פסק דין
עיקר התובענה שבכותרת הוא בבקשת גב' אריאלה ויויאן שקד (להלן: "המבקשת") להצהיר כי עומדת לה זכות למנות דירקטור מטעמה במשיבה 1 (להלן: "החברה"), מתוקף החזקתה ב-15.81% ממניות החברה, כאלמנתו ויורשתו של מר חיים שקד ז"ל (להלן: "המנוח"), ממייסדי החברה.
רקע
1. החברה הוקמה בשנת 2009 על ידי ארבעה מייסדים – המנוח, המשיבים 2 ו-3 מר גבריאל נווה ובנו מר ליאור נווה (להלן: "גבריאל" ו"ליאור"), ומר דוד שאול (להלן: "שאול"). בהתאם להסכמות ביניהם, מינו עצמם ארבעת מייסדי החברה (להלן: "המייסדים") כדירקטורים בה לאחר הקמתה. גבריאל וליאור מכהנים כדירקטורים בחברה גם כיום. שאול כיהן כמנכ"ל החברה עד חודש אפריל 2019, וכדירקטור עד חודש יולי 2019.
2. עיסוקה של החברה הוא בפענוח מידע המתקבל מרשתות סלולר, ובאספקת פתרונות תוכנה המשמשים לניטור וניתוח מיקום ופעילות סלולרית לשימושים אזרחיים וביטחוניים.
3. לחברה כיום בעלי מניות נוספים – המשיבים 4 ו-5, מר איתן מדינה ומר ויקטור מדינה (להלן ביחד: "קבוצת מדינה") והמשיבה 6, גילת שירותי ניהול בע"מ (להלן: "גילת"), חברה בבעלותו של מר אברהם גילת, המשיב 7 (להלן: "מיקו"), וכן מספר בעלי מניות קטנים נוספים, אשר לא צורפו כצד להליך כאן.
4. במועד הקמתה הגישה החברה לרשם החברות תקנון קצר וגנרי, שהכיל סעיפי חובה בלבד כקבוע בחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: "חוק החברות"). מאוחר יותר, בחודש ינואר 2010, נחתם תקנון רחב יותר בין מייסדי החברה, במסגרתו נקבע, בסעיף 43, כי "כל בעל מניות המחזיק ב-13% או יותר מכלל המניות המונפקות של החברה רשאי למנות דירקטור מטעמו (כולל את עצמו)". בהתאם להסכמה זו מינו, כאמור, המייסדים את עצמם כדירקטורים בחברה.
תקנון זה (להלן: "תקנון 2010") לא נרשם אצל רשם החברות, אך אין מחלוקת בדבר תוקפו המחייב בתקופה הרלוונטית, עד קבלת תקנון אחר לחברה, כפי שיפורט להלן.
5. במהלך השנים 2011 ו-2012 הושקעו בחברה כספים ממספר מקורות, השקעות אשר היו כרוכות בהסכמי השקעה, ובשינויים והתאמות לתקנון.
כך, בחודש מרץ 2011 השקיע המנוח סכום של 55,000 דולר בחברה, אך אין חולק כי השקעה זו לא לוותה בשינוי של התקנון, כמו גם השקעות בסכומים קטנים יותר, שנעשו במסגרת הסכמי friends & family.
בחודש יוני 2011 נחתם הסכם בין החברה ובין קבוצת מדינה, לפיו השקיעה קבוצת מדינה בחברה סכום של 480,000 $, בתמורה להקצאה של כ-10% מהון המניות של החברה. בהסכם שנחתם עם קבוצת מדינה (נספח 7 להמרצת הפתיחה, להלן: "הסכם מדינה") ניתנה לקבוצת מדינה הזכות למנות דירקטור אחד מטעמם בחברה, כל עוד יחזיקו לפחות ב-10% ממניות החברה.
בנוסף, בחודש יולי 2011 חתמה החברה על הסכם עם מר אלי קמפו (להלן: "מר קמפו"), לפיו מונה מר קמפו כדירקטור בחברה וניתנה לו האופציה לרכוש מניות בה.
שני הסכמים אחרונים אלה דרשו את תיקון תקנון החברה.
6. באסיפת בעלי מניות מיום 27.11.2011, בה נכח גם המנוח, אושרה החלפת תקנון החברה בתקנון אחר (להלן: "תקנון 2011").
בתקנון 2011 אין מופיע עוד הסעיף הנזכר בסעיף 4 לעיל, המקנה זכות לכל המחזיק ב-13% או יותר ממניות החברה למנות דירקטור מטעמו, אלא סעיף חדש המאפשר לקבוצת מדינה למנות דירקטור מטעמה כל עוד היא מחזיקה ב-10% ממניות החברה, וכמו כן קובע אותו סעיף כי למעט אותה זכות המוקנית לקבוצת מדינה "... כל מינוי ו/או סיום כהונה של דירקטור יעשה בהחלטה של רוב בעלי המניות בחברה" (סעיף 12.3(ד) לתקנון האמור).
7. בהמשך, בחודש מאי 2012, חתמה החברה על הסכם השקעה נוסף, הפעם עם גילת. לפי ההסכם, רכשה גילת 6.77% ממניות החברה. בהסכם נקבע כי לגילת תהיה הזכות למנות דירקטור מטעמה בחברה, וכי ככל שלאחר חצי שנה תחזיק גילת בפחות מ-10% ממניות החברה, יהא הדירקטוריון רשאי להפסיק את כהונת הדירקטור מטעמה.
8. במצב דברים זה תוקן תקנון החברה פעם נוספת, והפעם תוקן סעיף 12 בלבד, העוסק במינוי דירקטורים (להלן: "תקנון 2012"). באסיפת בעלי המניות שהתקיימה ביום 8.5.12 השתתף המנוח באמצעות מיופה כוח, proxy, והתיקון אושר. התיקון כלל תוספת של סעיפי משנה הקובעים את זכותה של גילת למנות דירקטור, כנזכר לעיל. סעיף 12.3(ד) כפי שתואר בסעיף 6 לעיל לא השתנה, פרט לשינוי מיקומו [לסעיף 12.3(ז)], עקב הוספת סעיפי המשנה כאמור לעיל.
9. עד למועד הגשת התביעה, לא שונה תקנון החברה פעם נוספת, כך שתקנון 2012 עומד בעינו.
10. במהלך שנת 2014, בעקבות התדרדרות במצבו הבריאותי, מינה המנוח את מר רונן שחר כדירקטור חליף תחתיו (מינוי דירקטור חליף מוסדר בנפרד בסעיף 13 לתקנון 2012). המנוח נפטר ביום 29.12.2018, והמבקשת היא יורשתו היחידה, אשר ירשה גם את מניותיו בחברה.
11. בחודש ינואר 2019 פנתה המבקשת לחברה, וביקשה למנות את מר רונן שחר כדירקטור מטעמה. החברה השיבה כי למנוח לא הייתה זכות למנות דירקטור מטעמו, ולכן גם למבקשת, כיורשתו, אין זכות כזו.
12. המבקשת הגישה, אפוא, את המרצת הפתיחה בהליך כאן. פרט לסעד ההצהרתי הנזכר בפתח פסק הדין, עתרה המבקשת גם להורות לחברה למנות כדירקטור מטעמה בחברה את רונן שחר, או כל אדם אחר לפי הודעתה, ולהורות כי כל ההחלטות שהתקבלו בחברה לאחר פטירת המנוח, שלא במהלך העסקים הרגיל, ושיש להן השפעה מהותית על פעילות החברה – בטלות מעיקרן.
הוגשו כתבי תשובה על ידי המשיבים, וברשות (בדיעבד) הוגשה אף תגובת המבקשת לתשובות המשיבים.
המצהירים מטעם המבקשת היו המבקשת בעצמה ושאול.
המצהירים מטעם המשיבים היו ליאור, ועו"ד עמית חרחס (להלן: "עו"ד חרחס"), המכהן כדירקטור חליף של המשיב 4 בחברה. תצהיר נוסף שהוגש של המשיב 5, נמשך לאחר שהמצהיר לא התייצב לדיון ההוכחות (עמ' 56-57).
בדיון ההוכחות נחקרו המצהירים הנ"ל (למעט המשיב 5), והצדדים סיכמו את טענותיהם.
טענות המבקשת
13. המייסדים מעולם לא התכוונו לבטל את הזכות שניתנה להם במסגרת תקנון 2010, למנות דירקטור מטעמם כל עוד הם מחזיקים 13% ממניות החברה לפחות.
