בית משפט השלום בתל אביב – יפו
ת"א 59806-06-18 אימה ואח' נ' קקאו סנטר ניהול בתי קפה בע"מ ואח'
לפני כבוד השופט נמרוד אשכול
התובעים:
1.אמל פני אימה
2.נתנאל חי גוטגלס
3.סאנקאו בע"מ
באמצעות ב"כ עוה"ד מוריס דוד
נגד
הנתבעים:
1.קקאו סנטר ניהול בתי קפה בע"מ
2.אייל אליהו
באמצעות ב"כ עוה"ד דוד קוגן
פסק דין
רקע עובדתי
1. התובעים 1 ו-2 הם המייסדים של התובעת 3 אשר חתמו בשמה על ההסכם מול הנתבעת 1, טרם הקמתה של נתבעת 3. התובעת 3 היא חברה בע"מ בבעלות התובעים 1 ו-2 העוסקת בניהול בתי קפה בשיטת הזכיינות. הנתבע 2 הוא בעל מניות ומנהל בנתבעת 1 (להלן "הנתבעת" / "קקאו") בתקופה הרלוונטית לפסק דין זה.
2. ביום 14.3.2016 כרתו הנתבעת 1 והתובעים 1 ו-2 הסכם זכיינות (להלן "ההסכם"), ההסכם צורף כנספח א' לכתב התביעה. בהסכם צוין כי התובעים 1 ו-2 הם "חברה בהקמה". ההסכם הוא הסכם זכיינות שמטרתו הקמת והפעלת בית קפה שיישא את סימן המסחר של הנתבעת במרכז מסחרי בבת ים, שנבנה בעת כריתת ההסכם. כותרתו של ההסכם היא 'הסכם זיכיון'.
3. בנספח א' להסכם, שכותרתו 'נספח תנאים מסחריים' (צורף כנספח ב' לכתב התביעה) ,פורטו התנאים השונים להסכם הזיכיון. מועד תחילת הסכם הזיכיון הראשון לא נכתב. בהתאם לכך, בסעיפים ה' ו-ח' לנספח ,אשר דורשים התייחסות ספציפית לתאריכים, סומן קו ריק ולא צוין לידו כל תאריך. בהסכם נקבע כי התובעים ישלמו לנתבעת 200,000 ₪ בצרוף מע"מ ביום חתימת ההסכם עבור דמי זיכיון.
4. בנספח ה' להסכם שכותרתו 'נספח ליווי' נכתב כי חברת קקאו הרצליה בע"מ (להלן "היועץ") תלווה את הזכיין במהלך הקמת הסניף. בנספח זה מצוינות פעולות רבות שעל היועץ לעשות בהליכי ההקמה. כן נכתב כי בעבור הייעוץ ישלמו התובעים ליועץ 60,000 ₪ בצרוף מע"מ.
5. התובעים מסרו לנתבעים שני שיקים בסך כולל של 260,000 ₪. שיק אחד על סך 250,000 ₪ שמועד פירעונו 10.7.2016, ושיק אחד על סך 10,000 ₪ שמועד פירעונו 13.4.2016 .
בהקשר לאמור יודגש כי בסעיף 7.1 להסכם נכתב כי "דמי הזיכיון לא יוחזרו לזכיין בשום מקרה".
6. ביום 13.7.2017 נחתם הסכם שכירות בין הנתבעת לבין בעלות הנכס (בת ים ביץ' אל אלא סי בע"מ ו-רויאל אם. בי. אם), נספח ב' לתצהיר הנתבעים.
7. בחודש אוגוסט 2017 שלחה הנתבעת מסרון בו עדכנה כי בקרוב המתחם המסחרי יקבל טופס 4 (נספח ג' לתצהיר הנתבעים). בחודש ספטמבר 2017 נשלחו מספר מסרונים בין הצדדים אשר כללו עדכונים בדבר ההיתרים שניתנו למרכז המסחרי האמור (נספחים ד' - ו' לתצהיר הנתבעים).
8. ביום 11.2.2018 שלחו התובעים לנתבעת מכתב 'הודעה על ביטול הסכם זיכיון מיום 14.03.16' (נספח ו' לתביעה). הטענה המרכזית לביטול ההסכם לפי המכתב, היא העובדה שהנתבעת התחייבה "להקצות לזכיינים נכס בשטח של כ – 180 מ"ר אשר נבנה בטיילת סאן בבת ים לצורך הפעלת בית הקפה קקאו והכל לא יאוחר מחודש אפריל 2017" (ראה סעיפים 2, 4 ו-5 לעניין המועד שהובטח חודש אפריל 2017 וכן הסכמה לארכה במועד המסירה, חודש נובמבר 2017). במכתב האמור דרשו התובעים את השבת מלוא הכספים ששולמו לנתבעת, 260,000 ₪ ,בתוספת של 70,000 ₪ בגין הפרת ההסכם.
עיקר טענות הצדדים
9. מאחר והנתבעת לא הסכימה לדרישת התובעים לבטל ההסכם ולהשיב להם הכספים ששילמו, הגישו התובעים ביום 26.06.2018 תביעה על סך 389,245 ₪. לטענתם, שילמו לנתבעים סכום כולל של 260,000 ₪ עבור קבלת זיכיון, הדרכה וליווי להקמת בית קפה ברשת קפה קקאו, אשר יפעל בנכס שמוקם בטיילת סאן בבת ים. לעמדתם, למרות שהתובעים הסכימו מעת לעת להאריך לנתבעים את המועד למסירת החזקה בשטח המסחרי (סעיף 4 לכתב התביעה), הנתבעים הפרו פעם אחר פעם את התחייבותם למסור החזקה בנכס. מדובר במספר הפרות, שהאחרונה בהן היא בחודש נובמבר 2017 (סעיף 23 לכתב התביעה). התובעים טוענים כי "הולכו שלל ע"י הנתבעים" (סעיף 24 לכתב התביעה). מבלי לגרוע מהאמור בכתב התביעה, טענתם היא שהנתבעים הפרו הפרה יסודית את ההסכם "תוך התנהלות הנגועה במרמה וחוסר תום לב ותוך עשיית עושר ולא במשפט" (סעיף 39 לכתב התביעה) וכי יש לחייבם לשלם לתובעים כמפורט בכתב התביעה.
10. הנתבעים הגישו כתב הגנה. מבלי לגרוע מהאמור בו, עיקר טענותיהם: " ...התובעת 3 הפרה בהפרה יסודית את ההסכם ופשוט הסתלקה מביצוע ההסכם, התיימרה לבטלו והגישה תביעה שעצם הגשתה מהווה הפרה יסודית של ההסכם" (סעיף 8 לכתב הגנה ). לעניין הטענה כי הובטח למסור את בית הקפה לנתבעים במועד מסוים, טענו:"...מעולם לא הובטח לתובעים כי השטח המסחרי בו היה אמור לקום ולפעול בית הקפה יימסר לתובעים בתאריך מסוים ומוגדר וזאת מהטעם הפשוט שהנתבעת 1 אינה שולטת במועד זה" (סעיף 15 לכתב הגנה). כן טענו, שהתובעים סיירו במקום ועקבו באופן עצמאי אחר התקדמות הפרויקט בטיילת בת ים.
