בית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים
עת"מ 29740-09-20 אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בעמ ואח'
בפני כבוד השופטת ריבי למלשטריך-לטר
עותרים אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ
ח.פ 520043340
ע"י ב"כ עוה"ד איל בליזובסקי
נגד
משיבים 1. חברת החשמל לישראל בעמ
ע"י ב"כ עוה"ד ליאור מימון ועו"ד לינה מחולה
2. קונטאל אוטומציה ובקרה בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד אלון רון, עו"ד אילת לשם, עו"ד רותם פיטרמן
3. מוטורולה סולושנס ישראל בע'מ
4. סימנס ישראל בע"מ
פסק דין
העותרת הגישה עתירה ביחד עם בקשה לסעד ביניים, בכל הנוגע להחלטת ועדת המכרזים של המשיבה 1 מיום 24.8.20 במסגרתה הוחלט שלא להכריז על העותרת כזוכה במכרז מס' 102826260 לתכנון, פיתוח, אינטגרציה ,הטמעה בדיקות, והכנסה לניצול של מערכת לניהול מערך תקשורת ליחידת הקצה לשליטה ובקרה על רשת מתח גבוה (ACS ) (להלן "המכרז") ,וכפועל יוצא ביטלה את המכרז ופרסמה הליך תחרותי שמספרו 103089290 (להלן "הליך תחרותי") בו הוזמנו כל מציעי המכרז להציע הצעות מחיר עד ליום 21.9.20.
ניתן צו ארעי במעמד צד אחד. הצדדים הגישו הסדר דיוני שקבל תוקף של החלטה, לפיו בית המשפט ידון בעתירה על בסיס החומר שהוגש וטענות הצדדים.
1. הרקע בתמצית
1.1 זו למעשה עתירת המשך של העותרת, שהגישה תחילה עתירה במסגרת עתמ 73536-06-20 [פורסם בנבו] (להלן "העתירה הקודמת") כנגד הכרזה על זכייתה של משיבה 2 באותו מכרז. קבעתי בפסק דין כי המשיבה 2 לא עמדה בדרישת הסף, ולכן נפסלה זכייתה, והדיון הוחזר לוועדת המכרזים.
1.2 להלן מספר נתוני בסיס חשובים הקשורים למכרז שפורסם על ידי המשיבה 1 ביום 11.9.19 –
המכרז כלל שני שלבים. שלב מיון מוקדם – שכלל שתי פעימות –האחת דרישה לעמידה בתנאי הסף והשנייה הגשת הצעה טכנית מפורטת. השלב השני הוא שלב הגשת הצעת המחיר. הצעת המחיר התייחסה לשני סוגים – תכולות הבסיס הכוללות את רכיבי המערכת השירותים ואחריות לשלוש שנים, וכן תכולות האופציה שהתייחסו לשירותי תמיכת המשך, אופציות לשירותים ואופציות לרכיבי מערכת.
1.3 בשלב המיון המוקדם, הפעימה הראשונה, היה צריך להציג את אפיון המערכת המוצעת שאמורה הייתה לעמוד בדרישות סף של הכרה ואישורים על ידי גורמים מוסמכים. המשיבה 2 בקשה להחליף את המערכת שהציעה בין הפעימה הראשונה לשנייה. מהלך זה אושר לה על ידי חברת החשמל (ראו התייחסות שלי לצעד חריג זה בעתירה הקודמת) , אך מכל מקום הסתבר כי המערכת החדשה שהציעה לא עמדה בדרישות הסף (שנבחנו נכון למועד הגשת ההצעות), ולכן נפסלה, על אף שנקבעה כזוכה במכרז.
1.4 האומדן שהכינה חברת החשמל והוכנס לתיבת ההצעות היה 8.89 מיליון דולר ארה"ב (5.19 מיליון עבור תכולות הבסיס ו-3.7 מיליון עבור תכולות האופציה. (להלן "האומדן").
1.5 כשנפתחה תיבת המכרזים בשלב הצעת המחיר הסתבר כי המשיבה 2 הגישה הצעה בסך של 14.172 מיליון דולר ארה"ב (6.732 מיליון לתכולות הבסיס ו-7.44 מיליון לתכולות האופציות) ואילו העותרת הגישה הצעת מחיר (הקרובה אחריה) בסך של 20.564 מיליון דולר (7.577 מיליון לתכולות הבסיס ו- 12.98 לתכולות האופציה). המשיבה 3 הגישה הצעה אף גבוהה יותר. דהיינו הצעת המשיבה 2 הכוללת הייתה גבוהה בכ-60% מהאומדן, ואילו הצעת העותרת הכוללת הייתה גבוהה בכ-130% מהאומדן.
1.6 כאן המקום להרחיב מעט בנושא תכולות הבסיס ותכולות האופציה. כפי שעולה מתגובת חברת החשמל לעתירה הצעת המחיר מתייחסת לשני סוגי תכולות -
תכולות הבסיס – המורכבות מתכולת רכיבי המערכת (רכיב A ) תכולת השירותים (רכיב B), ותכולת אחריות מערכת ל-3 שנים (רכיב C ).
תכולות האופציה - שירותי תמיכת המשך FOS (רכיב D ), אופציות לשירותים (רכיב E) אופציות רכיבי מערכת (רכיב F ). (המפרט הטכני המתאר את המשמעות של כל רכיב לא הוצג בפני ).
(ראו בהרחבה את פירוט תכולות האופציות בס' 43 לתנאי המכרז, אך אין בפני את המרת סעיפי המלל לאותיות הלועזיות, מה שמופיע במפרט הטכני, שכאמור לא הוצג לי ).
הטבלה מתוך המפרט הטכני , שהובאה בכתבי הטענות, מתארת את הסתברויות המימוש של תכולות האופציה –
נרשם בפרוטוקולי ועדת המכרזים כי בהשוואת מחירי ההצעות תילקח בחשבון סבירות המימוש של כל רכיב בהצעת המחיר, לפי הטבלה שלעיל.
כאמור, לא הוצג בפני המפרט הטכני אך כפי שעולה מחוות דעת אייל קורן מיחידת קשר ואלקטרוניקה בחברת החשמל, רכיבי תכולות האופציה אינם חלופיים זה לזה. רכיב D עוסק בתמיכת FOS לתקופה של עד 10 שנים, רכיב E עוסק בעדכון מערכת לגרסה אחרונה, רכיב F עוסק באספקת מודולי מערכת נוספים. סעיף E1 לדוגמא עוסק בשדרוגי תוכנה אופציונאליים לגרסת התוכנה האחרונה, שירות שתכליתו להוסיף ל FOS . מדובר באופציות שונות שחברת החשמל תהיה רשאית להחליט בתקופת ההתקשרות אם לממשן. המציעים נדרשו לתמחר כל סעיף בנפרד , לרבות רכיבים D E ו-F . מימוש רכיב E תלוי במימוש רכיב D, שכן נרשם במפרט ששירות זה יעמוד לזכות חברת החשמל 3 פעמים במהלך תקופת ה FOS .
1.6 בעקבות בדיקת האומדן המקורי של חברת החשמל שנמצא שאינו תואם להצעות המחיר שהוגשו, המליצו הגורמים המקצועיים על עדכון האומדן על ידי ועדת המכרזים והוא הועמד על סך של 12.85 מיליון דולר ארה"ב (5.92 מיליון דולר לתכולות הבסיס ו- 6.93 מיליון דולר לתכולות האופציה ) (להלן "האומדן המעודכן"). (התיקון באומדן של תכולות הבסיס היה בכ-14% בעוד תיקון תכולות האופציה בכ-87% ). באופן זה הייתה רחוקה הצעת המשיבה 2 מהאומדן המעודכן רק בכ-10% והצעת העותרת בכ- 59%.