טיעוני המבקשת לתמיכה בטענה זו הן אלה:
בהסכם ההשקעה עם שקד (בסך 55,000 $) מחודש מרץ 2011 (נספח 6 להמרצת הפתיחה), וכשהחברה כבר ידעה כי תחתום על הסכמי השקעה נוספים, התחייבה היא כי השקעת המשקיעים החדשים תהיה באותם תנאים (דהיינו, מצבם יושווה לזה של המייסדים, בלי לגרוע מזכויות המייסדים). כך אכן היה, למשקיעים החדשים ניתנה זכות למנות דירקטור, כפי שניתנה זכות זו למייסדים. בנוסף, הטענה כאילו המנוח השקיע 55,000 $ בחברה, ובד בבד ויתר על זכותו למנות דירקטור היא חסרת הגיון.
סעיף 12.3(ד) לתקנון 2011, בו נקבע כי כל מינוי ו/או סיום של כהונת דירקטור ייעשה בהחלטת רוב בעלי המניות, אינו נובע מהסכם מדינה ואינו נכלל בו (אינו נכלל אף בהתכתבויות ובסיכומי פגישות לקראת חתימת ההסכם, שהמשיבים לא הציגו אותם כלל), ולכן אינו משקף הסכמה בין בעלי המניות לגרוע מזכויותיהם של המייסדים למנות דירקטור.
התקנון שהועבר לקראת אסיפה שנועדה להתקיים ב-25.9.11, וכלל סעיף לפיו דירקטור ימונה בהחלטת רוב בעלי המניות בחברה, הוכן בשל ההסכם עם אלי קמפו, ונועד לאפשר את מינויו של מר קמפו, שלא היה דירקטור 'מטעם' מי מבעלי המניות, ומינויו דרש אישור רוב.
הן במסמך המזמן אותה אסיפה, והן במסמך שזימן אסיפה נוספת ביום 27.11.11 (בעקבות אי קיום האסיפה הקודמת ובעקבות הצורך בשינויים עקב הסכם מדינה), לא הוזכר ויתור של בעלי המניות על זכותם למנות דירקטור, וגם לא מתן זכות עודפת למדינה על פני זכויות בעלי המניות האחרים. כך גם באסיפה מיום 27.11.11 לא הוזכר עניין זה, אלא רק צורך לשנות את התקנון כך שיהיה רחב ומעמיק יותר, וישקף את הסכמות הסכם מדינה.
בפרוטוקול אסיפת בעלי המניות מיום 9.5.2012, בה אישרה החברה את תקנון 2012, הסביר בא כוח החברה, עו"ד דניאל מרקוס (להלן: "עו"ד מרקוס") את השינויים שנדרשו בתקנון בעקבות הסכם גילת, והשיב לשאלת עו"ד חרחס, כי אכן השינוי מקנה לגילת זכות יתר על פני בעלי מניות אחרים, כי מוּתרת זכות יתר כאמור, וכי זכות דומה קיימת גם לקבוצת מדינה. המבקשת טענה כי הכוונה ב"בעלי מניות אחרים" הייתה לבעלי המניות הקטנים יותר, ולא לקבוצת המייסדים, שזכותם כבעלי מניות לא נפגעה. כן טענה המבקשת כי המנוח לא נכח באסיפה זו, וכי הטענה בעניין זה היא לכל היותר פרשנות בדיעבד.
אין זה סביר כי אדם יוותר על זכות מהותית, שהייתה שמורה לו כמייסד, למנות דירקטור מטעמו בחברה, בצורה שאינה מפורשת וברורה, ונותרת פתוחה לפרשנות לאחר פטירתו.
בתשובת משרד עו"ד החברה (משרד יגאל ארנון) לפניית המבקשת למנות דירקטור מטעמה, לא הוזכר כלל סעיף 12.3 (ז) לתקנון 2012, והפעם הראשונה בה הוזכר סעיף זה הייתה בתשובה להמרצת הפתיחה. מכאן ניתן ללמוד, כי אף בחברה לא סברו שסעיף זה חל על בעלי המניות המייסדים.
14. הכוונה בשני שינויי התקנון הייתה להשוות בין זכויותיהם של קבוצת מדינה וגילת, וזכויות המייסדים, בדרך שאין בה כדי לפגוע בזכויות המייסדים. יש לפרש את התקנון בפרשנות חוזית רחבה רגילה, בפרט בשים לב להצהרות העדים בחקירותיהם כי החלטות רבות בחברה התקבלו בשיחה בין בעלי המניות, שהיו מורגלים בעבודה משותפת לא פורמלית, וכי לפרוטוקולים הרשמיים הגיעו רק ההחלטות ולא בהכרח כלל הדיונים שהובילו לקבלתן. לכן, ירשה המבקשת את זכותו של בעל מניות מייסד למנות דירקטור מטעמו, בהתאם לאמור בתקנון 2010.
15. כאשר ישבה המבקשת "שבעה" על המנוח, הגיע אליה מר גילת והזהיר אותה כי בעלי המניות האחרים מתכוונים להדיר אותה מהחברה, וכי עליה לעמוד על זכותה למנות דירקטור. במסגרת סיכומיה טענה המבקשת, כי המשיבים הפעילו לחץ פסול על מר גילת על מנת שישנה עמדתו זו. אי מתן תצהיר על ידו חרף טענת המבקשת בעניין זה, פועלת נגד המשיבים.
16. פניותיה של המבקשת לחברה לאחר פטירת המנוח לקבלת מידע ומסמכים של החברה, הן כבעלת מניות בה והן לעניין שינויי התקנון לאורך השנים, לא נענו, באופן המהווה קיפוח המיעוט.
17. הנהלת החברה קיבלה החלטות מהותיות ללא השתתפות דירקטור מטעם המבקשת, לרבות החלפת משרד עו"ד המייצג את החברה, ניהול הליך משפטי מול קבוצת מדינה, והחלפת בעלי תפקיד אחרים, והכל תוך התעלמות מפניות המבקשת ויידוע בדיעבד, אם בכלל.
טענות המשיבים
18. אין בתקנון התקף כיום הוראה כי בעלי המניות המייסדים זכאים למנות דירקטור מטעמם, לרבות בסעיף 12 לתקנון העוסק במינוי דירקטורים, שהוא סעיף מפורט ביותר. לשון התקנון ברורה ומובנת ומשקפת את כל הסכמות הצדדים. כן קובע התקנון כי כהונת דירקטור פוקעת עם פטירתו, ואין בו קביעה כי יורשיו יבואו בנעליו כדירקטור, גם אם הוא בעל מניות.
19. המבקשת מסתמכת על תקנון היסטורי, אשר לא היה בתוקף משך שבע שנים ויותר במועד פטירת המנוח, לאחר שהוחלף באסיפת בעלי מניות בה המנוח נכח, והצביע בעד שינוי התקנון. שינוי זה ביטל את הזכות למינוי דירקטורים שהייתה נתונה למייסדים בתקנון 2010, מתוך מודעות והסכמה של כלל המייסדים לביטול זה. המנוח לא הלין על השינוי בתקנון משך 7 שנים, עד למועד פטירתו. למנוח לא עמדה זכות למנות דירקטור בחברה עובר לפטירתו, ובהיעדר זכות כזו, אף למבקשת, אשר ירשה את מניות המנוח, אין זכות כזו.
20. תקנון 2011 ותקנון 2012 נוסחו על ידי משרדי עורכי דין מיומנים ומקצועיים , לאחר שתקנון 2010 לא כלל תניות מהותיות הנדרשות מתקנון חברה, ומדובר בהחלפה כמעט מלאה של התקנון כולו, בה מירב הסעיפים השתנו, במיקום ובתוכן, ואף שינויים מהותיים. התקנון שותק בדבר זכות עודפת למייסדים למינוי דירקטור מטעמם, וברור שזכות כזו אינה קיימת עוד. בטיוטת התקנון שמעולם לא אושרה (נספח 11 לתצהירו של שאול), נמחקו המילים "דירקטור חדש" והוחלפתן ב"דירקטור" בלבד, ומחיקה זו מלמדת את הכוונה להחיל את המינוי לפי דעת הרוב על כל הדירקטורים, לרבות המייסדים, פרט לאלה שהוחרגו במפורש.
המבקשת שטענה כי מקורו של סעיף 12.3(ז) בטעות, או שפרשנותו צריכה להיות כי הוא אינו מבטל סעיף בתקנון ישן שבוטל, הייתה צריכה לזמן את עורכי הדין שערכו את התקנון לעדות, ואי זימונם פועל נגדה.