11. התובעים הצהירו כי טרם החתימה על ההסכם, ערכו עם הנתבע 2 סיור בנכס והצביעו על השטח האמור ואף דיברו איתו על אופן ניצול השטח וחלוקתו. כן טענו כי הנתבע היה מעדכן אותם על התקדמות הפרוייקט ושלח להם תמונות מהשטח.
12. התובעים טוענים כי הנתבעים לא קיימו את התחייבויותיהם לפי ההסכם. לטענתם, הנתבעים הבטיחו למסור להם את השטח המסחרי לצורך הקמת בית הקפה בנכס ספציפי הנמצא בבית-ים, עד לחודש דצמבר 2016.
13. התובעים טענו כי חרף התנהלות הנתבעים,הם הסכימו להאריך את מועד הכניסה לנכס מספר פעמים אך ללא הועיל, וביום 11.2.2018 הודיעו לנתבעת על ביטול ההסכם. לטענת התובעים, העובדה שלא נכתב מועד ספציפי בהסכם לא קובעת שהנתבעים יכלו לדחות את קיום ההסכם עד אין קץ ואילו היה עליהם לקיימו בזמן סביר, בניגוד למה שאירע בנסיבות המקרה (טענה זו, לענין זמן סביר, הועלתה לראשונה בסיכומים). כן טענו התובעים כי הנתבעים ניצלו את תמימותם ואת חוסר ניסיונם.
14. עוד הוסיפו כי דרישת הנתבעים לקיום ההסכם אינה תמת לב וכי ההסכם בין הנתבעת לבין בעלות הנכס הוא טיוטת הסכם שאינה מחייבת, וכי הנתבעים לא הציגו ראייה כי הם קיבלו חזקה בשטח. בנוסף, נטען כי משום שהנתבע 2 הוא אורגן בעל מניות של הנתבעת, יש להרים את המסך כלפיו, וזאת כי עשה שימוש לרעה באישיות המשפטית הנפרדת של החברה.
15. הנתבעים טוענים כי לתובעים 1 ו-2 אין מעמד כתובעים בתביעה, שהרי בעלותם בתובעת 3 והעובדה שהם היו ערבים לה, לא מקנים להם זכויות לתבוע בשמה. כן טענו, כי כיוון שהנתבע 2 פעל אך ורק בשם הנתבעת ובהתאם לדין, אין לתובעת 3 זכות תביעה נגדו.
16. הנתבעים טוענים כי התביעה הוגשה עקב סכסוך בין התובעים, וכי היא אינה קשורה כלל להסכם. כן טענו כי העיכוב במסירת הנכס כלל לא קשור בהם ולא תלוי בהם, והעיכוב יכול להימשך שנים, דבר שקורה לעתים, ובכל מקרה- מדובר בהסכם זיכיון ולא בהסכם שכירות.
17. הנתבעים טענו להפרת ההסכם על ידי התובעת ולנזקים שונים שנגרמו בגין העובדה שהנכס (שכיום מוכן לטענתם) עומד ריק, והנתבעת לא מקבלת כספים בגין שכירות הנכס. בנוסף לכך, ביחס לדמי הזיכיון צוין כי אין להשיבם, וזאת לאור ההוראה המפורשת בסעיף 7.1 להסכם, הקובעת כי דמי הזיכיון לא יושבו בשום מקרה. כן נטען כי הפיצוי בגין הפרת ההסכם בסך 70,000 ₪ (סעיף 21.1 להסכם) מיועד אך ורק לנתבעת ולא לתובעת.
דיון והכרעה
נסיבות כריתת ההסכם
18. תובעים 1 ו-2 הם המייסדים ובעלי המניות של תובעת 3. הקמת החברה היתה "למטרת ניהול בית קפה מרשת קקאו והכל בהתאם להסכם זיכיון אשר נחתם עם הנתבעת 1" (ס' 1 לתצהיר עדות ראשית תובעים). הטענה בכתב התביעה ובתצהיר כי"הנתבעים התנהלו בחוסר תום לב תוך קיפוח וניצול היותנו חסרי כל נסיון עסקי ומשפטי והצגת מצגי שווא" (ס' 5 לתצהיר עדות ראשית תובעים). אין בתצהיר פירוט המו"מ בין הצדדים. גם הנתבעים בתצהיר העדות הראשית מטעמם לא הרחיבו בכל הנוגע לדרך כריתתו של ההסכם. התובעת העידה כי תחילת המו"מ היתה ביום 25.11.2015 "...שהוא הציע להם את רחובות" (עמ' 7, שורה 13 לפרוטוקול מיום 27.02.2020). בנסיבות העניין, ועל מנת לבחון נסיבות כריתת ההסכם, יש לבחון המסמכים שהוצגו על ידי הצדדים וכן את עדותם בנושא זה.
19. על גבי ההסכם המקורי ונספחיו ישנם מספר תיקונים בכתב יד. ראה סעיף ז' לנספח התנאים המסחריים אשר בוטל, וכן ראה סעיף ט' לנספח התנאים המסחריים, בו נקבעו סכום דמי הזיכיון לסך של 200,000 ₪ במקום סך של 250,000 ₪ אשר נכתב במקור.
20. לאחר כריתת ההסכם, הצדדים המשיכו לנהל משא ומתן לגבי נושאים מסוימים המפורטים בהסכם. בהמשך לכך נחתם ביום 8.05.2016 "נספח שינויים להסכם זיכיון מיום 14.03.2016", סומן כנספח ז' .לפי נספח ז' שונו תנאי תשלום התמלוגים שפורטו בסעיף 7.2 להסכם, בוטל סעיף 23.9 המטיל חובת השתתפות על הזכיין בתשלום שכ"ט עו"ד בסך 1.5% בצירוף מע"מ, וכן בוטל סעיף 20.4 להסכם, שחייב הזכיין להפקיד ערבות בנקאית בסכומים שפורטו בהסכם.
21. בנוסף, במסגרת אותו נספח שינויים, ניתנה לתובעים זכות לבטל ההסכם. כך נכתב:
"* ככל שלא יתקבל אישור הלוואה מקרן המדינה עד ליום 10.10.16 לתום 60 ימים מחתימת חוזה הזיכיון. תעמוד לזכיינים הזכות לבטל הסכם זה בהודעה בכתב.
* מתוך השטח הכולל של כ-400 מ"ר יוקצו לסניף כ-180 מ"ר מוסכם בזאת כי החלוקה והגודל המדוייק של השטח שיוקצע יקבע ע"י קקאו סנטר ניהול בלבד".
22. מכל האמור לעיל עולה כי התנהל משא ומתן ממושך בין הצדדים, בגדרו ובמהלכו נערכו שינויים מהותיים בהסכם, לרבות הזכות להודיע על ביטול ההסכם כמפורט לעיל. לא מצאתי פגם בכריתתו של ההסכם כנטען בכתב התביעה.
מהותו של ההסכם שנכרת בין הצדדים
23. ההסכם בין הצדדים הוא הסכם זכיינות.
