בית הדין האזורי לעבודה תל אביב
סע"ש 23735-02-17
11 אוקטובר 2020
לפני:
כב' השופט אלעד שביון
נציג ציבור מעסיקים מר אבי אילון
התובעות 1. דבירה פרידמן
2. אור פרידמן
ע"י ב"כ עו"ד שלומי אלעד ובן ליברטי
–
הנתבעים 1. ש. אפרתי יבוא ושיווק בע"מ
2. שאול אפרתי
ע"י ב"כ עו"ד ירון טבנצ'יק ומוריאל גילאי
פסק דין חלקי
1. מה דינו של מעסיק שלא ביטח את העובד שלו לאורך כל תקופת העסקתו, משך כ – 17 שנה, בביטוח פנסיוני? מה ההשלכות שיש לכך על שאיריו של העובד? והאם בתביעה מסוג זה חלים דיני ההתיישנות ומאיזה מועד? אלה השאלות המרכזיות שעומדות לפנינו לבירור בפסק דין זה.
רקע עובדתי:
2. התובעת 1, דבירה פרידמן (להלן: "התובעת"), היא אלמנתו של המנוח, שמעון פרידמן ז"ל (להלן: "המנוח") והתובעת 2, אור פרידמן, היא בתו של המנוח.
3. המנוח הועסק בנתבעת 1, ש. אפרתי ייבוא ושיווק בע"מ, חברה העוסקת בייבוא ושיווק של כלי עבודה חשמליים (להלן: "הנתבעת") בתפקיד סוכן שיווק ומכירות וזאת בתקופה שמיום 15.1.99 ועד לפטירתו ממחלת הסרטן ביום 15.6.16 .
4. הנתבע 2 הוא מנכ"ל הנתבעת ודירקטור בה.
5. לאורך כל תקופת העסקתו של המנוח בנתבעת לא בוצעו עבורו הפרשות פנסיוניות.
6. ביום 12.2.17 הוגשה התביעה מושא פסק דין זה בה עתרו התובעות לחיוב הנתבעים 1 ו-2 ביחד ולחוד לתשלום הסעדים הבאים – פיצוי בגין הפסדי פנסיית השארים שנגרמה להן בגין אי ביטוחו הפנסיוני של המנוח בסך של 1,113,075 ₪, החזר עלות חוות דעת אקטוארית שהוגשה לצורכי התביעה דנן בסך של 11,700 ₪ , שכר מחצית חודש יוני 2016 בסך של 4,196 ₪ , דמי הבראה בסך של 3,402 ₪, גמול שעות נוספות בסך של 260,568 ₪ וכן מתן צו עשה להעברת פנקס החופשה של המנוח לידי התובעות. סכום התביעה הועמד על סך של 1,392,941 ₪.
7. בתמיכה לאמור בכתב התביעה הוגשו תצהירי עדות ראשית של התובעת; מר אבי פסטרליך – סוכן ביטוח במקצועו שביטח את משפחת פרידמן בביטוחי רכב ודירה ומר בועז הרפז הנשוי לאחותה של התובעת ומכיר את משפחת המנוח מהיום שבו המנוח והתובעת הכירו.
בנוסף, הגישו התובעות חוות דעת אקטוארית מטעמו של האקטואר אייל בוכבינדר, בעניין הפסדי הפנסיה שנגרמו להן לשיטתן.
8. ביום 8.6.17 הוגש כתב הגנה לתיק.
בתמיכה לאמור בכתב ההגנה, הוגשו תצהירי עדות ראשית של הנתבע 2 ומר שי אלוני – חקלאי ובעל עסק לכלי עבודה טכניים לתעשייה במושב חצבה שהמנוח העניק לו שירות מטעם הנתבעת.
בנוסף, גם הנתבעים הגישו חוות דעת אקטוארית מטעמם, של האקטואר אלכסיי טרקשינסקי.
9. ביום 19.6.18, לאחר שהוגשו תצהירי עדות ראשית מטעם הנתבעים, הגישה התובעת תצהיר נוסף מטעמה הוא תצהיר הזמה.