1.7 חברת החשמל נהלה משא ומתן עם המשיבה 2 והצעתה הסופית עמדה על 13.591 מיליון דולר, על בסיסה זכתה משיבה 2 במכרז, אלא שזכייה זו נפסלה על ידי בית המשפט בעתירה הקודמת, כאמור, בשל כך שלא עמדה בתנאי הסף.
1.8 לאחר שהדיון הוחזר לוועדת המכרזים על ידי בית המשפט, פנתה חברת החשמל לעותרת ביום רביעי, 12.8.20 , בקשה לקבל את "התייחסותה להצעתה הכספית עד ליום ראשון 16.8.20, תוך שהיא מדגישה כי אין זו פנייה למשא ומתן, אלא "להתייחסות להצעה הכספית", ונוכח ההצעה הגבוהה כ-60% מהאומדן היא שוקלת לפעול לפי ס' 18.3 בתנאי המכרז (אי קבלת הצעה בשל סטייה מהותית מהאומדן) . בקשת העותרת להאריך לה את המועד למתן התייחסותה – נדחתה.
1.9 ביום 16.8.20 ניתנה תשובת העותרת בה היא מוחה על כך שלא ניתנה לה שהות ארוכה יותר לתגובה, וכן מציינת כי אין מקום להשוות את הצעתה לאומדן המעודכן , כיון שלאומדן המעודכן אין כל תוקף והוא בטל מעיקרו שכן נערך בדיעבד. כמו כן התייחסה העותרת במכתבה לרכיבי הצעת המחיר והדגישה כי באשר לתכולות הבסיס (שסבירות מימושן היא 100%) הפער בהצעתה לבין האומדן המעודכן הינו 28% בלבד, ממצא שאיננו מלמד על חוסר סבירות. עוד בקשה העותרת להראות שגם בתכולות האופציה, ברכיבי A-D שאלו רכיבים שנקבע על ידי חברת החשמל שיבוצעו על ידי המשיבה 2 כשהוחלט שהיא הזוכה, הרי שהצעת העותרת ברכיבים אלו קרובה מאוד להצעת המשיבה 2 (כשרכיב D כולל גם את התכולה הנדרשת ברכיב E1 ). עוד צורף מכתב הספק על מנת להבהיר מדוע ההצעה לרכיב E הינה הצעה סבירה.
1.10 טענות העותרת במכתבה נדחו על ידי הגורמים המקצועיים של חברת החשמל תוך מתן פירוט, (חוות דעת מיום 23.8.20) וביום 24.8.20 התכנסה ועדת המכרזים. ועדת המכרזים דנה בטענות העותרת לגבי תמחור הצעתה ודחתה את טענותיה, כשהיא קובעת שההצעה היא בלתי סבירה. לפיכך, החליטה ועדת המכרזים לבטל את המכרז, לפי ס' 19.1 ו' למכרז. ועדת המכרזים החליטה לערוך "הליך תחרותי" פטור ממכרז.
2. ההליך התחרותי שנקבע
2.1 ועדת המכרזים קבעה כי כל המציעים שהגישו הצעה במכרז יוזמנו להשתתף בהליך התחרותי. מסמכי ההליך התחרותי הינם בעקרון כמסמכי המכרז שפורסם, בשינויים קלים, שצויינו.
2.2 כל מציע יוכל להגיש מערכת אחת או יותר לגביה יידרש להוכיח כי היא עומדת בתנאי הסף נכון למועד האחרון להגשת הצעות בהליך התחרותי.(תנאי הסף יהיו זהים לתנאי הסף שנקבעו במכרז).. גם בהליך התחרותי התה ההצעה הטכנית נפרדת מהצעת המחיר ,ותגיע לשלב הצעת המחיר אם תעמוד בציון שנקבע.
2.3 ביום 31.8.20 התכנסה ועדת המכרזים ודנה בשינויים שיוטמעו בהוראות המכרז ושינויים נוספים שהוצעו על ידי הגורמים המקצועיים . הוחלט כי מציעים יוכלו להסתמך על הצעה טכנית חדשה או על הצעה טכנית שהגישו במכרז כפי שהוגשה, או תוך עריכת שינויים (לרבות מערכות שהוגשו במכרז ולא עמדו בתנאי הסף). המועד לעמידה בתנאי הסף הוא המועד האחרון להגשת ההצעות בהליך התחרותי. הוחלט גם להטמיע שינויים שונים שישקפו את הניסיון שצבר הצוות הטכני, שינויים שלא פורטו בהחלטת ועדת המכרזים (אך סומנו במסמכי ההליך התחרותי). ועדת המכרזים אישרה את הוראות ההליך התחרותי ואת פרסומו למציעים.
2.4 נטען כי ביום 1.9.20 אישר מנכ"ל חברת החשמל את ביטול המכרז, ולכן ההודעה על ביטול המכרז נשלחה לעותרת רק ביום 6.9.20. פרוטוקול ועדת המכרזים מיום 24.8.20 נשלח לעותרת ביום 7.9.20.
2.5 ביום 6.9.20 פנתה חברת החשמל למציעים שהגישו הצעה למכרז , הודיעה להם שהמכרז בוטל, והזמינה אותם להגיש הצעות בהליך תחרותי. המועד להגשת הצעות נקבע יום 21.9.20. המשיבה 1 מציינת כי במסגרת שינויים שבוצעו במסמכי ההליך התחרותי הועברו תכולות מתכולות הבסיס לתכולות האופציה והוחלט כי סבירות מימושן של כל התכולות, לצורך השוואת ההצעות תעודכן ל-100%. הוחלט כי ההגשה תהא באמצעות תיבה אלקטרונית.
2.6 ביום 13.9.20 הוגשה עתירה זו ביחד עם הבקשה לצו ארעי. ניתן צו ארעי שאמנם לא מנע את הגשת ההצעות במסגרת ההליך התחרותי עד ליום 21.9.20 , אך מנע מהמשיבה 1 לפתוח את ההצעות שיוגשו , ולכן גם מנע מהמשיבה 1 מלדון בהצעות ולבחור מביניהן את הזוכה.
3. טענות הצדדים בתמצית
3.1 העותרת טוענת כי לאחר פסילת הצעתה של המשיבה 2, עמדו בפני ועדת המכרזים שתי הצעות נוספות, הצעת העותרת והצעת המשיבה 3 שהייתה יקרה יותר מהצעת העותרת. נטען כי המשיבה 1 הייתה מנועה מלהתבסס על אומדן מעודכן שנקבע בדיעבד, ולא הוכנס לתיבת ההצעות טרם פתיחת ההצעות, לכן קביעתה שהצעת העותרת איננה סבירה צריכה להתבטל. ביטול מכרז לאחר פתיחת תיבת הצעות בשל חריגה מאומדן שנערך לאחר הגשת ההצעות ,הגורר פרסום של מכרז אחר במקומו, פותח פתח להתקשרות בחוזה עם מציע שלא היה זכאי לזכות במכרז המקורי ובכך נפגע עקרון התחרות השוויונית שהוא עיקרון יסוד בדיני מכרזים. העותרת סבורה כי ביטול המכרז וקביעת ההליך התחרותי נועד לפתוח פתח פסול למשיבה 2 ולמציעים אחרים שלא היו זכאים לזכות במכרז לחזור חזרה ל"מגרש המשחקים" בדרך עוקפת מכרז. בכך ניתנת הזדמנות למשיבה 2 לחזור לזכייה "בדלת האחורית" על אף שהצעתה נפסלה, וזאת תוך פגיעה קשה בעיקרון התחרות ההוגנת.
בפני המשיבה 1 עמדה האפשרות לדרוש הצעה משופרת לגבי הצעת המחיר לפי ס' 18.2 לתנאי המכרז, והעותרת אף הציעה זאת למשיבה 1, אך המשיבה 1 כלל לא שקלה זאת. המשיבה 1 הייתה צריכה לשקול את חלופת ההצעה המשופרת או הליך של משא ומתן, טרם ביטול המכרז שכן ביטול מכרז לאחר פתיחת ההצעות הוא החלופה האחרונה שיש לנקוט בה.