21. זכויות היתר שניתנו לקבוצת מדינה ולגילת במסגרת שינויי התקנון של 2011 ו-2012 ניתנו במודעות מלאה של המייסדים ובהסכמתם, כתנאי לגיוס הכספים לחברה, שהייתה זקוקה להם בדחיפות באותה העת, ונוכח העובדה כי השקיעו בחברה סכום גדול בהרבה מזה שהשקיעו המייסדים. המשא ומתן עם קבוצת מדינה ארך זמן רב, ותקנון 2011 משקף את תוצאות המשא ומתן לפרטיהן.
22. ביחס להסכם ההשקעה עליו חתם המנוח, מדובר בהסכם שיועד לבני משפחה ולחברים של בעלי המניות, אשר מקנה זכויות וחובות שונות מהסכמי ההשקעה שנחתמו עם קבוצת מדינה ועם גילת, ואין לקרוא בתוכנו או להשלים ממנו לעניין שני המשקיעים הגדולים יותר.
23. אין לתת משקל לעדותו של שאול לטובתה של המבקשת נוכח ההליכים בינו לבין החברה.
כמו כן, שאול לא הצביע בעדותו על מסמך או אסמכתא בהם נזכרת זכותם של המייסדים למנות דירקטור מטעמם לאחר אישור תקנון 2011, ביקש ליצוק תוכן בתקנון שלא קיים בו ולא אמור להתקיים בו, וטוען טענות בעל פה כנגד מסמך ברור בכתב. כמו כן, מהעדויות שנשמעו עלה כי לקבוצת מדינה הוצג התקנון הגנרי ממועד יסוד החברה ולא תקנון 2010, וכי לא ידעו על זכות המייסדים למנות דירקטור מטעמם.
24. תקנון החברה צופה פני עתיד, ולראיה, למרות שבעלי המניות בה והדירקטורים שלה הם ישראלים, מנהלת החברה פרוטוקולים ומתקינה תקנונים באנגלית, כדי לעשות שימוש במסמכים אלה מול משקיעים זרים בעתיד. לא ייתכן כי בתקנון יהיו הוראות נסתרות. בנוסף, תקנון הינו מסמך עסקי מסחרי, חוזה סגור אשר יש לפרש כלשונו, כפי שנקבע בע"א 7649/18 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ (פורסם בנבו, 20.11.2019, להלן: "עניין ביבי כבישים").
25. טענות המבקשת בדבר קיפוח המיעוט אינן נכונות. החברה מנוהלת באופן מקצועי, לטובתה ולטובה בעלי המניות שלה.
בעלי המניות היו מעודכנים כל העת בנעשה בחברה, קיבלו את המסמכים הדרושים לצורך קבלת החלטות מיודעת, והיו שותפים לפעילות החברה.
26. בנוגע לטענות המבקשת כי החברה מונעת ממנה מידע המגיע לה כבעלת מניות, ולא מיידעת אותה בהחלטות מהותיות של החברה, הן המשיב 4 והן בא כוח החברה התחייבו במסגרת הדיון לקחת אחריות אישית על העברת מסמכים למבקשת, וטענו כי אירועי העבר לא היו תוצאה של זדון מכוון, אלא של החלפת מזכירת החברה ושינוי תחומי פעילות אחרים שיצרו טעויות אנוש.
טענות המשיב 5
27. המשיב 5 מיוצג בנפרד וטען כי:
א. לא היה מקום לצרפו כמשיב, שכן הסעדים אינם מופנים כלפיו.
ב. לא הייתה למשיב 5 מעורבות במה שנוגע לחברה, ולא נטענו נגדו טענות כלשהן.
ג. בעת המו"מ לא הוצג בפני קבוצת מדינה תקנון 2010, אלא התקנון הגנרי שהותקן עם ייסוד החברה בשנת 2009.
דיון והכרעה
תקנון חברה, מעמדו והאופן בו יש לפרשו - כללי
28. כקבוע בסעיף 17 לחוק החברות, דין תקנון כדין חוזה בין החברה ובין בעלי מניותיה ובינם לבין עצמם. בהתאם, יש להפעיל עליו את ההלכות הנוגעות לפרשנות חוזה.
29. סעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים"), לאחר תיקונו בשנת 2011 (תיקון מס' 2 לחוק החוזים), קובע כך:
"חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין, ואולם אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו".
30. לאחר שנכנס לתוקפו תיקון מס' 2 לחוק החוזים הבהיר בית המשפט העליון כי התיקון אימץ למעשה את השיטה הפרשנית שנקבעה בהלכת אפרופים [ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991) בע"מ, פ"ד מט(2) 265 (1995)] (הבחינה שתבוצע לא תהא בחינת הלשון בלבד, ואומד דעתם של הצדדים לחוזה יילמד הן מלשון החוזה והן מהנסיבות החיצוניות, כאשר הבחינה תהא מקבילה וחד שלבית), תוך הדגשת מקומה המשמעותי של לשון החוזה בתהליך הפרשנות [רע"א 3961/10 המוסד לביטוח לאומי נ' סהר חברה לתביעות בע"מ, (26.2.2012)]. בית המשפט ציין גם כי לא ניתן לייחס לחוזה פרשנות שאינה מתיישבת עם לשונו, וכן וכי קיימת חזקה שלפיה פרשנות החוזה תואמת את המשמעות הפשוטה העולה מקריאת לשון החוזה.
31. בע"א 1620/16 אופטיקה הלפרין נ' Luxottica Group Spa (21.1.20) נקבע כי "...בבואנו לפרש חוזה, נקודת המוצא היא לשון החוזה, לה משקל כבד ומשמעותי בגיבוש אומד דעת הצדדים...".
עוד נקבע שם כי:
"פסיקתנו הדגישה והטמיעה שני כללים פרשניים: האחד, כי לשון החוזה היא כלי הקיבול של אומד דעת הצדדים, התוחם את גבולות הפרשנות ואינו מאפשר לייחס לחוזה פרשנות שאינה עולה בקנה אחד עם לשונו. השני, כי קיימת חזקה הניתנת לסתירה לפיה פרשנות החוזה היא זו התואמת את המשמעות הפשוטה, הרגילה והטבעית של הכתוב על רקע הקשרו הכללי".
32. זמן לא רב לפני שניתן פסק הדין בעניין אופטיקה הלפרין, ניתן בחודש נובמבר 2019 פסק הדין בעניין ביבי כבישים.
בעניין ביבי כבישים נדון חוזה שעניינו הרחבה ושדרוג של מסילות רכבת, שהיה פועל יוצא של מכרז שקיימה רכבת ישראל בע"מ, והזוכה בו הייתה חברת ביבי כבישים.
שלושת חברי ההרכב הסכימו כי יש להיצמד ללשונו הכתובה של החוזה.
כב' השופט שטיין נימק את האמור לעיל בכך שמדובר בחוזה המחזיק מאות עמודים של טקסט, מפרטים טכניים ותכניות שנבדקו על ידי עורכי דין, ולפי כתבו ומהותו הוא קרוב לחוזה סגור עם התניה מלאה.
כב' השופט פוגלמן נימק את האמור בכך שהחוזה השתכלל בעקבות זכיית המבקשת במכרז ציבורי, ובעקרון השוויון.
כב' השופט גרוסקופף נימק זאת בכך שמדובר בחוזה עסקי שכל הצדדים לו מנהלים עסקים ומיוצגים היטב מבחינה משפטית.
בדחותה בקשה לדיון נוסף בפסק הדין שניתן בעניין ביבי כבישים [דנ"א 8100/19 (19.4.20)] קבעה כב' הנשיאה חיות כי שניים משלושת חברי ההרכב קבעו כי "הלכת אפרופים חלה על כל חוזה וחוזה", וכולם הבהירו כי "לא כל החוזים נולדו שווים", כאשר קביעה אחרונה זו אינה מהווה חידוש הלכתי, מאחר ש"ניתן למצוא בפסיקה לאורך השנים התייחסויות לא מועטות לכך שהעקרונות הפרשניים שנקבעו בהלכת אפרופים עשויים להיות מיושמים באופן שונה בהינתן סוג החוזה ונסיבות כריתתו" (פסקה 14 לפסק הדין).