24. הסכם זכיינות הוא הסכם אשר נועד לסייע לזכיין להשתמש במוניטין של הרשת, ומסייע לרשת להתרחב ולקבל תמורה בעד השימוש במוניטין שלה. לעניין זה ר' עדי אייל "על הסכנה ההגבלית שבהסכם זכיינות – פטור ולא פטור", הפרקליט נ"ב תשע"ג, עמ' 4 להלן "אייל – הפרקליט"). יתרונות נוספים שיש להסדר הזכיינות הוא הליווי העסקי שאמורה לתת בעלת הזיכיון לזכיינים, שבדרך כלל אינם בעלי ניסיון עסקי, בתמורה לתשלום, ר' עמ' 3 ל-מאמרו של יהודה טרואן " ניהול עסקים בשיטת הזכיינות – סיכויים, סיכונים והסדרים" מרכז המחקר והמידע והכנסת מיוני 2005 (להלן "טרואן 2005"), כי "בשל התמיכה שהמזכה מעניק לזכייניו, שיטת הזכיינות נחשבת מתאימה במיוחד ליזמים שאין להם ניסיון עסקי נרחב".
25. סעיף ההגדרות לכללי ההגבלים העסקיים (פטור סוג להסכמי זכיינות) (הוראת שעה), תשס"א-2001, מגדיר הסכם זכיינות כדלקמן:
""הסכם זכיינות" - חוזה שלפיו בעל זיכיון או זכיין ראשי מעניק לזכיין את הזכות לעשות שימוש בזיכיון למטרות שיווק של טובין או סוגי טובין מסוימים, והכולל את כל אלה:
(1) שימוש בשם מסחרי אחיד או בסימן מסחר או בסימן שירות אחיד, ובמאפיינים אחידים של הטובין הנמכרים או של המכירה וביצועה, שהם מהותיים לשיווק הטובין ומכירתם;
(2) העברה של ידע מבעל הזיכיון לזכיין שהוא מהותי לשיווק הטובין ומכירתם;
(3) מתן סיוע מסחרי או טכני מבעל הזיכיון לזכיין, במשך תקופת ההסכם".
26. אחת השיטות שנוצרו בעולם הזכיינות כדי להגן על בעל הזיכיון אל מול התנהלות של הזכיין היא מנגנון ערובה כלכלי, שלפיו בעל הזיכיון הוא בעל הזכות במקרקעין, והזכיין הוא השוכר. ראה אייל - הפרקליט בעמ' 27: "ייתכנו גם אפשרויות אחרות, המתמודדות עם הבעיה בעקיפין באמצעות מנגנוני ערובה כלכליים. למשל, פרקטיקה שלפיה בעל הזיכיון יהיה בעל הזכות במקרקעין המשמשים לפעילות הזכיין. אם בעל הזיכיון שוכר שטח לחנות, והזכיין הוא שוכר משנה (או בעל הזיכיון בעלים והזכיין בר-רשות), הפרת החוזה מצד הזכיין מאפשרת לבעל הזיכיון להשתמש בזכות במקרקעין, ואיום השימוש בה מהווה כלי לאכיפת חוזה הזכיינות עצמו".
27. בשל ההתמשכות הטבועה בהסכם זכיינות, נקבע כי ישנם יחסים מיוחדים בין מזכה (בעל זיכיון) לזכיין. ר' ע"א 4232/13 אנגלו סכסון סוכנות לנכסים בע"מ נ' אלי בלום (פורסם בנבו, 29.01.2015) "...אין חולק כי בענייננו לא קיימים יחסי עבודה בין הצדדים, אך בגדרו של שירות אישי נכללים גם חוזים המבוססים על אמון אישי (פרידמן וכהן, בעמ' 208-207). כך למשל, במסגרת הסכם יצרן/מפיץ-סוכן, הכירה הפסיקה ביחסי אמון ושיתוף פעולה המחייבים את הצדדים להתחשב במשנהו ולקדם האחד את ענייניו של השני. בשל יחסים אלו נקבע כי לא ניתן לאכוף את ההסכם וכי ניתן לבטלו תוך הודעה זמן סביר מראש (ע"א 442/85 משה זוהר ושות' נ' מעבדות טרבנול בע"מ, פ"ד מד(3) 661, 682-681 (1990); ע"א 1049/94 דור אנרגיה (1988) בע"מ נ' חמדן, פ"ד נ(5) 820, 828 (1997); ראו גם רע"א 2479/06 ארגון סוכני הדואר נ' חברת דואר ישראל בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 11 והאסמכתאות שם (9.7.2007)). ניתן להקיש מפסיקה זו לענייננו, באשר גם יחסי מזכה-זכיין הם יחסים ארוכי טווח הדורשים אמון בין הצדדים, יחסי גומלין ומידת-מה של קשר ותיאום שוטפים: הזכיין מקבל זכות בלעדית לפעול בטריטוריה מסוימת תחת המזכה והלכה למעשה מייצג את המזכה באותו אזור ונתפס כפועל בשמו ומטעמו; המזכה מצדו סומך על הזכיין שיפעל כמיטב יכולתו למקסום רווחי המזכה. ודוק: העובדה שההסכם דורש מידה מסוימת של אמון בין הצדדים אין בה כשלעצמה כדי לשלול אפשרות אכיפתו (ראו רע"א 4801/06 Cardo Systems Inc. נ' Sygnet Technologies International 2001 Ltd, [פורסם בנבו] פסקה 6 (30.7.2006). עם זאת, באותו מקרה, בניגוד למקרה דנן, נידונה אכיפה לתקופה מוגבלת, הוגדר בהסכם כיצד ינהלו הצדדים היחסים ביניהם לאחר ביטול החוזה שלא עקב הפרה יסודית ולא הובא כל טעם לסטות מהסכמה זו. על אף מאפיינים אלה של הסכם הזיכיון, אין מדובר בשירות אישי במובן הרגיל והמלא של הדברים, באשר לא נדרש שיתוף פעולה יום-יומי ולזכיין ניתנת עצמאות רבה באיתור העסקאות ומלאכת התיווך. עם זאת, גם אם אין מדובר בשירות אישי השולל אכיפה, יש ליתן משקל לאופי יחסי הזכיינות כמתואר לעיל, בבואנו להחליט אם יש מקום לפסוק אכיפה." ההדגשה הוספה – נ.א.
28. הזכיינות, ככל מודל עסקי, מגלמת בתוכה סיכונים שונים של הזכיין ושל בעל הזיכיון, אשר נוטלים סיכונים שונים בעת כריתת ההסכם. חרף העובדה שהסכמי זכיינות נפוצים בישראל, אין הסדר חקיקתי מלא לגבי זכיינות, אשר מקים זכויות וחובות כבמדינות אחרות. ראה עמ' 6, טרואן 2005.
29. בין בעל זיכיון לבין זכיין יש יחסים מיוחדים. ככלל, ובשל העובדה כי יש פער ביכולות העסקיות בין הזכיינים לבין בעלי הזיכיון, יש להטיל חובה מוגברת על בעלי הזיכיון אל מול הזכיינים שלא להונות אותם ואף להחיל עליהם חובות גילוי מוגברות אל מול הזכיינים. ר' לעניין זה את החקיקה בארצות הברית ובמדינת ניו יורק בפרט, בע"מ 949-950 למאמר:
ELMORE, Andrew. Franchise Regulation for the Fissured Economy. Geo. Wash. L. Rev., 2018, 86: 907: "courts have adopted a broader standard under state fraud and franchise laws, which prohibit deceptive business conduct and impose a duty of good faith and fair dealing on franchisors. State consumer protection statutes, which can protect franchisees, often define misrepresentation broadly to prohibit business conduct that has the tendency or capacity to deceive and do not require a showing of the common law fraud elements of reliance and intent to deceive. State franchise laws, similar to consumer fraud statutes, create a general duty for franchisors not to defraud franchisees, with corollary, specific disclosure requirements. Under New York franchise law, for example, it is unlawful for a person, in connection with the offer, sale or purchase of any franchise, to directly or indirectly: . . . (b) [m]ake any untrue statement of a material fact or omit to state a material fact necessary in order to make the statements made, in light of the circumstances under which they were made, not misleading".