עוד נטען כי העותרת הסבירה מדוע הצעת המחיר שלה סבירה, כשהיא מפרטת את הבנתה שחברת החשמל בחרה ליישם את רכיב D מתכולות האופציה, והצעת המחיר שלה לגבי רכיב E1 כבר כלולה בתמחור D. נטען שהמשיבה 1 דחתה טענות אלו מבלי לדון בהן בכובד ראש. העותרת חוזרת על ניתוח הצעת המחיר שלה על מנת להראות שהצעתה סבירה. העותרת טוענת כי העובדה שניתן בהליך התחרותי להגיש את ההצעה הטכנית שהוגשה במכרז ורק מועד תנאי הסף שלה עודכן ליום 21.9.20 , מלמדת על כך שהסעיף נתפר למידת משיבה 2 שהצעתה נפסלה בשל כך שלא עמדה בתנאי הסף במועד הגשת ההצעות למכרז 6.10.19, אך במאי 2020 קבלה את ההסמכה הנדרשת כתנאי סף.
נטען כי על בית משפט לבחון את ההחלטה על ביטול המכרז באופן חשדני שכן לחברת החשמל כבר לא עומדת חזקת התקינות, לאחר שבקשה בהליך המכרז להכשיר את הצעת המשיבה 2 שלא עמדה בתנאי הסף. נטען כי ההחלטה לבטל את המכרז ולצאת להליך תחרותי ללא מכרז היא בלתי חוקית ובלתי סבירה באופן קיצוני.
3.2 המשיבה 1 טוענת כי העותרת מנועה ומושתקת מלהעלות כעת טענות לגבי עדכון האומדן, או לגבי סבירותו, שעה שטענות אלו לא הועלו על ידה במסגרת העתירה הראשונה. נטען כי טענה זו לוקה כעת גם בשיהוי קיצוני. עוד נטען לחוסר ניקיון כפיים בשל פער עובדתי בין טענות הנטענות על ידי העותרת לבין מה שהיה בפועל – נטען שחברת החשמל בחרה לממש את אופציית D, אך חברת החשמל טוענת שעדין לא בחרה איזו אופציה תמומש. עוד נטען כי חברת החשמל התעלמה מכך שאופציה D כוללת גם את חלופת E1 , אך טענה זו זכתה להתייחסות, נטען כי חברת החשמל התעלמה ממכתב היצרן שצורף, אך לא כך. הייתה התייחסות למכתב אך לא היה בו הסבר מניח את הדעת, ועוד נטען כי העותרת כלל לא הציעה להגיש הצעת מחיר משופרת אלא בקשה לנהל משא ומתן. נטען כי ההחלטה לבטל את המכרז ולערוך הליך תחרותי פטור ממכרז היא החלטה ראויה וסבירה בנסיבות העניין. נטען כי ועדת המכרזים הייתה רשאית ואף חייבת לעדכן את האומדן שהיה שגוי נוכח מורכבותו וייחודו של הפרויקט נושא המכרז. הדרך של עדכון האומדן הייתה עדיפה על ביטולו.
אמנם ביטול מכרז ייעשה במקרים חריגים וכמוצא אחרון אך כאן הייתה זו ההחלטה הסבירה היחידה שיכולה להתקבל. החלופה האחרת הייתה להתקשר עם העותרת בסכום שגובה בכ-60% מההערכות הקיימות. נטען כי העותרת לא הציגה הסבר מניח את הדעת לחריגה המשמעותית של הצעתה הכספית מהאומדן המעודכן, ענין שנבחן על ידי הגורמים המקצועיים בחברת החשמל ועל ידי ועדת המכרזים אשר החליטה לדחות את הסברי העותרת. קבלת הצעתה של העותרת חוטאת לתכלית המכרז ולתפקיד המוטל על חברת החשמל כאמונה על האינטרס הציבורי ועל כספי הציבור.
עוד נטען כי החלופה של "הצעה משופרת" לפי ס' 18.2 לתנאי המכרז איננה מחייבת את חברת החשמל, וכי משא ומתן נוהל עם המשיבה 2 רק לאחר שהוכרזה כזוכה, ולא קודם לזכייתה. נטען כי לא היה טעם בקבלת הצעת מחיר משופרת או בניהול משא ומתן נוכח הפער המשמעותי מהאומדן.
ביטול המכרז ופרסום הליך תחרותי פטור ממכרז נעשה בהתאם לסמכויות ועדת המכרזים.
3.3 המשיבה 2 טוענת כי העותרת לא העלתה את נושא האומדן המעודכן בעתירתה הראשונה ואף לא ראתה בכך כל פסול ולפיכך היא מנועה ומושתקת לטעון זאת כעת. נטען כי בית המשפט לא יתערב בהחלטת ועדת המכרזים אלא אם קיימת סטייה מהותית מעקרונות היסוד של ניהול מכרז תקין. נטען כי כבר בעתירה הראשונה בקשה העותרת להכריז על עצמה כזוכה במכרז, אך בית המשפט הפנה את הדיון בעניין זה לוועדת המכרזים , בין היתר בשל הפער בין הצעת המחיר שלה לאומדן. וכעת, העותרת חוזרת על עתירתה להצהיר כי היא הזוכה במכרז, כאילו לוועדת המכרזים לא הייתה הזכות לדון בסבירות הצעתה. במקרה כזה עליה להגיש ערעור, ולא עתירה מחודשת. לא נפל כל פסול בפעולה של עדכון האומדן משהסתבר כי נפל פגם באומדן הראשון. טענת העותרת כי "בהעדר אומדן תקף" ועדת המכרזים איננה יכולה לדון בסבירות הצעת המחיר היא טענה לא ראויה שכן ועדת המכרזים מחויבת לבדוק את סבירות ההצעות המוגשות לה, מה גם שמדובר בכספי ציבור. משיבה 2 גם דוחה את טענות העותרת המנסות להסביר כי הצעת המחיר שלה למעשה פחות יקרה ממה שהיא נחזית להיות, כמו למשל שחברת החשמל החליטה כי רכיב D הוא הרכיב שימומש וכי רכיבי D E F הם רכיבים חלופיים, כך גם לגבי הטענה כי רכיב D בהצעתה כולל גם את רכיב E1 שתומחר בנפרד. עוד טוענת המשיבה 2 כי העותרת לא עמדה בתנאי הסף במכרז הראשון מהטעם שהמסמך שהציגה לא היה בתוקף במועד הגשת ההצעות וכן נכתב על ידי חברת האם של היצרן ולא על ידי היצרן עצמו.
3.4 בהתאם להסכמה הדיונית בין הצדדים, השיבה העותרת לתגובת המשיבות. העותרת חוזרת על כך שלא היה מקום להעלות טענות כנגד האומדן המעודכן בשלב העתירה הראשונה, שכן באותו שלב לא הייתה כל פסילה של הצעת העותרת על ידי ועדת המכרזים בשל פער מהאומדן המעודכן. אין לכן לטעון למניעות והשתקה של העותרת בטענה זו, ומאותו טעם גם אין מקום לטענת השיהוי. מאחר וחברת החשמל לא פסלה כבר בשלב הראשוני של המכרז את הצעת העותרת בשל פער מהאומדן המעודכן, היא זו שמנועה ומושתקת מלעשות זאת כעת.
העותרת חוזרת על טענתה כי לחברת החשמל לא הייתה זכות לתיקון האומדן לאחר שנחשפה להצעות הכספיות. רשות מנהלית רשאית לפעול רק במסגרת החוק והתקנות, ואלו לא הסמיכו אותה לערוך אומדן מתוקן או מעודכן לאחר פתיחת ההצעות הכספיות. אם האומדן נמצא בלתי סביר, לא ניתן לערוך אומדן חדש במקומו, מה גם שהאומדן המעודכן נערך על ידי אנשי מקצוע פנימיים בחברת החשמל שנחשפו להצעות הכספיות שהוגשו. עוד נטען כי בפירוק הצעת המחיר לגורמים, עולה שברוב מרכיבי ההצעה אין פער בין ההצעות. הפער הגדול הוא לגבי מרכיב E1 אך הוא ממילא נכלל בהצעת העותרת בתכולת רכיב D .