כן הובאו באותה פסקה דבריה של כב' השופטת ברק-ארז בע"א 2232/12 הפטריארכיה הלטינית בירושלים נ' פארוואג'י, (11.5.2014) כדלקמן:
"דומה שאין חולק על מקומו החשוב והמרכזי של נוסח החוזה בתהליך הפרשנות. עם זאת, שאלת היחס בינו לבין הנסיבות שאפפו את יצירתו והאופן שבו הן צריכות להשפיע על פרשנות החוזה אינה יכולה להיות תלויה רק בטקסט עצמו, וההכרעה בה כרוכה היא עצמה גם באופיו של החוזה ובנסיבות כריתתו. כך למשל, אני סבורה כי אין דומה חוזה שנוסח על-ידי בקיאים ויודעי דת ודין, אשר שקלו כל מילה ותג, לבין חוזה שנוסח על-ידי אנשי מעשה, שכוחם אינו דווקא בניסוחיהם, וזאת על רקע מערכת יחסים נמשכת ביניהם. לכאורה, משקלן של הנסיבות שאפפו את כריתת החוזה צריך להיות משמעותי יותר במקרה מן הסוג השני, בעוד שבמקרה מן הסוג הראשון אמור להינתן משקל מכריע ללשון החוזה, והכול בכפוף לכך שיש לבחון כל מקרה לגופו".
33. לאמור לעיל יש להוסיף כי באשר לתקנונה של חברה, קיימת חשיבות מיוחדת למתן זכות בכורה ללשון התקנון. תקנון הוא גם חוזה הצופה פני עתיד, בו הבהירות, השקיפות והגילוי המלא הם ראשונים במעלה. בנוסף, תקנון אינו משפיע רק על זכויות בעלי המניות, אלא יכול להשפיע גם על זכויותיהם של צדדים שלישיים מסוגים שונים.
כך למשל נקבע בע"א 54/96 הולנדר נ' המימד החדיש תוכנה בע"מ (המימד הרביעי תוכנה בע"מ), פ"ד נב(5) 673 (1998) (להלן: "עניין הולנדר"):
"קיימת חשיבות רבה לגילוי הנאות במיוחד כאשר מדובר בחברה שמניותיה נמצאות בידי הציבור ונסחרות על-ידיו. לא ייתכן לאפשר למעצבי התקנון ולמנסחיו, אפילו הם בעלי שליטה בחברה, להסוות הסכמות שביניהם בנוסח של תקנון שאינו מגלה דבר על אודות הסכמות נסתרות שבין בעלי מניות עיקריים."
בעניין הולנדר התייחס בית המשפט במיוחד לחברה שמניותיה נמצאות בידי הציבור, אך כוחם של הדברים יפה גם למקרים אחרים.
בת"א (מחוזי ת"א) 36415-11-11 דורלם השקעות (1999) בע"מ נ' דלק נדל"ן – נכסים מניבים בע"מ (20.10.14) נקבע כי אמנם תקנון החברה הוא הסכם בין בעלי מניותיה, אך:
"יחד עם זאת, תקנון החברה הוא הסכם פומבי, המוגש לרישום עם רישומה של החברה (ס' 8 לחוק החברות). ככזה הוא אמור להגיע, בין היתר, גם לידיעתם של צדדים שלישיים שלתקנון עשויה להיות השפעה על זכויותיהם"
ובפש"ר (ת"א) 2118/02 זאבי החזקות (נוסדה 1975) בע"מ (בכינוס נכסים) נ' ד"ר ליפא מאיר, עו"ד (20.11.2005) נקבע כך:
"לא עולה מנוסח התקנון אשר יצר את זכות הסירוב הראשונה הגבלה כלשהי על עבירות הזכות. בענין זה מקובלת עלי עמדת הכנ"ר, על-פיה אילו התכוונו הצדדים להגביל את זכותה של לוקסייד לממש את זכות הסירוב באופן עצמאי מבלי לחבור לצד ג', היה הדבר מוצא ביטוי ברור ומפורש בתקנון החברות שבכינוס".
הציטוט האחרון יובא מספרו של י' גרוס חוק החברות (מהדורה חמישית מורחבת, 2016) 151-152:
"מקום שבו לשון התקנון סובלת שתי משמעויות או יותר, תוענק לו המשמעות הנובעת מכוונתם של המנסחים, אך בשום מקרה לא תינתן לתקנון משמעות החורגת מלשונו הברורה. אף אם יוכיחו בעלי המניות כי כוונתם בשעת עיצוב התקנון או שינויו הייתה שונה מהאמור בתקנון, לא יאפשר בית המשפט את הפגיעה בציבור המשקיעים על ידי מתן תוקף ל"כוונתם האמיתית" של המנסחים, אלא עליו להיצמד לנוסח הכתוב של התקנון".
המחבר מציין בהמשך כי קביעה זו מוצדקת במיוחד מקום שמדובר בחברה ציבורית, שמניותיה הוצעו לציבור, אך כפי שנזכר לעיל, כוחה יפה גם בחברות שמניותיהן לא הוצעו לציבור, שאף בהן יכולים להימצא בעלי מניות בשיעורים מזעריים שאינם מעורבים בניסוח התקנון או השינויים שבו, בעלי אגרות חוב, משקיעים שהפכו לבעלי מניות בשלב מאוחר יותר, נושי החברה, ועוד, כאשר זכויותיהם של כל אלה יכולות להיות מושפעות מהתקנון.
34. המבקשת הפנתה בבקשתה לפסיקה ממנה עולה לטענתה כי דרך הפרשנות וההשלמה ללאקונה בתקנון חברה תעשה על ידי בחינת התנהלות הצדדים וכוונת המייסדים. לא מצאתי כי בהפניות אלה יש כדי לשכנע בטיעונה של המבקשת בעניין זה.
בה"פ (מחוזי י-ם) 9007/10 נסים נ' חברת דפוס מאור וולך בע"מ (30.4.10) לא נבחנה התנהלות הצדדים וכוונת המייסדים, והפרשנות לשאלה שבמחלוקת שם נעשתה בעיקר לפי משמעותם הלשונית של הסעיפים הרלוונטיים בתקנון החברה, וההקשרים בין הסעיפים השונים בתקנון, כפי שיש לעשות בענייננו.
בע"א 6496/11 ססבון נ' סולומון (28.1.14) לא נמצאה הוראה מפורשת בתקנון החברה המקנה סמכות למנות דירקטורים, ולפיכך בחן בית המשפט המחוזי את כוונתם הסובייקטיבית של מנסחי התקנון, לאור ניהול החברה בפועל והתנהלות הצדדים, ובית המשפט העליון אישר בפסק הדין בערעור את הדרך בה נהג ואת קביעותיו.
אין זה המצב שבפנינו, כשקיימת הוראה ברורה מאד בתקנון, כפי שנראה להלן, ואין בו כל חֶסֶר.
35. מהאמור לעיל עד כאן עולה כי בפרשנות חוזה מהווה לשון החוזה נדבך משמעותי ולעתים מכריע, וכי אין לאפשר לייחס לחוזה פרשנות שאינה עולה בקנה אחד עם לשונו. באשר לחוזה המגולם בתקנונה של חברה, גוברת אף יותר ההסתמכות על לשון החוזה בעת פרשנותו, נוכח הסתמכות צדדי ג' עליה, ואין לאפשר הכרה בהסכמות שאינן מצויות בתקנון.
מן הכלל אל הפרט – תקנון החברה, האמור בו ופרשנותו
36. אין חולק כי כל תקנוני החברה שלאחר התקנון הגנרי הראשוני שהוגש בשנת 2009, היו בשפה האנגלית. טענת המשיבים כי הדבר נעשה מאחר שהחברה צפתה פני עתיד, והתכוונה לגייס השקעות גם מחוץ לישראל, אושרה על ידי שאול (עמ' 45 ש' 26-29). התקנון הוא, אפוא, חוזה שיוצג גם למשקיעים ובעלי מניות עתידיים, ועליו לשקף בבהירות את החוזה בין החברה ובעלי מניותיה, ובינם לבין עצמם.
37. תקנון החברה שלפנינו הוא חוזה עסקי שנוסח באופן מקצועי על ידי עורכי הדין של החברה (ר' גם תשובת שאול בעמ' 36 ש' 2-3), והמאשרים אותו, בעלי המניות של החברה, הם אנשי עסקים. בנוסף לכך, מדובר בתקנון מפורט, ואף הנושא שבמחלוקת, דהיינו מינוי הדירקטורים, נמצא בו בפירוט, כך שמדובר בחוזה הקרוב מאד לחוזה סגור עם התניות מלאות.