30. חובה מסוג זה אף הוכרה לאחרונה בפסיקה בישראל כחובה אשר מצדיקה חיוב פריסה מלאה של המידע ביחס למקרקעין אותו יקבל הזכיין לרבות בשלב הטרום חוזי, הן בהיבט התכנוני והן בהיבט הרישוי.
ראה ת"א (מחוזי ת"א) 36882-11-15 מאי ניהול והשקעות בע"מ נ' קקאו סנטר ניהול בתי קפה בע"מ (פורסם בנבו, 20.07.2020) "36. ... מההסכמים שיצרו את ההתקשרות בין התובעת 1 לקקאו נעדר פרט מהותי, והוא שכדי להפעיל את בית הקפה חובה להקדים ולבצע פעולות ושינויים המתחייבים מהוראות דיני התכנון והבנייה ולא מהוראות חוק רישוי עסקים, כמתחייב מעסקים באופן שגרתי. פרט כה מהותי שלפי כל אמות מידה, ולו הגמישות, מחייב גילוי! פרטים מהותיים אלה הם חלק בלתי נפרד הצריך גילוי כדי לעמוד ברף המינימאלי הנדרש בשלב הטרום חוזי, וכדי לעמוד בסטנדרט תום הלב."
וכך נכתב בהמשך פסק הדין: "37. עסקינן בפרט מהותי וחיוני בהתקשרות, פרט כזה שבוודאי יש בו להשליך על שיקולי הזכיין המתקשר בהסכם ועל הציפייה הסבירה שיש לו מההתקשרות. אי גילוי של הפרטים החיוניים על ידי קקאו, מביאה למסקנה כי מדובר בהפרת חובת תום הלב במשא ומתן, בוודאי כאשר מהות ההסכם בין מאי השקעות לבין קקאו הוא הפעלת בית קפה, כאמור."
31. יודגש, כי החובה האמורה היא לא רק להעביר את המידע האמור, אלא גם מוטל נטל מוגבר על בעל הזיכיון לוודא שהזכיין הבין את המידע שנמסר לו. ראה פסקה 42 שם: "על קקאו מוטל נטל מוגבר לספק בשלב המשא ומתן את כלל המידע המהותי לזכיינית הפוטנציאלית לצורך ההתקשרות. כחלק מכך עליה לוודא כי קיבלה את כל המידע והבינה אותו. לכן, אין קקאו רשאית להסתפק במסירת מידע על ידי צד ג', וויליאם בענייננו, מבלי לוודא מה הוא המידע שנמסר לתובעים, אם בכלל".
ראה גם ת"א (שלום אשד') 26172-11-16 המשכן לאמנויות הבמה הפיס אשדוד בע"מ נ' קקאו סנטר ניהול בתי קפה בע"מ ייל אליהו (פורסם בנבו, 21.07.2020) "בנסיבות אלה טוענת הזכיינית, כי לו היה נמסר לה המידע התכנוני באשר למצבו של הנכס לאשורו, ובין היתר, החריגות, סיווגו של הנכס כמחסן, מעמדה של סגירת החורף, לא הייתה מתקשרת בהסכם הזכיינות. מה גם שהעדר מידע זה גרר אותה להוצאות כספיות נוספות, לא צפויות, שגם הן לא הועילו, ולא הביאו להסדרת פעילות בית הקפה, ובסופו של דבר נאלצה הזכיינית לסגור את שעריו. הסתרת מידע חשוב וחיוני זה מהווה הטעייה של הזכיינית, ולמעשה מבססת את אפשרותה של הזכיינית לפעול לביטול הסכם הזכיינות על כל המשתמע מכך. הזכיינית טענה, באופן המתקבל על הדעת, כי לו הייתה יודעת ערב ההתקשרות כי אלה הם פני הדברים בכל הנוגע למצבו התכנוני של הנכס, לא הייתה מתקשרת בהסכם הזכיינות בו התקשרה עם קקאו". ההדגשה הוספה – נ.א.
32. לאור כל האמור לעיל, נחה דעתי כי ההסכם הוא הסכם זכיינות, אשר ככל הסכם מסחרי אחר, מכיל בתוכו חיובים וסיכונים לשני הצדדים. אין בעובדה שהסיכון שאותו נטלו התובעים גבוה או נמוך, הצדקה לביטול את ההסכם. גם הנתבעים נוטלים על עצמם סיכון מהותי כאשר הם מתחייבים בהסכם שכירות ארוך טווח מול בעלי הנכס, הסכם שאינו מותנה בחתימת הנתבעים על הסכם שכירות עם זכיין כלשהו. חתימה על הסכם זיכיון מול הזכיין וגביית דמי זיכיון מראש, מקטינים במידה מסוימת הסיכון אותו נוטל היזם (כאן הנתבעים) כאשר הוא חותם ומתחייב בהסכם שכירות לטווח ארוך מול בעל הנכס, אך הסיכון, בהיקף כזה או אחר, קיים גם לבעל הזיכיון. ככל שהנתבעת לא הייתה חותמת על הסכם שכירות עם בעלי הנכס, ממילא לא יכלה להעניק הזיכיון לזכיין בנכס המסוים מושא ההסכם, והיה עליה במקרה כזה להשיב לזכיין את התשלומים שהעביר זה במסגרת הסכם הזיכיון, ככל שההסכם מתייחס לנכס מסוים.
האם הפרו הנתבעים ההסכם
33. במקרה דנן, מדובר בהסכם זכיינות ביחס לאזור מוגדר בעיר בת ים, טיילת סאן, שבמועד כריתת ההסכם הייתה בהליכי בנייה. כפי שיפורט להלן, למעשה מדובר במודל דומה למודל בו בעל הזיכיון משכיר את הנכס. ההבדל הוא שבמקרה דנא הסכם הזכיינות נחתם עוד טרם נולדה הזכות במקרקעין לצורך הגשמתו.
34. לפי דברי הנתבע 2, הסכמי הזכיינות של הנתבעת מגלמים בתוכם רכיב של מקרקעין ייעודי ספציפי שאותו תשכיר הרשת לזכיין. לעניין זה ראה דברי הנתבע 2 בעמ' 13, שורות 1-7 לפרוטוקול מיום 27.02.2020:
"ש. איך אתה מוכר זכיינות ומתחייב לאנשים למסור להם הפעלת נכס מסחרי שאין לך הסכם
שכירות ואתה גובה מהם את הכספים מראש ועל הסכם התקשרות אתה חותם רק שנה וחצי
אחרי שאתה גובה מהם את הכסף?
ת. התשובה מורכבת. כשאני חותם הסכם זכיינות עם זכיינות אני לא מוכר להם אני חותם להם,
במיקום כזה או אחר, רק לאחר חתימת הסכם הזיכיון מול הזכיינות, אני פועל לחתימה על
הסכם שכירות. לפעמים זה לוקח חצי שנה לפעמים שנתיים לפעמים שנה. ברגע שחתמתי
הסכם זיכיון הם נעלו לי אתר ולכן הכסף משולם מראש".