נטען כי הסברי העותרת לגבי הצעת המחיר לא נבחנו בנפש חפצה. את ההשוואה בין ההצעות צריך לערוך בין המרכיבים השונים , כל אחד לעצמו, ואת זה חברת החשמל לא עשתה. נטען כי ברכיבי הבסיס הפער בין הצעת העותרת להצעת המשיבה 2 עומד על 11% בלבד, ו- 28% מהאומדן המעודכן. הצעת המשיבה 2 רחוקה 17% מהאומדן המעודכן ולכן הטיעונים כנגד הצעת המחיר של העותרת בלתי סבירים ונגועים באפליה. הצעת העותרת זולה מהצעת המשיבה 2 ברכיבי D ו-E2 . נותר הפער לגבי רכיב E1 שעניינו שדרוגי תוכנה. העותרת טוענת כי הבהירה באופן חד משמעי לחברת החשמל כי ככל שחברת החשמל תממש את אופציה D ותתקשר עם העותרת בחוזה שירות ארוך טווח תעניק לה העותרת שדרוגי תוכנה (E1) ללא כל עלות. (זאת גם אם תממש חברת החשמל את אופציית D וגם את אופציית E1 ). השוואה נכונה בין הצעות המחיר היא שכל האופציות ימומשו, כפי שכבר תוקן במסמכי ההליך התחרותי. (ההשוואה בין ההצעות תהיה בהנחה של מרכיבי האופציה ימומשו בסבירות של 100%).
ענין זה הוסבר במפורש במכתבה של העותרת לחברת החשמל (נספח 10 לעתירה) וכן במסמך היצרן שצורף לו ). E1 תומחר בנפרד, כי אם מרכיב D לא ממומש, אז על המחיר של E1 (שדרוגי תוכנה) ניתנת הנחה של 40% על מחיר מלא של רישיונות התוכנה, כפי שעולה ממכתב היצרן.
העותרת חוזרת ומציינת כי העובדה שחברת החשמל לא שקלה בקשת הצעה משופרת מהמציעים , נושא שכלל לא נידון בפני ועדת המכרזים, ותחת זאת בחרה לבטל את המכרז, הינו פגם העולה לכדי חוסר סבירות קיצוני. עוד נטען כי תנאי המכרז לא מתנים ניהול מו"מ בבחירה מוקדמת של המציע כזוכה.
3.5 המשיבה 1 בתגובה חוזרת על כך שביטול המכרז היה סביר וכי לא ניתן לכפות על חברת החשמל התקשרות עם הצעה היקרה באופן בלתי סביר ביחס לאומדן וכן באופן אבסולוטי. המשיבה 1 מדגישה כי שאלת תוקף האומדן המעודכן הייתה רלוונטית בעתירה הראשונה במסגרתה בקשה העותרת לקבוע אותה כזוכה במכרז ומשלא הועלתה הסוגיה העותרת מנועה ומושתקת מלטעון אותה. עוד חוזרת המשיבה 1 וטוענת שהייתה רשאית לעדכן את האומדן לאחר פתיחת ההצעות. כמו כן דחתה המשיבה 1 את הטענה כי התעלמה מהסבריה של העותרת לגבי הצעת המחיר בהיבט תמחור תכולות הבסיס, נסתרת הטענה כי רכיב E1 כלול ברכיב D, מדובר ברכיבים שתכולתם שונה בתכלית. המשיבה 1 טוענת כי לא היה עליה לנקוט בחלופות אחרות טרם ביטול המכרז בשל הפער הגדול בין ההצעות שנותרו לבין האומדן. מכל מקום פתוחה הדרך בפני העותרת להשתתף בהליך התחרותי.
3.6 המשיבה 2 בתגובה חוזרת אף היא על טענותיה בכתב תשובתה, על כך שהעותרת מנועה ומושתקת מלהעלות טענות כנגד האומדן המעודכן, על כך שתיקון האומדן נעשה כדין. עוד טוענת המשיבה 2 כי העותרת מנועה מלטעון כי הצעתה הכספית זולה בכ-6 מיליון דולר ממה שהיא נחזית להיות מהמסמכים שכן מדובר למעשה בהצעה חדשה. עוד נטען שוב לפגמים בהצעת העותרת במכרז.
4. דיון והכרעה
4.1 הבעייתיות הנורמטיבית בביטול מכרז לאחר פתיחת ההצעות
א. ס' 21 (א) לתקנות חובת המכרזים תשנ"ג 1993 קובע –
21 (א) לאחר סיום בדיקת כל ההצעות ובירור יתר הפרטים הנדרשים תתן ועדת המכרזים את החלטתה; הועדה רשאית להחליט על בחירת ההצעה המתאימה ביותר או להחליט שלא לבחור כל הצעה שהיא, והכל במטרה להבטיח את מרב היתרונות לעורך המכרז.
מכאן, שעקרונית פתוחה הדרך בפני ועדת המכרזים שלא לבחור בהצעה כלשהי אם היא מבקשת "להבטיח את מיטב היתרונות" לעורך המכרז, והמשמעות היא ביטול המכרז.
ב. גם בתנאי המכרז כללה חברת החשמל את הזכות לבטל את המכרז במקרים מסוימים. כך בס' 18.3 במכרז וכן בס' 19.1 ו' שזה נוסחם -
דהיינו נשמרה אפשרות ביטול המכרז במקרה של סטייה מהאומדן הפנימי או מהמחיר שהוצע לה בהתקשרויות קודמות, או שנראה לחברת החשמל הוגן וסביר עבור טובין או שירותים מהסוג שהוצע.
סעיף 19.1 ו' דן באפשרות ביטול כאשר כל ההצעות שהוגשו מרעות עם חברת החשמל ביחס לאומדן שנקבע להליך או ביחס למחיר שהוצע בהתקשרויות קודמות או ביחס למחיר שנראה לחברת החשמל כמחיר הוגן וסביר בעבור הטובין או השירותים מהסוג המוצע.
ג. על אף האפשרות העקרונית החוקית הקיימת לביטול מכרז, ההלכה היא כי ביטול מכרז ופרסום מכרז חדש תחתיו או הליך תחרותי באותו ענין תיוחד לנסיבות יוצאות דופן, והינה החלטה שיש להימנע ממנה. על אחת כמה וכמה כאשר עיתוי הביטול הוא לאחר שההצעות כבר נפתחו ותוכנן נודע . ראו בספרו של המחבר עומר דקל "מכרזים" כרך שני, עמ' 178 –
"החלטה בדבר ביטול המכרז לאחר פתיחת המעטפות יוצרת פגיעה באינטרס ההסתמכות ובאינטרס הציפיה של המציעים, ונוסף על כך היא פותחת פתח לשחיתות ולהעדפה אסורה. כך לדוגמא, ביטול המכרז בשלב זה עלול להיות תוצאה של כוונה למנוע מפלוני את הזכייה במכרז – כוונה הנובעת מתוך רצון לפגוע באותו פלוני או מתוך רצון לאפשר התקשרות עם גורם אחר, שכלל לא התמודד במכרז או שלא הגיש הצעה ראויה. חומרה רבה עוד יותר ראוי לייחס להחלטת הביטול אם היא מבוססת על כוונה לפרסם מיד לאחר מכן מכרז חדש."
ד. ההלכה העוברת כחוט השני בפסיקת בית המשפט העליון הינה כי ביטול מכרז מסכן את עקרון הסודיות והשוויון שהם עקרונות בסיס של שיטת המכרזים, ויש להימנע מצעד כזה ולהשאירו למקרים חריגים ביותר, בהיעדר כל חלופה אחרת.