38. עולה מכאן כי אף לפי גישותיהם של כב' השופטים שטיין וגרוסקופף בעניין ביבי כבישים, יש לפרש את תקנון החברה תוך היצמדות ללשונו, אשר לה המעמד הדומיננטי, ואשר חזקה עליה כי היא המייצגת בצורה המלאה והבהירה ביותר את כוונת הצדדים.
39. תקנון 2012 הוא התקנון התקף בחברה, ולשונו בדבר מינוי דירקטורים, פרט לדירקטור מטעם קבוצת מדינה ומטעם גילת – ברורה: דירקטור ימונה או יודח על פי החלטת רוב בעלי המניות. בשום מקום בתקנון לא נזכרת, ולו ברמז, זכותם של המייסדים אשר נקבעה בתקנון קודם (תקנון 2010) ולפיה "כל בעל מניות המחזיק ב-13% או יותר מכלל המניות המונפקות של החברה רשאי למנות דירקטור מטעמו (כולל את עצמו)"
כזכור, תקנון 2010 הוחלף בתקנון 2011 באסיפת בעלי המניות מיום 27.11.11 (אף בתקנון 2011 לא שוירה זכותו של בעל מניות המחזיק בלפחות 13% מהמניות למנות דירקטור מטעמו).
לאחר מכן, אושר באסיפת בעלי המניות מיום 8.5.12 תיקון סעיף 12 בתקנון (העוסק בדירקטורים) ותקנון החברה לאחר האישור הוא תקנון 2012, התקף בעת פטירת המנוח.
40. איני רואה כל אפשרות לקבל את טענת המבקשת כי יש לקרוא אל תוך התקנון אותה זכות שהוקנתה למייסדים לפיה המחזיק ב-13% ממניות החברה יכול למנות דירקטור מטעמו. לשון התקנון ברורה לחלוטין, ולמעט שני חריגים שנקבעו בו לגבי זכותה של קבוצת מדינה ושל גילת למנות דירקטורים מטעמם בהתקיים התנאים הנקובים שם, יתר המינויים ייעשו בהתאם להחלטת רוב בעלי המניות.
41. אין לשכוח כי לחברה יש בעלי מניות נוספים לאלה העיקריים. כך, באסיפת בעלי המניות מיום 27.11.11 צוינו כנוכחים, בנוסף לבעלי המניות העיקריים, עוד 8 בעלי מניות ששיעור אחזקותיהם בחברה נע בין 0.1% ל-2.58% (4 מהם נכחו באסיפה בפועל ו-4 נוספים באמצעות יפוי כוח). סיכום אחזקות בעלי המניות הנוכחים הסתכם ב-97.27%, כך שקיימים בעלי מניות נוספים שאחזקותיהם במניות נמוכות. ראיה לכך מצויה בנספח C להסכם ההשקעה עם מדינה בו מופיעים שמותיהם של 13 משקיעים קטנים בעלי אחזקות נמוכות בחברה.
הקביעה כי תקנונה של חברה אינו יכול לכלול הסכמות נסתרות או מוסוות (ר' עניין הולנדר), היָפָה למעשה לכל חברה, נכונה על אחת כמה וכמה במצב הנזכר לעיל של בעלי מניות נוספים עם אחזקות נמוכות, הדומה יותר למצב חברה שמניותיה נמצאות בידי הציבור, כפי שנזכר בעניין הולנדר.
42. לא רק זאת, אלא שלאחר קבלת תקנון 2010 הצטרפו לחברה שני משקיעים חדשים, קבוצת מדינה וגילת, שכל אחד מהם השקיע מאות אלפי דולרים, בתמורה לכ-10% ממניות החברה. אף משקיעים אלה מושפעים מסוגיית מינוי הדירקטורים, אך המבקשת לא הוכיחה כי ידעו שלמייסדי החברה קיימת זכות עבר למנות כל אחד דירקטור מטעמו, וכי הסכימו להותרת זכות עבר זו של המייסדים.
באשר לגילת, אישר שאול בעדותו כי התקנון שהוצג לגילת הוא התקנון שאושר באסיפת בעלי המניות מיום 27.9.11 (עמ' 12), כלומר תקנון 2011, הכולל סעיף כי מינוי דירקטורים ייעשה בהחלטת רוב בעלי המניות.
באשר לקבוצת מדינה נשמעה עדותו של עו"ד חרחס, מי שייצג את קבוצת מדינה בהסכם ההשקעה, ולאחר מכן שימש ומשמש דירקטור מטעמה בחברה. עו"ד חרחס העיד בתצהירו ובעדותו כי הזכות שהוענקה לקבוצת מדינה למינוי דירקטור, הייתה זכות עודפת על זכויות בעלי המניות האחרים, כי במסמכים שהועברו אליו על ידי החברה נכלל רק תקנון 2009 (עמוד אחד של תקנון גנרי), כי לא ידע על קיומו של תקנון 2010 ועל כך שלמייסדים קיימת זכות למנות דירקטור, וכי אילו היה יודע על כך וכי המייסדים טוענים שזכות זו נשמרה להם גם לאחר שמדינה הצטרף לחברה ותוקנו תקנוניה, היה מתנגד לכך בכל תוקף, ואף מגיש תביעה נגד החברה (עמ' 64 ש' 26 – עמ' 65 ש' 6).
שאול אישר בחקירתו כי התקנון שצורף כנספח "E" להסכם עם מדינה הוא התקנון הגנרי של החברה משנת 2009 (עמ' 25), אך טען חרף זאת כי הציג את תקנון 2010 לעורכי הדין מטעם מדינה קודם לחתימת ההסכם (עמ' 27-28).
בהינתן העובדה כי תקנון 2010 כלל לא נרשם ברשם החברות, ומהתרשמותי מעדויותיהם של עו"ד חרחס ושל שאול (ר' על כך גם בהמשך), לרבות מן העובדה כי להסכם מדינה צורף תקנון 2009 ולא תקנון 2010 חרף טענת שאול בדבר הצגתו בפני ב"כ מדינה, וכן נוכח מצבה הקשה של החברה באותה עת ונכונותה להסכים לדרישות קבוצת מדינה כתנאי להשקעתה בחברה (ר' פירוט והפניה בסעיף 50 להלן) אני מקבל את גרסת עו"ד חרחס כפי שהובאה לעיל. מובן שיש בכך כדי לחזק את המסקנה כי זכותם ההיסטורית של המייסדים למינוי דירקטור על ידי מי שיש לו לפחות 13% מהמניות, לא נותרה בתוקף לאחר שנכנסו לחברה משקיעים נוספים.
43. תמיכה נוספת בעמדת המשיבים נעוצה בפרוטוקול ישיבת האסיפה הכללית מיום 8.5.12, בה הובאו לאישור התיקונים בסעיף 12 לתקנון החברה על מנת להוסיף את זכותה של גילת למנות דירקטור מטעמה.
באותה ישיבה, ולאחר שיועצה המשפטי של החברה, עו"ד מרכוס, הסביר את מטרת התיקון, ציין עו"ד חרחס (הדירקטור מטעם קבוצת מדינה) כי:
"…such Amendment grants a specific shareholder a privilege that other shareholders are not entitled to, and asked whether such provision is permissible".
על כך ענה עו"ד מרכוס את התשובה הבאה:
"…it is indeed, and that a similar provision grants a similar privilege to Victor and Eitan Medina (together, the Medina Family)".
יועצה המשפטי של החברה מאשר, אפוא, באותה אסיפה, כי התיקון לתקנון מעניק לגילת זכות עודפת שבעלי מניות אחרים אינם זכאים לה, וכי לקבוצת מדינה קיימת זכות דומה.
קשה לתאר דברים ברורים מאלה, שנאמרו בישיבה בה נכח שאול, והמנוח היה מיוצג באמצעות proxy.
אין לקבל את ההסבר שניתן לחילופי דברים אלה על ידי המבקשת, כאילו כוונת השואל, עו"ד חרחס, באמירתו לגבי "בעלי מניות אחרים", הייתה לבעלי מניות שאינם המייסדים, שכן בעלי המניות האחרים שאינם המייסדים היו בעלי אחזקות נמוכות בהרבה, ולא נראה סביר כי מי מהמעורבים סבר כי מגיעה להם זכות למנות דירקטור. ברי, אפוא, כי הכוונה הייתה לבעלי המניות המייסדים, שלא ניתנה להם אותה זכות למינוי דירקטור, אשר ניתנה לגילת ולמדינה.
