם בנבו] (12.4.2015):
"חובת השוויון הרחבה החולשת על כל פעילויותיה של הרשות הציבורית. במקום אחר עמדתי על כך שלחובה זו "היבט חיצוני" ו"היבט פנימי". עניינו של ההיבט החיצוני הוא במתן הזדמנות שווה לכל המעוניינים בכך להתחרות על נתח ממשאבי הציבור".
היטיב להבהיר בטיעוניו ב"כ העותרת כי הסיבות בגינן יש למנוע קביעת קריטריונים לניקוד הצעות לאחר פתיחת המעטפות היא כדי למנוע התאמת הקריטריונים החדשים למציע אותו רוצה הרשות לראות כזוכה מצד אחד וכדי לאפשר למציע להתאים הצעתו לקריטריונים על פיהם עומדים לבחון אותה מצד שני.
בנסיבות אלו שדין הזכייה במכרז להתבטל אין צורך לבחון החלטת ועדת המכרזים במצב ששתי הצעות זכו לניקוד שווה.
הסעד הראוי
7. המכרז בדרך בה נוהל על ידי המועצה הוא מכרז פסול ודינו להתבטל, מאחר והובהר לי בדיון כי כל החלטה בעתירה לא תביא לפגיעה באוכלוסייה הזכאית לטיפול ושיקום אני קובע כי תוקף המכרז הנ"ל יסתיים ביום 31.12.2020. והמועד להתחלת התקשרות עם מפעיל שייבחר במכרז חדש יהיה 1.1.2021.
הגעתי למסקנה זו גם בהסתמך על סעיף 2.4 להסכם ההתקשרות על פי תנאי המכרז שקובע כך:
"המועצה תהא רשאית להפסיק את ההתקשרות נשוא חוזה זה, בכל עת עפ"י שיקול דעתה הבלעדי וזאת על ידי משלוח הודעה בכתב 90 יום מראש".
משיבה 1 תפתח בהקדם בהליכי מכרז חדש על מנת לקבוע מי יספק את השירותים אותם היה צריך לספק על פי מכרז 15/2019, החל מיום 1.1.2021. בתנאי המכרז יפורטו כל אמות המידה לרבות מבחני המשנה והמשקל שיינתן לכל קריטריון.
בטרם סיום אציין כי לא מצאתי כי נפל פגם בהתנהגות העותרת או רנד בקשר להליך המכרז ואין מניעה כי יציעו מועמדות להשתתף במכרז חדש.
סיכום
התנהגות משיבה 1 משולה להליך בו ארבעה מציעים מתבקשים לירות חיצים כדי לבחור את הטוב מבניהם, לאחר יריית החיצים ניגשה משיבה 1 ללוח המטרה שרטטה את עיגול המטרה סביב החץ של רנד והכריזה עליה כזוכה, כך לא מתנהל הליך של בחירת זוכה במכרז.
לאור האמור לעיל אני קובע כי החלטת משיבה 1 לבחור בהצעת משיבה 2 כזוכה במכרז פומבי 15/2019 התקבלה שלא כדין ומכאן חוזה ההתקשרות שנעשה בין הצדדים יסתיים לא יאוחר מיום 31.12.2020.
משיבה 1 תפתח בהקדם בהליכי מכרז חדש על מנת לקבוע מי יספק את השירותים אותם היה צריך לספק על פי מכרז 15/2019 (או שירותים בכל היקף אחר לפי שיקול דעתה) ולא יאוחר מיום 1.1.2021.
אני מחייב את משיבה 1 לשלם לעותרת שכר טרחת עו"ד בשיעור של 10,000 ש"ח בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום.
אני מחייב את משיבה 2 לשלם לעותרת שכר טרחת עו"ד בשיעור של 10,000 ש"ח בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום.
אני מחייב את משיבות 1-2 ביחד ולחוד להשיב לעותרת את האגרה ששולמה על ידה בעת פתיחת ההליך בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 17.3.2020 ועד וליום ההשבה בפועל.
כל הסכומים ישולמו תוך 30 יום.
משבחרו משיבות 3 ו-4 לא להיות מעורבות בהליך המשפטי, לא אחייב לפסוק לזכותן הוצאות.
ניתן היום, כ"ד אלול תש"פ, 13 ספטמבר 2020, בהעדר הצדדים.
אברהם אליקים