ראו עע"מ 7111/03 "יוסף חורי" חברה לעבודות בנין בע"מ נ' מדינת ישראל ע"י מינהל מקרקעי ישראל, [פורסם בנבו] (2004), פס' 14:
"ביטול מכרז לשם עריכתו מחדש אינו דבר של מה בכך. הא מסכן את עקרון הסודיות והשוויון, שהוא מאושיות שיטת המכרז. יש להימנע מצעד כזה ככל שניתן. אמנם, במקרים חריגים ויוצאי דופן ייתכן כי לא יהיה מנוס מלבטל מכרז בשל סתירות פנימיות מהותיות או בשל טעויות חמורות שנפלו בהכנתו (ראו בג"ץ 435/77 נאשף נ' המועצה המקומית טייבה [פורסם בנבו] [11]; השוו: בג"ץ 246/76 חיים נ' עירית ירושלים [פורסם בנבו] [12]; בג"ץ 825/78 חברת ש' גטר (צורכי צילום) בע"מ נ' שר הבריאות [פורסם בנבו] [13]). אך את האפשרות של ביטול המכרז יש לנקוט רק בהיעדר כל חלופה ראויה אחרת." (ההדגשה לא במקור)
וראו גם ע"א 5035/98 משה"ב חברה לשיכון בניין ופיתוח בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל [פורסם בנבו] , (2002)-
"מושכלות ראשונים כי על רשות ציבורית להימנע ככל הניתן מביטול מכרז ופרסום מכרז חדש תחתיו. ביטול מכרז שם לאל עבודה והשקעות מרובות בהכנת הצעות; הוצאת מכרז חדש עלולה לפגוע בעקרון הסודיות והשוויון; הדבר פותח פתח להתקשרות עם מציע שלא היה זכאי לזכות במכרז המקורי, והדבר עלול לשבש את התחרות ההוגנת. מכאן, שמקובל לאפשר ביטול מכרז ופרסום מכרז חדש תחתיו רק בנסיבות יוצאות-דופן, כאשר טובת הכלל מצדיקה זאת (ש' הרציג דיני מכרזים (כרך א) [19], בעמ' 421). גם בהיבט זה יש כדי להצדיק את פעולתה של ועדת המכרזים בדרכה לשמר את המכרז הקיים ולהימנע מביטולו ומהוצאת מכרז חדש תחתיו."
ה. על אחת כמה וכמה יש להימנע ככל הניתן מביטול מכרז לאחר פתיחת ההצעות, במיוחד שעה שהמכרז החדש (במקרה כאן ההליך התחרותי החדש) עוסק באותו נושא כמו זה שקדם לו:
ראו בג"צ 368/76 גוזלן נ' המועצה המקומית בית-שמש, [פורסם בנבו] (30.11.76):
"ביטולו של מכרז לאחר הפתיחה של תיבת ההצעות היא פעולה שאותה יטה בית-המשפט להעביר תחת שבט ביקורת קפדני ועל אחת-כמה-וכמה כאשר בעקבות ביטולו של המכרז מתפרסם מכרז חדש, באותו נושא... ראשית, המכרז השני מתנהל בהעדרה, לפחות החלקי, של מידת הסודיות שהיא מעקרונותיו של המכרז, מאחר וגלויים וברורים עתה הנתונים שהוגשו על-ידי יתר המתחרים... שנית, וכפועל יוצא מן הפגם הראשון שתואר לעיל : אם יותר ביטולו של המכרז ופרסום של חדש תחתיו כדבר שבשיגרה, ייפתח פתח לפעולות פסולות, שמטרתן להביא להעדפתו של מציע, שהמועצה או מישהו מחבריה חפצים ביקרו ואשר לא הצליח להיות הזוכה במכרז הראשון"
(ההדגשה אינה במקור).
וראו ע"א 6283/94 "מנורה" איזי אהרון בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הבינוי והשיכון [פורסם בנבו] (1995), פס' 4 לפסק דינה של השופטת דורנר:
"ביטול מכרז לאחר פתיחת תיבת ההצעות, הגורר פרסום מכרז אחר במקומו, פותח פתח להתקשרות בחוזה עם מציע שלא היה זכאי לזכות במכרז המקורי. בכך נפגע עקרון התחרות השוויונית שהוא עקרון-יסוד בדיני המכרזים. על-כן, ככלל, ככל שהדבר אפשרי יש להימנע מביטול מכרז."
וכן גבריאלה שלו,בספרה חוזים ומכרזים של הרשות הציבורית (תש"ס), עמ' 166:
"איסור על ביטול מכרז: הכלל ולפיו יש להימנע ככל האפשר מביטול מכרז
לאחר פתיחת תיבת ההצעות נובע גם הוא מעקרון השוויון. ביטול המכרז בשלב מאוחר זה ועריכת מכרז חדש פותחים פתח להתקשרות בחוזה עם מציע שלא היה צריך לזכות במכרז המקורי ובכך נפגע כמובן עקרון השוויון"
ו. לפיכך, בית המשפט יעביר תחת שבט בקורתו באופן קפדני מקרה בו עורך המכרז החליט לבטלו לאחר פתיחת ההצעות , שעה שקבע תחת המכרז הליך תחרותי זהה לגבי אותה מערכת ממש.
ז. ואכן, בית משפט עליון, לא אחת, הורה על ביטול החלטת ועדת מכרזים המבטלת את המכרז, כאשר מצא שהיתה לעורך המכרז חלופה טובה הימנה. ראו לדוגמא עא 6283/94 "מנורה" איזי אהרון בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הבינוי והשיכון [פורסם בנבו] (12.1.95) שם בוטל מכרז בשל כך שכביכול נותרה הצעה אחת בלבד. בית המשפט העליון קבע שהיו שתי הצעות שעברו את תנאי הסף, הצעת המערערת והצעת המשיבה 4 הגם שהשנייה היתה גבוהה יותר , הורה על ביטול החלטת הביטול וקבע –
"הרושם הוא אפוא כי הטענה שהמכרז בוטל בשל היותה של הצעת המערערת הצעה יחידה לא הייתה אלא תירוץ, וכי הכוונה האמיתית הייתה לאפשר למשיבה 3, שהצעתה הייתה אף זולה מן האומדן, לזכות במכרז."
עוד נקבע שם -
"אכן המכרז נועד, במידה רבה, לאפשר לרשות הציבורית לבחור את ההצעה הטובה לה ביותר. עם זאת, לעקרון התחרות בתנאים של שוויון מעמד בכורה. על-כן, בדרך-כלל, בהתנגשות בין שתי מטרות אלה גובר עקרון השוויון שיסודו בעקרונות הכלליים של המשפט המינהלי. זאת ועוד: הקפדה על קיום מכרזים באופן שוויוני והוגן תורמת לאמון הציבור בשיטת המכרזים ולנכונות ליטול בהם חלק. על-כן, לטווח הרחוק, קיום דווקני של עקרונות השוויון וההגינות ייטיב גם עם האינטרס של הרשויות לזכות בהצעות הנוחות ביותר "
ח. בהמשך לסקירה לעיל עולה כי בית המשפט יעביר תחת שבט בקורתו באופן קפדני מקרה בו עורך המכרז החליט לבטלו לאחר פתיחת ההצעות , שעה שקבע תחת המכרז המשך בהליך תחרותי זהה לגבי אותה מערכת ממש, ויהיה מקום לברר אם הייתה חלופה אחרת אפשרית למניעת ביטול המכרז.
4.2 סבירות המחיר כפופה לבדיקת ועדת המכרזים
א. נראה כי אף אחד מהצדדים לא מטיל ספק בכך שוועדת המכרזים מוסמכת להתייחס לסבירות המחיר של ההצעה, ולקחת אותו בחשבון שיקוליה.