35. כעולה מעדותו של הנתבע 2, ההסכם הספציפי הנדון נכרת בהתחשב בעובדה שהמבנה המיועד להקמת בית הקפה של התובעת היה מבנה בתהליך הקמה. ראה עמ' 10 שורות 25 והלאה, שם:
"ש. תפנה אותי להסכם הזיכיון איפה התחייבת למסור להם שטח מסחרי?
ת. אני לא מתחייב למסור להם שטח מסחרי אני גם לא מחזיק שטח מסחרי אני התחייבתי
למכור זיכיון לעסק בית קפה במתחם בבת ים. אני נותן להם זיכיון בלבד".
36. תנאי נוסף שהוסיף הנתבע 2 להסכם, שאף הוא לא כתוב בהסכם, הוא התלות של ההסכם בקבלת שכירות על ידי הנתבעת (אשר נחתם לפי תצהיר הנתבע 2 ביולי 2017), ראה עמ' 11, שם:
"ש. תסביר לי הם יכולים לחכות חמש עשר שנים שנתיים שנה ואתה לא תקבל את המושכר
והם שבויים בידיים שלך?
ת. קודם כל הם יכולים לחכות הרבה זמן, כל עוד יש לי חוזה שכירות עם סאן בת ים אני החוזי
ביני לבין התובעים לא מבוטל.
ש. אתה העדת שבאותו מועד לא ה יה לך שום התחייבות מולם?
ת. בזמן שהתובעים חתמו על הסכם הזיכיון מולי לא היה עדיין הסכם שכירות והם ידעו זאת.
בזמן שנחתם הסכם שכירות הם ידעו זאת והחליטו להישאר שם. אחרי שנחתם בחודש יולי
2017 הם עדיין בתמונה".
37. התובעת ידעה כי לנתבעת אין שליטה בכל הנוגע לקידום הליכי הבנייה והרישיון של הנכס, כפי העולה ממסרונים שצורפו לתצהיר הנתבע 2, אשר לא נסתרו. לעניין זה אף ראוי לצטט את דברי נציג התובעת כפי שנאמר בדיון ההוכחות, עמ' 6 לפרוטוקול:
"ש. אז מדוע אם אלכס רצה להחליף את נתנאל הוא לא עשה זאת?
ת. כי הוא עשה בירור משלו. לפי מה שאני קוראת בחילופי ההודעות אני מתחילה להיזכר שוב
עברו 3 שנים. אני נזכרת לאט. הטעות שלנו שלא עשינו את הבירורים האלה לפני החתימה
עם חוזה מול אייל ואלכס כן עשה את הבירור".
38. למרות האמור, ראוי להדגיש כי מההסכם עצמו עולה זכות אפשרית (הגם שלא מומשה בפועל לאור התנגדות הנתבעת) של התובעת, לשכור את הנכס האמור ולדווח לנתבעת על אופן השכרת הנכס הנדון (ראה סעיף 5.1 ו-5.2 להסכם).
39. מכל האמור לעיל ומעיון בהסכם עולה כי דמי הזכיינות ששולמו, מהווים את הסכום שבגינו שמרה הנתבעת את הנכס והזיכיון העתידי בנכס לתובעת. בהתאם לכך אזכיר את סעיף 7.2 להסכם הקובע דמי תשלום חודשיים בגין השימוש בזיכיון, בנוסף לדמי הזיכיון ששולמו.
40. נספח תנאים מסחריים מפרט מספר תנאים הנוגעים להסכם הזיכיון. מועד תחילת הסכם הזיכיון הראשון לא נכתב. בסעיפים ה' ו-ח' לנספח, אשר דורשים התייחסות ספציפית לתאריכים, נכתב קו ריק ולא צוין תאריך.
41. בית משפט מחויב לדון במחלוקת על פי כתבי הטענות המקוריים המצויים בידו. לעניין זה ראה החלטת בית המשפט העליון ברע"א 2874/08 עיריית הרצליה נ' אברהם יצחק בע"מ, "המחלוקת היסודית היא כפי שהוצבה בכתבי הטענות (גורן, שם, 97). אכן, הכלל הוא, כפי שציין בית משפט זה מפי השופטת חיות בע"א 6799/02 יולזרי נ' בנק המזרחי, פ"ד נח(2) 145, 151: "שבעל דין אינו רשאי לחרוג מגדר המחלוקת כפי שהוצבה בכתבי הטענות, אלא אם כן נענה בית המשפט לבקשתו לתקן את כתבי טענותיו, או אם הצד שכנגד נתן לכך את הסכמתו במפורש או מכללא".
42. עילת התביעה היא הפרת ההתחייבות למסור החזקה בבית הקפה עד לחודש נובמבר 2017 (ראה סעיפים 17 ,20-22 לכתב התביעה) וזאת, כמפורט בכתב התביעה, לאחר מספר ארכות מועד להן הסכימו התובעים.
43. בפני בית המשפט לא הוצג כל מסמך לעניין המועד למסירת החזקה, החוזה על נספחיו לא מצוין כל מועד למסירת החזקה. טענת התובעים ,ראה ס' 34 לתצהיר עדות ראשית מטעמם ,כי "הנתבעים התחייבו בפנינו למסור לנו החזקה בשטח המסחרי 'בפרויקט סאן' לצורך הקמת בית הקפה לכל המאוחר עד לחודש דצמבר 2016".
44. גרסת הנתבעים שונה. ראה ס'15 לכתב הגנה ,ס' 7-11 לתצהיר עדות ראשית נתבעים וכן ראה עדותו של אייל אליהו:
"ש. אתה רוצה להגיד שלא התחייבת בפני התובעים לתת להם זיכיון לפתוח במתחם הזה סאן
בבת ים?
ת. כן. זיכיון למתחם סאן בבת ים. במידה ויהיה לנו הסכם שכירות.
.....
ש. תוך כמה זמן התחייבת למסור להם?
ת. לעולם לא התחייבתי כי אני לא יכול להתחייב על קניון שהוא לא שלי. זאת הסיבה ...
ש. תסביר לי הם יכולים לחכות חמש עשר שנים שנתיים שנה ואתה לא תקבל את המושכר
והם שבויים בידיים שלך?
ת. קודם כל הם יכולים לחכות הרבה זמן, כל עוד יש לי חוזה שכירות עם סאן בת ים אני החוזי
ביני לבין התובעים לא מבוטל.
ש. אתה העדת שבאותו מועד לא ה יה לך שום התחייבות מולם?
ת. בזמן שהתובעים חתמו על הסכם הזיכיון מולי לא היה עדיין הסכם שכירות והם ידעו זאת.
בזמן שנחתם הסכם שכירות הם ידעו זאת והחליטו להישאר שם. אחרי שנחתם בחודש יולי
2017 הם עדיין בתמונה.
ש. במרץ 2016 אתה חותם איתם על הסכם זיכיון וגובה את כל הכסף מראש ולא נותן להם
תאריך?
ת. אני הולך איתם לשטח, והם רואים בעיניים ורואים שייקח פה שנים הם רואים שלד, ורואים
שזה ייקח עוד שנה.
ש. לא התחייבת למסור להם תוך ששה חודשים?
ת. מעולם לא התחייבתי קודם כל".