אמנם, יש לתהות מדוע הועלתה השאלה באסיפה על ידי עו"ד חרחס, בו בזמן שגם בעלי המניות מטעמם פעל זכו בפריבילגיה דומה, אך משלא נשאל על כך בחקירתו, אין לשער השערות איזו תשובה היה עונה על שאלה כזו.
44. טענותיה של המבקשת נגד הפרשנות המילולית הברורה ביותר העולה מתקנון החברה, כאילו היה כאן סוג של "השחלה" במובנה העממי, על ידי מאן דהוא, אינן יכולות לעמוד מול מצב כה ברור, וכשלשון התקנון אינה משתמעת לשתי פנים.
הגם שכך הדבר, ועל מנת שהנייר לא יימצא חסר, אתייחס להלן לטענותיה לגופן.
45. טענת המבקשת כי לא צוין בהסכמים עם קבוצת מדינה ועם גילת כי המייסדים מוותרים על זכות מינוי הדירקטור שהוקנתה לכל אחד מהם, וכי יש ללמוד מכך על אי ויתור כאמור, אינה יכולה לעמוד, שכן לא הוכח כי המשקיעים ידעו על זכות זו, ולמעשה הוכח שלא ידעו עליה ועל הטענה כי היא ממשיכה להתקיים, ובוודאי שלא היה עליהם לדעת על הזכות, משתקנון 2010 לא נרשם ברשם החברות.
46. המבקשת טענה כי בהסכם מיום 15.3.11 בו השקיע המנוח 55,000 $ בחברה נכלל סעיף לפיו ידוע למשקיע כי החברה מתעתדת להקצות מניות למשקיעים נוספים לפני או במעמד תאריך הסגירה (The Closing Date), וכי הדבר ייעשה באותם תנאים של ההסכם הנוכחי (דהיינו, מצבם יושווה לזה של המייסדים, בלי לגרוע מזכויות המייסדים).
המבקשת ראתה בכך התחייבות של החברה כי השקעת המשקיעים החדשים (קבוצת מדינה וגילת) תיעשה באותם תנאים, אך התברר כי הסכם ההשקעה של המנוח נעשה במתכונת של הסכמי friends & family בהם גויסו סכומי השקעה נמוכים יחסית תמורת מספר קטן של מניות (שברי אחוזים בדרך כלל) שהוקצו למשקיעים. ברור כי הכוונה בסעיף הנזכר לעיל לא הייתה להסכמי השקעה עם משקיעים בסדרי גודל גדולים הרבה יותר, שבאותו זמן לא היו עדיין על הפרק (ר' עדותו של ליאור, עמ' 108 ש' 11-14), ואשר ייחתמו איתם הסכמים נפרדים לאחר מו"מ. יש לזכור כי תאריך הסגירה הנזכר בהסכם ההשקעה (17.4.11) כתאריך סופי של הקצאת המניות למשקיעים בסבב הזה, חל לפני הסכם ההשקעה עם מדינה, שנחתם רק ביוני 2011, כך שהסעיף עליו מתבססת המבקשת אינו חל בכל מקרה על ההסכם עם מדינה (וגם לא על זה עם גילת). זאת ועוד, גם הראיה של אותו סעיף כהתחייבות של החברה בעניין סעיף הדירקטורים אינה נקיה כלל מספקות.
מאותם טעמים אין גם לקבל את הטענה לחוסר היגיון בכך שהמנוח השקיע 55,000 $ בחברה ובמקביל ויתר על זכותו למנות דירקטור, שכן הסכם ההשקעה שלו נעשה לפני המו"מ וההסכם עם קבוצת מדינה, ואף לא היה צורך לשנות את התקנון בגינו.
47. באשר לטענת המבקשת כי לא הוסבר באסיפה הכללית מ-27.9.11 דבר על השינוי המהותי בתקנון לגבי הזכות למינוי דירקטורים, ומכאן יש ללמוד כי לא הייתה כוונה לשנות זכויות אלה, יש להשיב כי:
א. תקנון 2010 הוחלף במלואו בנוסח אחר של תקנון. שאול וליאור הסבירו כי משרד עורכי הדין החדש שטיפל בענייני החברה סבר מטעמיו כי יש להחליף את התקנון (עדות שאול עמ' 35 לתקנון ש' 9-11, 24-25; עדות ליאור עמ' 98 ש' 36, עמ' 102 ש' 15-18), והחלפה זו כללה שינויים מהותיים רבים, ולא רק בעניין מינוי הדירקטורים. באסיפה הכללית לא התעכבו על כל שינוי ושינוי.
ב. ליאור העיד כי מייסדי החברה נהגו להתעדכן, להתכנס, לקבל הסברים, לא ביחד עם עורכי הדין דווקא, וכולם הכירו היטב מה קורה ועל מה מוותרים (עמ' 96 ש' 33 – עמ' 97 ש' 5). גם המבקשת טענה לכך שהחלטות רבות בחברה התקבלו בשיחה בין בעלי המניות, שהיו מורגלים בעבודה משותפת לא פורמלית, וכי לפרוטוקולים הרשמיים הגיעו רק ההחלטות ולא בהכרח כלל הדיונים שהובילו לקבלתן. משום כך, אין לשלול כי דווקא בשל התנהלות זו, לא היה צורך להרחיב את הדיבור באסיפת בעלי המניות על הסכמות שכבר התקבלו בין המייסדים בדיונים לא פורמליים.
ג. לקראת שתי אסיפות בעלי המניות, זו ב-27.9.11 בה אושר תקנון 2011 וזו ב-8.5.12 בה אושר תקנון 2012, נשלח לכל אחד מבעלי המניות מבעוד מועד סדר היום של האסיפה כולל נספחיה, באופן שניתן היה לעבור על החומר ולהכירו היטב.
להזמנה לאסיפה מיום 12.5.12 צורף נוסח מתוקן של סעיפים 12.3(ד) – 12.3(ז) לתקנון, שכן השינוי היחיד בתקנון היה בסעיפים אלה. קשה מאוד להלום כי המנוח ושאול לא קראו, לא הבחינו ולא הבינו למקרא הסעיף כי לקבוצת מדינה ולגילת הוענקה זכות עודפת של מינוי דירקטור, שלא הוענקה לבעלי המניות האחרים, לאור סעיף 12.3 (ז) שקבע כי: "למעט כאמור בתקנות 12.3(א) ו-12.3(ד), כל מינוי ו/או סיום כהונה של דירקטור יעשה בהחלטה של רוב בעלי המניות בחברה".
48. גם הטענה כי תקנון 2011 הוכן רק בשל ההסכם עם אלי קמפו (מנכ"ל החברה דאז) אשר קבע כי ימונה כדירקטור אינה יכולה לסייע בידי המבקשת. תקנון 2011 אושר באסיפת בעלי המניות מיום 27.11.11 ואין מחלוקת כי נערך הן בשל הסכם קמפו והן בשל הסכם מדינה. לפני כן עמדה להתקיים אסיפת בעלי מניות ביום 25.9.11 לאישור תקנון, אך זו לא התקיימה בסופו של דבר, והתקנון שהתבקש אישורו לא אושר. יכול ואותו תקנון הוכן בשל הסכם קמפו בלבד, אך למדנו בינתיים, שמשרד עורכי הדין החדש של החברה ביקש להחיל תקנון חדש לגמרי על החברה, ולאו דווקא מטעמי ההסכם. בנוסף, בהתכתבות בין ליאור לבין עו"ד חרחס לפני האסיפה שנועדה להתקיים ב-25.9.11 (נספח 11 להמ' הפתיחה), נכתב על ידי ליאור כי קבוצת מדינה היא בעלת אינטרס מובהק באישורו של התקנון. מכל מקום, אין לאותו תקנון חשיבות, מאחר שלא אושר.
49. טענת שאול כי לשאלתו טרם קיום אסיפת בעלי המניות ביום 27.11.11 השיב לו עו"ד מרכוס, כי אין בתקנון החדש כל פגיעה בבעלי המניות הקיימים טרום השקעת מדינה, וכי אילו היה יודע על פגיעה כזו לא היה מאשר את תקנון 2011 (עמ' 14 ש' 12-18, עמ' 15 ש' 21-27), אף היא אינה יכולה לסייע בידי המבקשת.