ס' 18 בתנאי המכרז מתייחס בכותרתו ל"פער מהאומדן, הצעה בלתי סבירה, והצעה יחידה" . הסעיפים הרלוונטיים לדיון כאן הם סעיפים 18.1-18.3 מתוך סעיף זה, שזה נוסחם –
ב. כפי שעולה מס' 18.3 ,חברת החשמל רשאית שלא לקבל הצעה במקרים הבאים :
אם המחיר שלה גבוה באופן מהותי או בלתי סביר שנקבע באומדן הפנימי
או מהמחיר שהוצע לחברת החשמל על ידי ספקים אחרים בהתקשרויות קודמות
או מהמחיר שנראה לחברת החשמל כמחיר הוגן וסביר עבור הטובין והשירות
גם ס' 19.1ו' לתנאי המכרז המתייחס לזכותה של חברת החשמל לביטול המכרז במקרה שמחיר כל ההצעות מרע עם חברת החשמל קיימות שלוש האלטרנטיבות המצוינות לעיל – פער מהאומדן, או מחיר מהתקשרויות קודמות ,או שנראה לחברת החשמל שהמחיר איננו הוגן ואיננו סביר.
ג. כזכור, האומדן שהכינה חברת החשמל והוכנס לתיבת ההצעות היה 8.89 מיליון דולר ארה"ב. משהסתבר כי כל ההצעות שהוגשו היו בפער ניכר, החליטה ועדת המכרזים לשנות את האומדן, ועדכנה אותו לסך של 12.85 מיליון ₪. בחשבון פשוט האומדן של אנשי המקצוע בחברת החשמל התעדכן בעוד 44% מהאומדן המקורי של חברת החשמל !! לא ענין של מה בכך. האומדן עודכן על ידי חברת החשמל לאחר פתיחת ההצעות. הצעת המשיבה 2 היתה כ-14 מיליון דולר, הצעת העותרת כ-20 מיליון דולר, והמציעה הנוספת אף סכום גבוה יותר. האומדן עודכן על ידי חברת החשמל באופן שהצעת המשיבה 2 עלתה עליו בכ- 10%.
יתכן והיו לעדכון זה שיקולים מקצועיים שהצדיקו את התוצאה של אומדן מעודכן. יתכן וחדשנות המערכות ואי היכרות עמם, עמדה לרועץ בהכנת האומדן המקורי. אין לי את האפשרות לבדוק, וגם לא קם צורך כזה. רק ייזכר שחברת החשמל שגתה פעם ראשונה בפער של 44%, ואין ערובה שלא שגתה פעם שנייה.
מכל מקום, איזו משמעות יכול בית משפט לייחס לאומדן מעודכן כזה ? אולי היה מקום לעדכן את האומדן לסכום גבוה יותר, באופן שהיה אולי בתווך שבין הצעת העותרת למשיבה 2 ? שהרי הצעת המציעה הנוספת (משיבה 3) הייתה אף גבוהה יותר . ויתכן שלא.
קביעת חברת החשמל כי מחיר העותרת איננו סביר בשל פער גדול בין מחיר העותרת לבין האומדן המעודכן – נבחנת בזהירות רבה נוכח משקלו המועט של האומדן המעודכן. האומדן המעודכן איננו מהווה עבור בית המשפט עוגן לבחינת סבירותה של הצעת המחיר.
זאת להבדיל ממשקלו של האומדן מקורי. אומדן מעודכן , שעודכן לאחר שעורך המכרז צפה בהצעות המחיר, איננו כמשקלו של אומדן שהוכן מראש והוכנס לתיבה סגורה , טרם הגשת ההצעות. אומדן מחירים מוקדם, משמש לבעל המכרז בסיס להשוואה עם המחירים המוצעים על-ידי המשתתפים בו, והצעה החורגת במידה רבה מהאומדן המוקדם זכאי בעל המכרז לפסלה ובעקבות הפסילה לבטל את המכרז כולו. בל נשכח שבמושגים אלו, היה מקום לכאורה לביטול המכרז כבר עם פתיחת ההצעות שכן כולן חרגו באופן בלתי סביר מאומדן חברת החשמל (ההצעה הנמוכה ביותר הייתה גבוה בכ-60% מאומדן המקורי). חברת החשמל העדיפה במקרה זה לעדכן את האומדן באופן שיתקרב להצעה הזולה ביותר שעלתה עליו ב-10%.
ברור שאם האומדן המקורי לא היה מעודכן, ההצעות כפי שהוגשו כולן מלמדות על כך שלא היה מקום לכאורה לקבל אף אחת מההצעות (ראו ס' 18.2,18.3 לתנאי המכרז). עדכון האומדן הכשיר למעשה את ההצעה הנמוכה ביותר, שהייתה הצעת משיבה 2. אותה משיבה שחברת החשמל אפשרה לה קודם לכן, לפנים משורת הדין, להחליף את המערכת שהגישה בין הפעימה הראשונה לשנייה, והיא גם המשיבה 2 שחברת החשמל הכריזה עליה כזוכה במכרז, על אף שלא עמדה בתנאי הסף באופן ברור.
ד. אך המדד להערכת סבירות המחיר על ידי ועדת המכרזים איננו רק פער מהאומדן. יש אפשרות (לפי תנאי המכרז) להשוות את המחיר למחירים שנתנו ספקים בהתקשרויות קודמות, מה שאיננו ישים כנראה כאן, במקרה של מערכת חדשנית שלא סופקה כמוה בעבר.
ויש גם אופציה שלישית לבחינת המחיר לפי תנאי המכרז, מצב בו המחיר לא נראה לחברת החשמל הוגן וסביר על דעת אנשי המקצוע שלה. כך עולה מעמדת אנשי המקצוע של חברת החשמל, אשר המליצו על אומדן מעודכן שלדעתם משקף את סבירות המחיר. אמנם חברת החשמל חוזרת ומציינת כי מדובר במכרז חדשני, מורכב, וכנראה אין מידע לגבי מחיר שניתן על ידי ספקים בהתקשרויות קודמות, אך עדיין קיימת אפשרות לחברת החשמל לקבוע כי הצעת המחיר של העותרת איננה הוגנת או סבירה עובר הטובין והשירות.
אין לי אלא להסתמך על דברי כב' השופט י. כהן בבג"ץ 187/71 "רמט" בע"מ נ' החברה לשיקום ולפיתוח הרובע היהודי בעיר העתיקה בירושלים [פורסם בנבו] '(1971) היפים גם למקרנו -
".....ניתן להסיק, שהעבודות אינן שגרתיות, שקבלן נוטל על עצמו סיכון, כשהוא מתחייב לבצען במחיר קבוע מראש, ושאין זה מן הדברים הקלים לקבוע מראש מחיר סביר לעבודות אלה. מאידך גיסא, הגישה המשיבה תצהירים מפורטים של יועציה הטכניים. שבהם הם מנמקים מדוע לדעתם מחירי העותרת לא היו סבירים. לשם הכרעה בין שתי עמדות מנוגדות אלה יש צורך בבירור עובדות יסודי. שלא נערך במקרה זה, וספק אם בכלל ניתן לעשותו לפי דרכי הדיון המקוצרים שבבית-משפט זה. על-כן, לדעתי, כל מה שנוכל לקבוע לגבי המחלוקת בשאלות של עובדה הוא - שהמשיבה סמכה בתום-לב על חוות-דעת של מומחים, ושאלה היו בדעה, שמחירי העותרת הם בלתי-סבירים, אך לא נוכל לקבוע, אם המחירים היו סבירים מבחינה אובייקטיבית." .
ה. אציין כי לפי תנאי המכרז, ועוד טרם עדכון האומדן, עמדה בפני חברת החשמל האפשרות לפנות למציעים ולבקש הצעה משופרת, אך תחת זאת בחרו לעדכן את האומדן. הייתה קיימת גם האפשרות לניהול משא ומתן עם כל המציעות, נושאים שיידונו בהמשך.