45. דין טענתם של התובעים, כי הנתבעים הפרו את ההסכם הפרה יסודית, משום שלא מסרו להם את הנכס עד לחודש דצמבר 2016 - להידחות.
ככלל, נטל ההוכחה והראייה חל התובע בבחינת המוציא מחברו עליו הראיה. כלל זה ידוע הן במשפט העברי והן במשפט הישראלי ואין עליו עוררין. ר' דנ"א 4693/05 בי"ח כרמל-חיפה נ' עדן מלול, סד(1) 533 (2010).
46. ראה סעיף 10 לתצהירו של נתבע 2: "תמיד לאורך כל התקופה בה הכרתי את התובעים – כאשר דיברתי על מועד לקבלת חזקה או תחילת פעילות היה זה על פי מידע שקיבלתי באותה עת מבעלי הפרוייקט ותמיד הכוונה הייתה לתחזית/ מועד משוער על פי מה שנמסר לי...". בהתאם לכך, כתב הנתבע 2 בסעיף 13 לתצהירו: "בשלב מסוים, שבועות אחרי חתימת ההסכם, אכן שערתי כי מועד קבלת המושכר שמתחת לבניין הצפוני יהיה בסוף 2016 ואף דיווחתי על המידע הנ"ל – כפי שנמסר לי מבעלי הפרוייקט – לתובעים".
דברים שעולים בקנה אחד עם האמירות הנ"ל, נאמרו על ידי הנתבע 2 בחקירתו הנגדית, עמ' 11, שורות 13-16 לפרוטוקול מיום 27.02.2020 :
"ש. במרץ 2016 אתה חותם איתם על הסכם זיכיון וגובה את כל הכסף מראש ולא נותן להם תאריך?
ת. אני הולך איתם לשטח, והם רואים בעיניים ורואים שייקח פה שנים הם רואים שלד, ורואים שזה ייקח עוד שנה".
47. התובעים הציגו בפני בית המשפט מסמך בכתב, הסכם הזכיינות, ובו לא כתוב מועד כניסה לנכס. אין כל מסמך אחר חתום על ידי הצדדים ממנו ניתן ללמוד על התחייבות הנתבעים לתאריך כניסה מסוים. הצדדים ניהלו משא ומתן , גם לאחר החתימה על ההסכם, במסגרתו הסכימו על שינויים מהותיים בהסכם , לרבות זכות לביטול ההסכם , אך לא מצאו לנכון במהלך המו"מ ביניהם לקבוע תאריך מסירה מסוים.
48. יתרה מכך, סעיף 2.1.6 להסכם קובע כי התובעים בדקו את התנאים ביחס לנכס וכי טענה בעניין זה לא תהווה עילה להפרה (".. בדק [הזכיין - נ.א.] את התנאים לקבלת כל הרישיונות והאישורים הנדרשים להפעלת בית הקפה, וכי לא תהיה לו כל טענה בקשר לכך. למען הסר ספק, צו סגירה מכל מין וסוג שהוא לא יהווה עילה להפרת ההסכם מצד הזכיין"). בהקשר לאמור לעיל, אציין כי לא נעלמו מעיניי ההלכות הפסוקות החדשות בעניין חובת בעלת הזיכיון לפרט את המצב התכנוני של הנכס, אך משעה שטענה זו לא נטענה על ידי התובעת, אין אני נדרש אליה.
קיום ההסכם תוך זמן סביר
49. בסיכומים, העלו התובעים כי בהעדר זמנים ספציפיים בהסכם על בית המשפט להשלים את החסר, ראה סעיפים 33-36 לסיכומי תובעים, וזאת לפי סעיפים 29 ו-41 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973:
"בטלות החוזה או ההתנאה
29. היה חוזה מותנה והתנאי לא נתקיים תוך התקופה שנקבעה לכך, ובאין תקופה כזאת - תוך זמן סביר מכריתת החוזה, הרי אם היה זה תנאי מתלה - מתבטל החוזה, ואם תנאי מפסיק - מתבטלת ההתנאה".
"מועד הקיום
41. חיוב שלא הוסכם על מועד קיומו, יש לקיים זמן סביר לאחר כריתת החוזה, במועד שעליו הודיע הנושה לחייב זמן סביר מראש".
50. יובהר, כי טענה זו לא מפורטת בכתב התביעה והועלתה לראשונה בסיכומים. בעניין זה ראה הפסיקה שהובאה לעיל, רע"א 2874/08 עיריית הרצליה נ' אברהם יצחק בע"מ, לפיה המחלוקת מוגדרת בכתבי הטענות, וכן ראה סעיף 44 לסיכומי נתבעים לפיו: "..ההכרעה צריכה להתקבל אך ורק לפי הנטען בכתב התביעה". לפנים משורת הדין, אך בשים לב לאמור לעיל, אתייחס גם לטיעון זה של התובעים.
51. לסיכומיהם, צירפו התובעים את פסק דינו של כב' השופט עזריה אלקלעי, ת"א (שלום ת"א) 57935-10-17 אמיל אבו עסלה נ' קקאו סנטר ניהול בתי קפה בע"מ (פורסם בנבו, 03.04.2020), שם נקבע: "בנסיבות העניין, משהסכם הזיכיון נחתם ביום 30.12.15, תקופה של שנה נראית לי למעלה מהזמן הסביר שבו יש לקיים את החוזה ולדאוג למסירת הפאב לתובע." באותו מקרה נקבע כי התנאי שכספי הזיכיון לא יושבו בשום מקרה הוא תנאי מקפח בחוזה אחיד, ולכן יש לבטלו.
52. לאחר הגשת הסיכומים הגיש ב"כ הנתבעים לתיק את פסק דינה של כב' השופטת אביגיל כהן שניתן בערעור על פסק דינו של השופט אלקלעי הנ"ל (ע"א (ת"א) 28723-04-20 קקאו סנטר ניהול בתי קפה בע"מ נ' אמיל אבו עסלה (פורסם בנבו, 29.7.2020)). בפסק דינה, התייחסה כב' השופטת לכך שלא הייתה הסכמה משלימה מעבר להסכם הכתוב בכתב ביחס למועד פתיחת הנכס (פסקה 10 לפסק הדין). כן נקבע, כי משעה שהתובע טען למועדים ספציפיים לקיום ההסכם, אין חשיבות לסעיף 41 לחוק החוזים (חלק כללי).
53. לפיכך, לאור העובדה שהתובעים ציינו מועד קיום חוזה ספציפי (דצמבר 2016), אין הם יכולים לטעון לקיום בזמן סביר, שהרי זמן סביר לטענתם נקבע. משעה שטענו התובעים למועד תחילת הסכם אין הם יכולים לשנותו כראות עיניהם על מנת להחיל את סעיפי החוק בעניין זמן סביר, קל וחומר לאור סעיף 23.4 להסכם בין הצדדים, שקבע כי כל שינוי בהסכם יהיה בכתב וחתום על ידי כל הצדדים להסכם. לאור כל האמור לעיל, דוחה את טענת התובעים ביחס לזמן סביר לקיום הסכם.