10. בהליך התקיימו מספר ישיבות הוכחות במהלכן נחקרו המצהירים על תצהיריהם וכן נחקרו גם עורכי חוות הדעת האקטואריות. בנוסף, העידה גם הגב' מיכל סומך שתמלילי הקלטות שנערכו על ידה בהנחיית התובעות הוגשו לתיק.
פיצוי בגובה הפסדי קצבת שארים:
11. לטענת התובעות, א. הנתבעים שהעסיקו במשך שנים רבות את המנוח, לא ביטחו אותו בביטוח פנסיוני בניגוד לחובתם לפי דין. החובה לבטח את המנוח בביטוח פנסיוני צומחת ממספר מקורות מצטברים והם - סעיף יא לצו ההרחבה להסכם הקיבוצי בענפי הייבוא, הייצוא, המסחר והשירותים מיום 13.5.84 החל על הנתבעת, הוראות צו ההרחבה לביטוח פנסיוני מקיף במשק מיום 30.12.07 והוראות צו ההרחבה (נוסח משולב) לפנסיה חובה מיום 3.8.11 וכן מכוח פסיקת בית הדין לעבודה ותקנת הציבור.
לפי חוות הדעת האקטוארית, הפסדי הפנסיה אשר נגרמו לתובעות מסתכמים לכדי סך של 1,113,075 ₪. סכום זה הוא לאחר קיזוז תשלום פיצויי פיטורים בסך של 293,288 ₪ ששולמו לתובעת לאחר פטירת המנוח וכן לאחר קיזוז סכום ההפרשות שהיה המנוח מפריש ממשכורתו (חלק עובד) אילו היו מתבצעות הפרשות כסדרן לקרן הפנסיה בסך 91,622 ₪.
ב. טענת הנתבעים להתיישנות התביעה אינה רלבנטית למקרה דנן, משמדובר במקרה מובהק של התיישנות שלא מדעת לפי סעיף 8 לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 (להלן: "חוק ההתיישנות"). בענייננו, מדובר בעובד שבמשך כל תקופת העסקתו לא הייתה לו כל ידיעה על אי ביצוע הפרשות פנסיוניות על ידי המעסיק. המנוח, שקיבל מהנתבעים תלושי שכר פיקטיביים, לא יכול היה לדעת כי מעסיקתו אינה מבצעת עבורו הפרשות פנסיוניות. המנוח היה משוכנע כי הוא מבוטח בביטוח פנסיוני וכך אף סיפר לאשתו ולידידו סוכן הביטוח. רק כאשר נפטר המנוח, אלמנתו היא זו שגילתה לראשונה ולתדהמתה כי הנתבעים לא הפרישו למנוח הפרשות פנסיוניות וכתוצאה מכך, נתגלו לראשונה הנזקים החמורים שנגרמו לאלמנה ולבתה.
הנתבעים עצמם במסגרת סיכומיהם מודים כי גם להם התגלה המחדל רק לאחר פטירת המנוח. אמירה זו מספיקה לבדה להוכיח כי מדובר במקרה מובהק של התיישנות שלא מדעת לפי סעיף 8 לחוק ההתיישנות. אם המעסיק, שלו הייתה החובה בדין לבצע את ההפרשות הפנסיוניות למנוח טוען כי המחדל נודע לו רק לאחר פטירתו של המנוח, אזי כיצד ניתן בכלל לטעון כנגד המנוח וכנגד התובעת כי הם אלה שהיו אמורים לדעת על המחדל?!
ג. לחילופין, יש לדחות את טענת ההתיישנות מטעמים של חוסר תום לב קיצוני מצדם של הנתבעים. במקרה בו תתקבל טענת ההתיישנות של הנתבעים, ייווצר מצב מעוות לכל הדעות בו "חוטא יצא נשכר". בטענה כי המחדל לשיטת הנתבעים התרחש "בטעות", גרסה שהשתנתה והתפתחה לאורך ההליך, אין כל רלבנטיות. העובדה הרלבנטית היחידה במקרה זה היא העובדה שהנתבעים התרשלו בחובתם כמעסיקים ופגעו פגיעה קשה, אנושה ומהותית בזכויותיו הבסיסיות של המנוח וכתוצאה ישירה מכך – באלמנתו ובבתו הצעירה. במקרה דנן, דעת המיעוט של הנשיא (בדימוס) פליטמן בעע (ארצי) 1616/04 פיליפ טיברמן – מקורות חברת מים בע"מ (8.1.06) מבטאת בדיוק את המקרה החריג בו כללי תום הלב, הצדק הטבעי והיושר זועקים אל מעבר לפסיקה "היבשה" בנושא.