4.3 התנהלות קודמת באותו מכרז שנידונה בעתירה הקודמת
א. אחזור על התנהלות המשיבה 1 ביחס למשיבה 2 בשלביו הראשונים של המכרז, כפי שמצאו ביטוי בעתירה הקודמת.
המכרז היה דו שלבי. שלב המיון המוקדם (משקלו 60% בשקלול הסופי), ושלב הגשת הצעות המחיר (משקלו 40% בשקלול הסופי).
שלב המיון המוקדם כלל שתי פעימות – פעימה ראשונה במסגרתה נתבקש המציע להציג את המערכת המוצעת על ידו העומדת בתנאי הסף שנקבעו במכרז, שבדיקתם היא נכון למועד הגשת ההצעות. בפעימה השנייה המיועדת למציעים שעמדו בתנאי הסף, יגישו המציעים הצעה טכנית מפורטת בהתייחס למערכת שהוצעה על ידם. מציעים שהצעתם דורגה בציון טכני של 75 נקודות לפחות, יוזמנו להגיש הצעת מחיר.
ב. המועד להגשת ההצעות לפעימה הראשונה היה ביום 6.10.19. המשיבה 2 הציגה מערכת מסוג ROCKWELL. את מסמכי הפעימה השנייה היה על המציעים להגיש עד ליום 11.12.19.
ביום 9.12.19, יומיים לפני המועד להגשת ההצעות, בקשה המשיבה 2 להציג מערכת שונה מזו שהציגה בפעימה הראשונה, מערכת מסוג IGNITION , זאת בעקבות המפרט הטכני המפורט שקבלו המציעים ביום 20.11.19, לקראת הפעימה השנייה.
ג. מציע אחר שבמועד הפעימה הראשונה הציע את מערכת IGNITION, נפסלה הצעתו, בשל כך שמערכת זו לא עמדה בתנאי הסף.
ד. חברת החשמל השיבה לבקשת המשיבה 2 לשינוי המערכת באמצעות מחלקת המכרזים ביום 10.12.19, שאין אפשרות לשינוי המערכת כי כל שינוי לאחר הגשת ההצעות יפגע בשוויון. המשיבה 2 השיבה באותו היום כי יש לה חוות דעת משפטית, שאין בכך פגיעה בשוויון וכי ניתן להציע זאת לכל המציעים האחרים גם כן. שוב חזרה והודיעה מחלקת המכרזים בחברת החשמל כי אין אפשרות לאשר בקשה כזו שתפגע בשוויון בין המציעים שכן הצעה ששונתה לאחר פתיחת ההצעות איננה בבחינת הצעה שהוגשה במועד.
ה. או אז פנתה משיבה 2 ביום 11.12.19 למנכ"ל חברת החשמל , מר עופר בלוך. באותו יום דחתה חברת החשמל את המועד להגשת ההצעות בפעימה השנייה ליום 15.12.19. גורם מקצועי בחברת החשמל המליץ לאפשר החלפת המערכת שהוצעה בפעימה הראשונה, אם יוכיחו שהצעתם החדשה עומדת בתנאי הסף במועד הפעימה הראשונה. המועד להגשת הצעות נדחה שוב ליום 29.12.19.
ו. ועדת המכרזים קבעה ביום 16.12.19 שיש לאפשר לכל המציעים שעברו את הפעימה הראשונה להגיש הצעה מעודכנת במסגרתה יחליפו את המערכת שהציגו, אם ירצו. הודעה על כך יצאה למציעים ביום 17.12.19, כאשר יש להראות שהמערכת המוחלפת עומדת בתנאי הסף שנדרשו בזמן הפעימה הראשונה. ואכן, המשיבה 2 הגישה את הצעתה ביום 29.12.19 כשהיא מסתמכת על מערכת IGNITION .
ז. בפסק הדין בעתירה הקודמת התייחסתי לכך כי חברת החשמל הגבילה את עצמה בתנאי המכרז לשינוי הדגם אשר הוצע על ידי מציע בהליך רק למקרה בו לאחר הצעת ההצעה הופסק הייצור של הדגם ולא ניתן לספק אותו, ולתפישתי השינוי שהותר היה שלא לפי תנאי המכרז, שינוי בדיעבד שאיננו מותר, אך חסמתי את טענת העותרת בנושא זה מכיוון שלא התנגדה בזמן אמת לשינוי שבוצע.
ח. נפתחו הצעות המחיר, חברת החשמל שינתה את האומדן המקורי והכריזה על המשיבה 2 כזוכה במכרז. מכל מקום, עלה באופן ברור כי מערכת INDIGO לא עמדה בתנאי הסף נכון למועד הפעימה הראשונה, ועל אף שנבחרה כזוכה על ידי ועדת המכרזים , פסלתי את הצעתה.
ט. לא קשה להתרשם כיצד הלכה חברת החשמל לקראת המשיבה 2 תוך שהיא מכופפת את הכללים שהיא עצמה קבעה.
י. כעת, בהליך התחרותי, מאפשרת חברת החשמל לכל המציעים שהשתתפו במכרז להגיש את הצעתם, כשהם יכולים להסתמך , אם הם רוצים, על פרטי המערכת שהגישו, רק שתנאי הסף יבדקו נכון ליום 21.9.20, (ולא ליום 6.10.19). הכל יודעים כי המשיבה 2 קבלה את ההסמכה שחסרה לה במאי 2020.
י"א. השאלות הנידונות בעתירה הנוכחית , לא יכולות להיות מנותקות מהתנהלות חברת החשמל עד לשלב של ביטול המכרז.
4.4 התנהלות חברת החשמל לאחר ביטול זכיית המשיבה 2 בפסק הדין
א. לאחר ביטול זכייתה של המשיבה 2 והחזרת הדיון לוועדת המכרזים, נותרו לפחות שתי מציעות שנתנו הצעה במכרז זה.
ב. פסק הדין ניתן ביום 10.8.20. והנה ביום 12.8.20 פונה חברת החשמל לעותרת במייל שזו לשונו -
דהיינו, ביום רביעי, בסמוך לשעה 12:00 בצהריים מבקשת חברת החשמל את התייחסות העותרת לגבי הצעתה הכספית עד ליום ראשון, 16.8.20 שעה 15:00. וראו את משפט הסיום: "למניעת ספק יודגש, כי לא מדובר בפניה לניהול מו"מ, ולפיכך אין לשנות את הצעת המחיר שהגשתם במכרז".
בקשת אורכה של העותרת - נדחתה.
ג. תשומת לבכם - חברת החשמל דורשת מהעותרת שלא לשנות את הצעת המחיר שהגישה, שרחוקה לטענתה 60% מאומדן שהיא עצמה קבעה לאחר פתיחת הצעות המחיר. מדוע ?
העותרת במכתב תשובתה מיום 16.8.20 , נצמדה לדרישה כי לא תיסוג מהצעת המחיר שנתנה, אך מנסה לשכנע כי רכיב E1 בהצעתה כבר כלול במחיר שנתנה לרכיב D, מה שגם אם איננו נכון לפי עמדת חברת החשמל מלמד על הסכמה להפחית מחיר באופן משמעותי. ובהמשך, כותבת לחברת החשמל בין היתר (ס' 6.4 במכתב) –
" מעבר לנדרש, ונוכח שיג ושיח שקיימה אפקון עם הספק הבינלאומי מטעמה היא נכונה לנהל באופן מיידי מו"מ עם חח"י ובגדרו להפחית משמעותית גם את מחיר חלופה E שבהצעתה, למרות שאין בכך כל צורך לנוכח העובדה שממילא חח"י בחרה ברכיב D וממילא הצעת אפקון לרכיב זה כוללת את תכולת העבודה שברכיב E1 . "
ד. ס' 18.2 לתנאי המכרז מאפשר לחברת החשמל במקרה שההצעות גבוהות מהאומדן שלה, לבקש ממי שעמד בתנאי הסף להגיש הצעה חוזרת ומשופרת. יש אם כן לתמוה , מדוע במקום מכתב הדורש מהעותרת שלא לשנות את הצעת המחיר שלה, לא שלחה חברת החשמל מכתב המבקש הצעה משופרת. גם אחרי שקבלה חברת החשמל את מכתב העותרת, המלמד על כך במפורש ומכללא שיש בכוונת העותרת להוריד משמעותית את הצעת המחיר שלה, מדוע לא אפשרה לעותרת ולמציעה הנוספת לתת הצעה משופרת ?