פרט לעדותו של שאול לא הייתה לטענה זו כל תמיכה (יש לזכור גם את מערכת היחסים העכורה הקיימת בינו לבין החברה ולפחות חלק מבעלי מניותיה), לא כל שכן, כאשר מדובר בעדות שמיעה שאינה קבילה.
אילו חפצה המבקשת לחזק טענה זו, היה עליה לזמן לעדות את עו"ד מרכוס, יועצה המשפטי דאז של החברה, אך זאת לא עשתה. אין ספק כי היה גם בידו לשפוך אור נוסף על שינויי התקנון בשנים 2011 ו-2012, אך כאמור לא זומן הוא למתן עדות.
50. באשר לטענת המבקשת בדבר חוסר הסבירות בוויתור המייסדים בכלל והמנוח בפרט על זכות מהותית שהייתה להם בצורה שאינה מפורשת וברורה, יש להשיב כי הוויתור הנ"ל השתקף באופן ברור בתקנוני 2011 ו-2012, בהם לא הופיעה יותר זכות זו, ונקבע מנגנון אחר למינוי דירקטורים.
סביר דווקא, כי אילו חפצו המייסדים לשייר את זכותם מתקנון 2010, היה מוצא הדבר את ביטויו בסעיף 12 לתקנונים שהחליפו אותו.
לאמור לעיל, יש להוסיף גם את דברי ליאור על מצבה הקשה של החברה עובר להשקעת מדינה, על כך שאלמלא השקעה זו הייתה החברה פושטת רגל, על נכונותם של כל המייסדים להסכים בשל כך לדרישות מדינה ולהענקת זכות חריגה תוך ויתור על זכויותיהם, ותוך מודעות מוחלטת לכך (עמ' 97 ש' 4-13).
51. אין לקבל גם את טענת המבקשת כי העובדה שלא נעשה שימוש בסעיף מינוי וסיום כהונת דירקטורים "החדש" עד לפטירת המנוח, מצביעה על כך שאיש לא חשב כי זכות המייסדים למינוי דירקטור אינה קיימת עוד.
החברה ובעלי מניותיה יכולים להחליט האם לעשות שימוש בסעיף או לא. ועשיית שימוש או אי עשיית שימוש בסעיף היא רשות ולא חובה, ואין בה כדי לחזק טענה כאילו לסעיף ישנם חריגים שאינם כתובים בתקנון.
הוא הדין באשר לטענת המבקשת המתייחסת לתשובת בא כוח החברה (ממשרד עו"ד יגאל ארנון) מיום 24.1.19 לפנייתה למינוי רונן שחר כדירקטור מטעמה בחברה. בין היתר נכתב במכתב התשובה כך:
"1. במכתבכם צוין כי מר חיים שקד ז"ל היה בעל זכות למינוי דירקטור.
2. דא עקא, שלמיטב ידיעת מרשתנו, למר חיים שקד ז"ל לא הייתה זכות למנות דירקטור וכהונתו כדירקטור (עד יום פטירתו) נעשתה מכח היותו דירקטור ראשון ו/או מכח אסיפת בעלי מניות שמינתה אותו כדירקטור.
3. לאור האמור, נדמה כי לגב' שקד, ככל והיא היורשת של מר שקד ז"ל (ואיננו קובעים עמדה בעניין זה) אין זכות למנות דירקטור כזה או אחר.
4. ..................."
ב"כ החברה לא הפנו אומנם לסעיף 12.3(ז) לתקנון 2012, אך תשובתם משקפת את עמדת החברה כי אין מקור המסמיך את המנוח, כבעל מניות בחברה, למנות דירקטור בחברה, ולפיכך אין גם למבקשת, יורשתו, זכות שלא הייתה למנוח.
כך גם לגבי טענת המבקשת כי מיקו ציין בפניה ב"שבעה" על המנוח כי הוא סבור שיש לאפשר לה למנות דירקטור בחברה, כפי שהיה זכאי בעלה המנוח במשך השנים, ואין היגיון כי החברה לא תאפשר לה זאת.
אין באמירה זו כדי ללמד על ידיעה ברורה של מיקו על קיום זכות המבקשת למינוי דירקטור, אין בה התייחסות לתקנון החברה ולדברים המפורשים הכתובים בו, ובוודאי שלא ניתן לבסס עליה סטיה מהוראותיו המפורשות של התקנון.
52. המבקשת הסתמכה בעיקר על עדותו ותצהירו של שאול, מאחר שהיא עצמה לא הייתה מעורבת בענייני החברה, כך לפי עדותה הברורה.
שאול ניסה פעמים רבות במהלך עדותו להרחיב את תשובותיו מעבר לשאלות אותן נשאל (למשל, ר' עמ' 30 ש' 11-27). בנוסף לכך, התגלו בעדותו מספר סתירות.
כך, העיד שאול בסעיף 6 לתצהירו כי תקנון 2010 הוצג למשקיעים פוטנציאליים בחברה, ובהם קבוצת מדינה וגילת כתקנון מחייב באותה עת. בעדותו חזר בו שאול מטענה זו לגבי גילת, ואישר כי לגילת הוצג תקנון 2011 (עמ' 11 ש' 21 – עמ' 12 ש' 7, עמ' 28 ש' 25). גרסתו לגבי הצגת תקנון 2010 למדינה נדחתה, גם נוכח העובדה כי להסכם עם מדינה צורף התקנון הגנרי שהיווה חלק ממסמכי הייסוד של החברה בשנת 2009.
סתירה נוספת התגלתה כאשר שאול השיב בחקירתו כי לא טיפל בהסכם בין החברה לבין מדינה (עמ' 21 ש' 17-20). לאחר מכן התברר כי בהליך משפטי אחר השיב שאול כי כמנכ"ל החברה היה שותף לתהליך המו"מ (מוצג מש/1). בהמשך חקירתו אישר שאול כי השתתף בתהליך הדיו-דיליג'נס שהתקיים במשרדי החברה, והיווה חלק מהמו"מ.
בעניין נוסף נשאל שאול מה הייתה עמדתו לגבי מכתבה של המבקשת לחברה מיום 9.1.19 (נספח 4 לתצהירה), בו הודיעה כי היא מבקשת למנות דירקטור מטעמה בחברה. שאול השיב כי מאמצע דצמבר 2018 היה מנכ"ל החברה עם רגל אחת בחוץ, היה כבר בחופשה ועבד על הכנת ערעור לבית המשפט העליון בעניין הליך אחר של תביעת מדינה (עמ' 36 ש' 11-17, 21, 33-35). לאחר מכן השיב שאול כי לא הייתה לו עמדה בנושא, כי לא הגיב עליו, כי ראה אותו רק בדיעבד, וכי נתן למשרד עו"ד ארנון הנחיות לבדוק את הנושא, ולא הנחיות לדחות את בקשת המבקשת (עמ' 37 ש' 1-13). שאול חזר וטען כי לא נתן הנחיה למשרד עו"ד ארנון להוציא את מכתב התשובה למבקשת מיום 24.1.19 (נספח 5 לתצהיר המבקשת). הוא הוסיף גם כי המכתב הוצא לאחר שהודיע על התפטרותו מתפקידו כמנכ"ל בחברה, וכי לא היה מעורב כבר, שכן היה שקוע בענייניו הפרטיים (עמ' 37 ש' 14-21).
דא עקא, בהמשך החקירה התברר כי התפטרותו של שאול מתפקידו כמנכ"ל החברה נכנסה לתוקף רק ביום 15.4.19 (מש/3), וכי מתכתובת מייל בין החברה לבין בא כוחה ממשרד עו"ד יגאל ארנון (מש/2) עולה כי בתשובה לפניית ב"כ החברה מיום 22.1.19 לקבל הערות לטיוטת מכתב תשובה למבקשת שהועברה לחברה, השיב שאול באותו יום כי הוא אמור להיפגש למחרת עם מיקו, ולדון גם בנושא זה. למחרת, 23.1.19, העבירה שרה, מזכירת החברה, תשובה לב"כ החברה, אשר בתחילתה נכתב: "להלן סיכום הפגישה של מיקו ודוד היום", ולאחר מכן נכתב: "ניתן להוציא את המכתב בנוסח שהוכן על ידך". ניסיונותיו של שאול בהמשך לטעון כי לא עולה מהאמור לעיל כי אישר את הוצאת המכתב, נדונו לכישלון, מה גם שהיה מכותב למייל של שרה לב"כ החברה, ואישר כי לא הגיב עליו (עמ' 39 ש' 1-3).