מצבו של המושכר
54. לאור טענת התובעים על הפרת הסכם, לרבות הטענה כי המושכר לא נבנה וקריאת הנתבעים לתובעים לקיים את ההסכם, וכן מאחר שחלף זמן רב מיום הגשת התביעה והסכסוך מתנהל תקופה ממושכת, ובהתאם לסמכותי מכוח תקנה 524 לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד – 1984, ביום 14.8.2020 הוריתי לנתבעים להגיש הודעה בה יובהר מצב הנכס, שאמור היה להיות מושכר. בהתאם להחלטה זו, ביום 23.8.2020, הגישה הנתבעת הודעה לבית המשפט והוכיחה כי באפשרותה לקיים את ההסכם וכי בפועל המבנה הוקם ואף נמצא בשימוש של צדדים שלישיים כמפורט בהודעה.
55. בהקשר לאמור, יצוין כי טענות התובעת מיום 27.8.2020 כי הובטח לה שטח הפונה ישירות לים אינן נכונות ואף סותרות את זכותה המוחלטת של הנתבעת לבחור היכן בדיוק יהיה הנכס שלה, ראה נספח ז' להסכם "מתוך השטח הכולל של כ-400 מ"ר יוקצו לסניף כ-180 מ"ר מוסכם בזאת כי החלוקה והגודל המדוייק של השטח שיוקצה ייקבע ע"י קקאו סנטר ניהול בלבד".
56. למען הסר ספק, פסק הדין עניינו טענות הצדדים כמפורט בכתבי הטענות לרבות המועדים המפורטים בכתבי הטענות.
מעמדם של הצדדים לתביעה
57. אין מחלוקת בין הצדדים ביחס להיותה של התובעת 3 זכאית למעמד כתובעת, וביחס למעמדה של הנתבעת 1 כנתבעת.
58. טרם אדון בזכויות התובעים והנתבעים השונים אפנה לע"א 407/89 צוק אור בע"מ נ' קאר סקיוריטי בע"מ, מח(5) 661 (1994) (להלן "הלכת צוק אור") לעניין עקרון האישיות המשפטית הנפרדת: "החברה היא אישיות משפטית נפרדת, משמע: מסגרת נורמאטיבית בעלת כשרות משפטית. כשרותה המשפטית של החברה מתגלמת בקיום זכויות וחובות. הזכות היא של החברה. הזכות אינה של בעל המניות או המנהל בחברה. הוא הדין בחובה. החובה היא של החברה. החובה אינה של בעל המניות או המנהל בחברה".
59. ביחס לתובעים, טוענים הנתבעים כי אין להם מעמד, וזאת לאור העובדה כי הם חתמו על ההסכם בשם החברה שעתידה הייתה להיות מוקמת, ושאכן הוקמה. למעשה, מדובר בזכותם של מייסדים לתבוע בשם החברה לאחר הקמתה.
60. חוק החברות התשנ"ט – 1999 מגדיר יזם: "מי שעושה פעולה, בשמה או במקומה של חברה שטרם התאגדה". לפיכך, מובן כי שני התובעים מהווים יזמים. משלב שהוקמה החברה, אין היזמים זכאים לזכויות וחובות מכוח היותם היזמים של החברה לעולמים, ומשלב זה הזכויות והחובות עוברות לחברה בלבד. לכן, אין הם בעלי מעמד לתבוע כיזמים בתביעה זו.
ראה לעניין זה את פסק דינה של השופטת פלינר ב-ת"א (מחוזי ת"א) 49472-01-16 מוטי אביסדריס נ' קקאו סנטר ניהול בתי קפה בע"מ (פורסם בנבו, 23.04.2020): "חתימותיהם של יחידי הזכיין נעשו כשלוחים של התאגיד בהקמה; יחידי הזכיין חבים חובת נאמנות לחברה בהקמה ועליהם לשקול את שיקולי החברה ולא את שיקוליהם הם; אין מדובר בהתקשרות אישית של כל אחד מיחידי החברה בהקמה. העובדה שטרם קמה החברה (במועד הגשת התביעה) אינה הופכת את ההתחייבויות של קקאו להתחייבויות אישיות כלפי כל אחד מיחידי התאגיד בהקמה ואינה מקנה לכל אחד מהם זכות תביעה ישירה".
61. בנוסף, היות התובעים בעלי המניות של החברה, לא מקנה להם את הזכות לקבל זכויות המגיעות לחברה. משעה שהתובעים הם בעלי המניות היחידים של התובעת, ומשעה שהם שולטים בה באופן מוחלט, לא מצאתי לנכון לייחס להם זכות של החברה. בהקשר לכך, יוזכר כי גם אם לא היו התובעים בעלי מניות יחידים של החברה, והיו נדרשים לתבוע תביעה נגזרת בשם החברה, אין בתביעה זו כדי להעביר את הזכויות של החברה ישירות לתובעים.
62. לאור כל האמור לעיל, נחה דעתי כי אין לתובעים 1 ו-2 עילת תביעה נגד הנתבעים ולכן תביעתם הכספית נדחית. יחד עם זאת, בשל התחייבויות אישיות של התובעים 1 ו-2 שצורפו להסכם, יש בידם עילת תביעה לדרוש השבת שטר החוב והערבות האישית שהעניקו בגין ההסכם האמור זאת ככל שהסכם בין הצדדים,ראה להלן, לא יתבצע. בשלב זה דרישתם, בענין זה, מוקדמת.
63. התביעה הוגשה כנגד נתבעת 1 וכן כנגד שני נתבעים: אייל אליהו ודוד גרע. סעיף 32 לכתב התביעה מפרט כי יש בנסיבות הענין לפעול להרמת מסך על פי סעיף 6(א)(1)(א) לחוק החברות, התשס"ה 2005, מאחר ש-"... הנתבעים 2 ו-3 הם אלו אשר יצרו בפני הנתבעים את המצגים והם אלו אשר פעלו בשם נתבעת 1 בחוסר תום לב ובתוך כוונה להוציא מהתובעים כספים במרמה תוך הונאתם וקיפוחם".
64. שני הנתבעים הם בעלי מניות ודירקטור בנתבעת 1. אייל אליהו הצהיר שהוא היחיד שפעל מול התובעים בהיותו מנהל, ובהרשאתה המלאה של נתבעת 1.בדיון ביום 27.2.2020 הוריתי על מחיקת התביעה נגד מר דוד גרע, וזאת בהסכמת ב"כ התובעים (עמ' 8 שורה 32 לפרוטוקול מיום 27.02.2020). משכך, נותר לבחון את מעמדו של הנתבע 2 כנתבע בתביעה זו. אין חולק כי הנתבע 2 שימש האורגן הפעיל מטעם החברה והוא שהביא לכריתת ההסכם הנדון. מעיון בנסיבות המקרה, לא עולה כל הצדקה לאחריות אישית, וזאת בהתאם להלכה הפסוקה כי הרמת מסך ביחס לבעל מניות בחברה או אורגן בחברה היא החריג ולא הכלל.
65. עילות התביעה הן השבה לפי חוזה שנעשה בין התובעת 3 לנתבעת, ואחריות בגין נזקים שנגרמו לתובעת בגין ההסכם. משעה שמדובר בהשבת כספים שהועברו בין שתי החברות, נחה דעתי כי אין לחייב את הנתבע 2 בגין כספים אלה, שהרי מדובר בכספים שכלל לא נכנסו לכיסו.