טענה חברת החשמל כי כשההצעה גבוהה ב-60% מהאומדן (אומדן מעודכן שנערך לאחר פתיחת ההצעות) היא איננה פונה לקבל הצעה משופרת או להליך של משא ומתן . טענה זו אומרת דרשני. מחד, טוענת חברת החשמל כי הפער מהאומדן המעודכן גדול מדי ולכן היא יכולה לבטל את המכרז, אך מאידך, איננה חפצה שהעותרת תקטין את הפער, על אף שנכונות לכך משתמעת בבירור ממכתב העותרת.
חברת החשמל מראש לא חפצה לקבל הצעה מהעותרת שתתקרב לאומדן המעודכן, שאם לא כן לא הייתה כותבת במפורש בפנייתה לעותרת – אל תשני את הצעת המחיר שהגשת !.
ה. העותרת ציינה במכתבה במפורש כי היא נכונה לתן הנחה משמעותית בניהול מו"מ. חברת החשמל טענה כי אמנם ניהלה מו"מ עם המשיבה 2 ,אך זאת לאחר שהוכרז עליה כזוכה. עוד טענה כי הליך של משא ומתן עם העותרת חסר תועלת נוכח הצעתה הגבוהה.
גם טיעון זה איננו ברור לי. ראשית, ס' 13 בתנאי המכרז מעגן את זכותה של חברת החשמל לנהל מו"מ עם מציעים כאשר מו"מ כזה מותר על פי דין. אין תנאי שינוהל משא ומתן רק עם מי שהוכרז עליו כזוכה.
בפני חברת החשמל עמדה האפשרות לנהל משא ומתן עם שתי המציעות שנותרו במכרז, אך היא סירבה לעשות כן, ותחת זאת החליטה לאחר שלב פתיחת ההצעות להודיע על ביטול המכרז.
ו. מצד אחד טוענת חברת החשמל כי מה שמאפשר לה לבטל את המכרז זה הפער הגדול בין הצעת העותרת לאומדן המעודכן שלה, אך באותה נשימה מסרבת חברת החשמל לתן אפשרות לעותרת ולמציעה נוספת להוריד את הצעת המחיר, לתת הצעה משופרת או לנהל משא ומתן אתן. מה יכולה חברת החשמל להפסיד ממהלך כזה ? הרי אם ההצעה המשופרת תהיה סבירה, ייחסך ביטול המכרז, ויחסכו משאבים. ואם ההצעה לא תהיה סבירה, עדיין תהיה פתוחה הדרך לביטול המכרז. האם אצה דרכה של חברת החשמל להחזיר למעגל המציעים את המציעים שנשרו ?
התנהלות זו מלמדת על העדר סבירות בהפעלת שיקול הדעת של ועדת המכרזים.
ז. ראו עומר דקל, מכרזים, כרך שני (2006), עמ' 188-187 –
"... על ועדת המכרזים להראות שאכן קיימת הצדקה עניינית ומבוססת לביטול המכרז ולפרסומו מחדש, במובן זה שהתועלת הטמונה בהחלטה זו עולה על הנזק הטמון בה. בעיקר נדרשת ועדת המכרזים להראות כי אף אחת מההצעות שהוגשו למכרז המקורי אכן אינה ראויה לזכות בו, או שהשלמת הליך המכרז הקיים תזיק לאינטרס הציבור. למרות שבית המשפט אינו נוקט לשון זו באופן מפורש, המבחן הינו מבחן של סבירות ושל איזון אינטרסים. כאשר בית המשפט התרשם שניתן היה לקבל את אחת מההצעות שהוגשו במכרז המקורי, וההחלטה לבטלו ולפרסם מכרז חדש תחתיו אינה אלא ניסיון של הרשות המנהלית לבצע 'מקצה שיפורים', הוא לא יתן ידו לכך... " (הדגשה לא במקור)
ח. בהתייחס לאינטרס הציבור ומשאבי הציבור שחברת החשמל התייחסה אליהם בטיעוניה – אם הייתה חברת החשמל נוקטת בהליך של מתן הצעה משופרת או משא ומתן עם המציעות שנותרו, האם לא הייתה מקטינה בכך עלויות, לעומת יצירת הליך תחרותי חדש שסופו מי ישורנו ? האם אין בכך חלופה הולמת לצמצום ההוצאה של כספי הציבור ? נראה שאפשרות זו עדיפה על ביטול המכרז ששמורה למקרים חריגים. האינטרס הציבורי מצדיק את הפעלת המנגנון הקבוע בתנאי המכרז וקיום הוראות המכרז. האופציה לצאת בהליך תחרותי ללא מיצוי האפשרות של מתן הצעה משופרת או ניהול משא ומתן מעורר תהייה וחשש שמא יש בו כדי להכשיר השתתפות מציעים אחרים.
ט. בהתחשב במצבים החריגים בהם מבוטלים מכרזים לאחר פתיחת הצעות מהנימוקים שכבר נסקרו, נראה לי על רקע העובדות שנסקרו כי אין סבירות בהחלטת ועדת המכרזים לבטל את המכרז, תוך שחברת החשמל הורתה לעותרת מחד שלא לשנות את הצעת המחיר שלה אך מאידך טענה לביטול המכרז בשל פער מהאומדן המעודכן על ידם. ההחלטה שלא להתיר לעותרת ולמציעה הנוספת לשפר הצעותיהן או שלא לבוא עמן במשא ומתן, איננה סבירה בנסיבות ונחזית להיות נגועה. הליך של שיפור הצעות יכול רק לקדם את חברת החשמל במסגרת המכרז שהוציאה, אלא אם כן מטרתה שונה.
י. חשוב לי להדגיש כי גם לאחר מתן הצעות משופרות, נשמרת זכותה של ועדת המכרזים לבחון אם הצעת המחיר היא סבירה והוגנת.
5. לסיכום
5.1 טרם ביטול המכרז לאחר שלב פתיחת ההצעות, ביטול השמור רק למקרים חריגים ונדירים, על ועדת המכרזים לאפשר לעותרת ולמציעה הנוספת שנותרה במכרז לתן בתוך תקופת זמן סבירה הצעה משופרת להצעתה, או לחלופין, לפתוח משא ומתן עם המציעות שנותרו, תוך קציבת מועד לסיומו. ביטול מכרז במקרה זה הוא צעד קיצוני שאין לנקוט בו לפני שמוצו הדרכים האחרות.
5.2 גם לאחר הליך של שיפור ההצעה, עדיין תהא ועדת המכרזים יכולה לשקול שיקולי סבירות לגבי המחיר המוצע.
5.3 תיבת ההצעות של ההליך התחרותי לא תפתח , אלא 14 יום לאחר שהעותרת והמציעה הנוספת יקבלו את החלטת ועדת המכרזים לגבי ההצעות המשופרות שניתנו.
5.4 המשיבה 1 והמשיבה 2, ביחד ולחוד, יישאו בהוצאות העותרת בסך של 15,000 ₪ שישולמו בתוך 30 יום מהיום, שאם לא כן יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק עד למועד התשלום בפועל.
5.5 המזכירות תודיע לצדדים על פסק הדין.
ניתן היום, כ"ב תשרי תשפ"א, 10 אוקטובר 2020, בהעדר הצדדים.