אין צורך לומר כי יש באמור לעיל ללמד כי ניתן אישור של שאול לב"כ החברה להוציא את מכתב התשובה, בסתירה לתשובותיו הראשונות, וכי משכך הדבר, הרי האישור להוציא מכתב סירוב לפניית המבקשת, מעורר גם שאלות לגבי עמדתו הנוכחית של שאול באשר לזכותה של המבקשת למינוי דירקטור.
53. מהאמור לעיל עולה כי נוכח אופן מתן תשובותיו של שאול, הסתירות שהתגלו בהן, כפי שפורט לעיל, והסכסוך בינו לבין החברה וחלק מבעלי מניותיה, יש להתייחס בזהירות לגרסתו של שאול עליה הסתמכה המבקשת.
אוסיף כי כפי שצוין לעיל, אפילו הייתה מתקבלת גרסתו של שאול במלואה, לא ניתן היה להיעתר למבוקש בהמ' הפתיחה וליתן הצהרות והוראות העומדות בניגוד ללשונו הברורה של תקנון החברה.
54. בהמ' הפתיחה הועלו טענות של זיוף, מרמה ומצג כוזב, בעיקר לגבי רישום תקנון החברה ביום 7.9.11 ברשם החברות, שעה שאין מחלוקת שהחברה לא אישרה תקנון זה. בסיכומי המבקשת לא נטענו טענות בקשר לכך, ובצדק, שכן לא הוצגו ראיות הקושרות מי מהמשיבים לטענות קשות אלה, מה גם שקיימת הסכמה אלו מתקנוני החברה הם תקנונים תקפים, כל אחד בשעתו.
55. המבקשת העלתה בהמ' הפתיחה טענות נוספות נגד החברה.
באשר לטענת המבקשת כי החברה קיבלה החלטות מהותיות ללא השתתפות דירקטור מטעמה של המבקש בישיבות הדירקטוריון, הרי בהעדר זכאות של המבקשת למינוי דירקטור מטעמה, דין טענות אלה להידחות.
טענה עיקרית של המבקשת הייתה בעניין מידורה מקבלת חומר הנוגע לחברה, אשר היא זכאית לקבלו כבעלת מניות, כפי שבעלי מניות אחרים קיבלו ומקבלים אותו. המבקשת הביאה דוגמאות לאמור לעיל, שעה שפניותיה ופניות באת כוחה לא נענו כלל, או נענו באופן חלקי בלבד.
אין ספק כי המבקשת צודקת בטענותיה אלה, לא רק בהיבט המוסרי, אלא גם בהיבט המשפטי. התנהלות החברה בעניין זה הייתה לקויה ובלתי הולמת בעליל.
גם המשיבים הכירו בכך, וכבר בישיבת קדם המשפט הראשונה אישר ב"כ המשיבים כי הוא מסכים לזכותה של המבקשת לקבלת מסמכים, מסר שלושה דוחות למבקשת והתחייב כי "כל מסמך שבעל מניות זכאי ורשאי לקבל היא תקבל".
חרף האמור לעיל לא קיבלה המבקשת לאחר אותו דיון מסמך שהיה עליה לקבל. ליאור טען בעדותו כי כשבוע לפני דיון ההוכחות, במסגרת ישיבה במשרד עוה"ד, בדק את נושא הדיווחים למבקשת, ולדבריו, מנהלת התפעול של החברה מסרה לו כי רשימת בעלי המניות שהועברה לה על ידי מזכירת החברה במסגרת חפיפה שבוצעה, לא כללה את כתובת המייל של המבקשת, והוא הורה לה להוסיפה מייד (עמ' 89 ש' 2-17). ליאור, דירקטור בחברה, הצהיר גם במעמד עדותו כי "אני מוכן לקחת על עצמי לוודא שתמיד גב' שקד תקבל את הכל, כי אני לא רואה סיבה שלא" (עמ' 89 ש' 17-19).
בסיכומי ב"כ המשיבים נאמרו דברים ברורים ממש בעניין זה (עמ' 142 ש' 25-31):
"כב' השופט: ואין לכם וודאי התנגדות לכך שכל מסמך שיועבר לבעלי מניות בחברה, יועבר כמובן במקביל ובאותו מועד גם לגב' שקד.
עו"ד פפר: על פי בקשתו של ליאור נווה, הוא יצא החוצה, יקבל את המייל העדכני, האחרון שגב' שקד תבקש שאליו יישלחו כל המסמכים, שכל בעלי המניות זכאים לקבל. ולצורך העניין הוא יוודא שהמייל הזה יוצא, ישים את זה בתוך התהליך, בכתובות של כולם, בתפוצה של כולם, בתפוצת בעלי המניות והיא תקבל את זה יחד עם כולם. לא אחרי כולם אלא יחד עם כולם".
בהמ' הפתיחה לא התבקש סעד בעניין זה, ולכן לא יינתן גם תוקף של פסק דין להתחייבויות אלה, אך יש לראות בהן התחייבות של החברה ושל ליאור, המתווספות לחובות הקבועות בדין, וכשלעצמי, אני משוכנע כי לאחר התנהלותה הלקויה של החברה בעניין זה, לא יהא צורך עוד להידרש לכך, שכן התחייבויות אלה יקוימו במלואן.
56. בעדותה הביעה המבקשת כעס ותרעומת על החברה ועל חלק מבעלי מניותיה, על כך שלא הגיעו להלווית המנוח, לא ל"שבעה", ואף לא פרסמו מודעת אבל, וזאת לאחר שנים ממושכות בהן שירת את החברה בנאמנות והיו ביניהם יחסי חברות (עמ' 54 ש' 18-21). דבריה של המבקשת נאמרו בכאב רב, וניתן בהחלט להבינם, אך השלכותיהם הן בפן המוסרי בלבד.
גב' שקד הוסיפה גם כי ציפתה לכך שלאחר פטירת המנוח יבואו אלה שהיו איתו עשר שנים, ויגידו לה: "גברת שקד, זה היה המקום שלו, זה היה הכיסא שלו והוא מגיע לך" (עמ' 54 ש' 24-25). לציפיה זו שעניינה מינוי הדירקטור, יש כמובן גם פן משפטי בולט, אשר על יסוד כל שנאמר עד כאן, ועל פי הדין, אין היא יכולה להתממש.
המשיב 5
57. לאור תוצאות ההליך, אין צורך להתייחס לטענות המשיב 5. אציין רק כי לא מצאתי לקבל את טענותיו להעדר עילה, שכן תוצאות ההליך עלולות או עשויות להשפיע גם עליו כאחד מבעלי המניות העיקריים בחברה, ולכן הייתה חובה לצרפו כמשיב.
סיכום
58. בפסק דין זה נבחנה השאלה, האם חרף לשונו הברורה של תקנונה התקף של החברה, כי מינוי דירקטור ייעשה בהחלטה של רוב בעלי המניות בחברה (פרט לזכות עודפת שהוקנתה לקבוצת מדינה ולגילת למנות דירקטור, כל אחת מטעמה, בכפוף לתנאים שבתקנון), נשמרה למייסדי החברה זכות שהוקנתה להם בתקנון מוקדם יותר, למנות כל אחד דירקטור מטעמו.
התשובה המוחלטת בעניין זה היא כי לא נשמרה זכות כאמור למייסדים, וזאת משני טעמים, שהעיקרי שבהם הוא, כי תוצאה זו אינה מתיישבת באופן כלשהו עם לשונו ומילותיו של התקנון, ובנוסף, לא ייתכן מצב של קיום הוראה נסתרת בתקנון עליו נסמכים לא רק מייסדי החברה, אלא גם בעלי מניות אחרים, משקיעים בחברה, וצדדים שלישיים שונים.
הטעם השני הוא, כי המבקשת לא הצליחה להוכיח כי הכוונה הסובייקטיבית בתקנון הייתה לשייר זכות זו של המייסדים, אך אדגיש כי אפילו הייתה מוכחת כוונה כזו, הייתה ניגפת היא מפני הטעם הראשון.
59. המסקנה היא, אם כן, שעם פטירתו של המנוח התפנתה משרתו כדירקטור בחברה (סעיף 12.6 לתקנון 2012), ולמבקשת, כיורשת מניותיו של המנוח בחברה, אין לפי התקנון האמור זכות למנות דירקטור מטעמה, כשם שלמנוח לא עמדה זכות כזו עובר לפטירתו. הזכות למינוי דירקטור מסורה לפי התקנון להחלטת רוב בעלי המניות בחברה.
60. אשר על כן התובענה נדחית.