66. בכל הנוגע להטלת אחריות על נתבע 2 ביחס לנזקים אחרים הנטענים בתביעה במסגרת דיני הנזיקין, בהלכת צוק אור נקבע כי "המבחן לצורך הטלת אחריות אישית על אורגן הוא המבחן הרגיל של דיני הנזיקין – קיום יסודות האחריות. נוסף על כך, מוטלת במשפטנו אחריות נזיקית במסגרת זיקות נוספות אל מבצע העוולה".
ראה לעניין זה ע"א 313/08 עזמי נשאשיבי נ' איהאב רינראוי, פ''ד סד(1) 398: "במקרים בהם הוטלה אחריות אישית ישירה מכוח עוולה נזיקית, הודגש כי מדובר בנסיבות מיוחדות. כך, בפרשת יצהרי הודגש כי האחריות האישית תוטל במקום בו "התנהגותו העסקית [של האורגן] חרגה באופן משמעותי ממתחם הסיכונים העסקיים ואינה ראויה להגנה" (פרשת יצהרי, פסקה 12; וראו גם פרשת זלץ, פסקה 16), ואף בע"א 4612/95 מתתיהו נ' שטיל, פ"ד נא(4) 769, 792 (1997) נאמר כי מנהלי החברה ימצאו אחראים אישית לנזק רק במקום בו בוססה "מערכת נתונים החורגת מגדר פעילותו הרגילה והשגרתית של נושא משרה בחברה".
67. לאחר שבחנתי את נסיבות המקרה, נחה דעתי כי משעה שפעולותיו של הנתבע 2 התקיימו במסגרת הנתבעת 1, לא חרגו באופן משמעותי ממתחם הסיכוניים העסקיים , לענין חבות בנזיקין,אין לחייבו בנזיקין כמפורט בכתב התביעה.כמו כןמצאתי , בשים לב לאמור לעיל, שאין בנסיבות הענין לחרוג מכלל האישיות המשפטית הנפרדת של החברה. לפיכך, דוחה התביעה ביחס אליו.
נספח הליווי
68. בסעיף 15 לכתב התביעה, מבקשים התובעים השבה של 60,000 ₪ ששולמו כדמי ליווי בהתאם לנספח ה' להסכם. סעיף 3 להסכם הליווי מציין: "בעבור הליווי ישלם הזכיין ליועץ סך של שישים אלף (60,000) ₪ בצירוף מע"מ במעמד חתימת נספח זה ". עיון בהסכם מלמד כי התשלום הוא בעבור יועץ בשם "קקאו הרצליה בע"מ". לא ברור האם מדובר בחברה קיימת, מאחר ולא סופקו כל נתונים בעניין זה.
סעיף 7 לנספח הליווי קובע: "נספח זה מחייב הזכיין והיועץ אחד כלפי משנהו בלבד, ואין בו ליצור התחייבויות של הרשת כלפי היועץ ו/או הזכיין". היועץ אינו חתום על נספח הליווי אלא הנתבעת חתומה עליו, והיועץ אינו צד להליך דנא.
69. עיון בשיקים שנמסרו לנתבעת בעת חתימת ההסכם מלמד כי מדובר בשני שיקים: האחד על סך 250,000 ₪ והשני על סך 10,000 ₪ שנרשמו לפקודת הנתבעת. בנושא זה נחקר מר אייל אליהו , ראה עמ' 13, שורות 8-10 לפרוטוקול מיום 27.02.2020. ברי כי על פי ההסכם, סך ה- 60,000 ₪ לא היה מיועד לנתבעת 1, אלא ליועץ: קקאו הרצליה בע"מ . נתבעת 1 לא יכולה לתבוע מכוח הסכם הליווי, וזאת בשים לב לסעיף 7 שצוין לעיל. לא הובאה כל ראיה שהיועץ בצע כל פעולה ו/או נתן תמורה כלשהי בעבור הסך של 60,000 ₪, ואין ראיה לכל תביעה ו/או טענה של היועץ כלפי התובעת. בנסיבות העניין, מורה על נתבעת 1 להשיב לתובעת 1 סך של 60,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית חוקית מיום הגשת התביעה עד התשלום בפועל.
עוגמת נפש
70. סעיף 25 לכתב התביעה מבקש לחייב הנתבעים לפצות התובעים בסך של 25,000 ₪ עבור עגמת נפש. ההלכה הפסוקה הכירה בפיצויי עוגמת נפש לתאגידים אך ורק במקרים חריגים במיוחד.
ראה ע"א 345/89 נאות דברת נ' מעליות ישראליפט י. מ. ש. אילן נהול והשקעות בע"מ, מו(3) 350 (1992): "אכן, כעיקרון אין מניעה לפסוק במקרה הראוי פיצויים בגין עוגמת נפש ¬כאמור בסעיף 13לחוק התרופות - ואולם בענייננו הבעלים הינם חברה, וחברה, כעיקרון, אין היא סובלת מעוגמת נפש. השווה: .p.h. winfield and j.a 602( 1989,.th. Ed 13, .jolowicz, on tort londonבמקרים מיוחדים אפשר שייפסקו פיצויי עוגמת נפש לחברה אדם, והוא במקום שניתן לזהות חברה ואדם (השווה: ע"א 617/74 [8]; א' פרוקצ'יה, דיני חברות חדשים בישראל (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש סאקר, תשמ"ט) 1989) 75), אך לא נמצא לנו שענייננו נופל בגדרי אחד מאותם יוצאים אפשריים. אשר על כן יש לבטל את פריט הפיצויים בגין עוגמת נפש שבית-משפט קמא פסק לזכות הבעלים."
כן נקבע כי ככלל, אין לפסוק פיצוי בגין עוגמת נפש (פיצוי לא ממוני) בדיני חוזים, ופיצוי שכזה יינתן רק בנסיבות מיוחדות. ר' ע"א 8588/06 דוד דלג'ו נ' אכ"א לפיתוח בע"מ )פורסם בנבו, 11.11.2010): "הנזק הלא ממוני הוא המרכיב הרוחני, הלא-חומרי של הפגיעה (שלו ואדר, בעמ' 300). נזק לא ממוני עשוי להתלוות להפסד כלכלי שנגרם עקב הפרת חוזה. אולם פיצוי לא ממוני בדיני חוזים אינו ניתן דרך שגרה. הוא מצטמצם למצבים שבהם לנזק הכלכלי נתלוותה הפרה בוטה של יחסי אמון, או של יחסי תלות ששררו בין הנפגע לבין המפר, או במצבים של זדון, התנהגות מעליבה או פוגענית במיוחד (שלו ואדר, בעמ' 302). הפיצוי הלא-ממוני כפוף לשיקול דעת שיפוטי, ואין צורך בהבאת ראיות לגביו."
71. במקרה דנן, אם כי מובן מצבם הכלכלי הקשה של בעלי המניות של החברה, אין בנסיבות המקרה הצדקה לחריגה מהכללים האמורים, ולכן דוחה רכיב תביעה זה.
סוף דבר
72. תביעת התובעים להשבת דמי הזיכיון ותשלום עבור נזקים וכן התביעה כנגד נתבע 2 -נדחית.
73. דין התביעה ביחס לדמי הליווי להתקבל. על הנתבעת להשיב לתובעת סך של 60,000 ₪ בצירוף ריבית והפרשי הצמדה מיום הגשת התביעה ועד התשלום בפועל.
74. בנסיבות העניין איני פוסק הוצאות משפט.
זכות ערעור כדין.