ד. הוכח גם כי חוות הדעת האקטוארית שהגישו הנתבעים שגויה מיסודה וכי יש לקבל את חוות הדעת האקטוארית שהגישו התובעות.
התובעות הגישו חוות דעת אקטוארית מטעמן המראה בדיוק את שיעורי ההפסדים והנזקים שנגרמו להן כתוצאה מאי ביצוע הפרשות פנסיוניות למנוח במשך כל תקופת העסקתו. לעומת זאת, חוות הדעת האקטוארית שהגישו הנתבעים מסתמכת על פרמטרים שגויים שאינם תואמים כלל את העובדות והפרמטרים של המקרה דנן וזאת במטרה להקטין את חישוב הזכויות להן זכאיות התובעות.
12. לטענת הנתבעים, א. אכן מדובר במקרה לא פשוט כאשר עקב טעות אנוש ומחמת תקלה בלבד אשר יצאה בשוגג ושלא במתכוון תחת ידי הנתבעת, לא נפתחה קופה פנסיוניות עבור המנוח במהלך תקופת העסקתו בנתבעת. עם זאת, מיד לאחר שהתגלתה הטעות, כאשר לדאבון הלב זו התגלתה על ידי הנתבעת רק לאחר פטירת המנוח, הנתבעת פעלה מיד לצמצם את הטעות ואף לתקנה. בכלל זה וכפתרון זמני בלבד על מנת שהתובעות לא תקלענה למצוקה כלכלית מידית עקב פטירת המנוח, הנתבעת העבירה לתובעת תשלום כפל פיצויי פיטורים בסך של 292,547 ₪.
ב. אי פתיחת קופה פנסיוניות למנוח היה מקרה יחיד ובודד, ראשון ואחרון בנתבעת. ובהינתן כך, המסקנה המתבקשת כי המקור לכך הוא בתקלה בלבד שארעה בשוגג בהנהלת החשבונות בנתבעת.
ג. אין חולק כי התובעות זכאיות לקבל פיצוי בגין אי קבלת קצבת שארים, אולם בהתאם לפסיקתו העקבית של בית הדין הארצי לעבודה, תביעה כנגד המעסיק בגין אי הפרשות לפנסיה לתקופה שקודמת ל-7 שנים למועד הגשת התביעה לבית הדין – התיישנה.
בנוסף ובכל מקרה, מוכחשת תחולתו של צו ההרחבה להסכם הקיבוצי הכללי בענפי הייבוא, הייצוא, המסחר והשירותים מיום 13.5.84 על יחסי הצדדים. לפיכך וממילא, לא חלה על הנתבעת כל חובה להפריש הפרשות פנסיוניות במועד מוקדם לשנת 2008. עם זאת, לפנים משורת הדין ולצורך השוואה בלבד ערך האקטואר מטעם הנתבעים חישוב זכויות מיום עבודתו הראשון של המנוח בנתבעת.
ד. לא התקיים במקרה דנן חריג המאריך את תקופת ההתיישנות. הסייג שבסעיף 8 לחוק ההתיישנות שעניינו התיישנות שלא מדעת ועליו מסתמכות התובעות אינו חל בענייננו. התובעות לא הוכיחו כי נעלמו מהמנוח העובדות המהוות את עילת התובענה מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן. ויובהר – המנוח היה בקיא בשפה העברית, קיבל מידי חודש תלוש שכר וכן מידי שנה קיבל לידיו טופס 106. ככל שהמנוח היה בודק מסמכים אלה בנקל היה עומד על כך שלא בוצעו לו הפרשות פנסיוניות ב'זמן אמת'. כך גם ומטבע הדברים לא נשלחו אליו וגם לא התקבלו אצלו מידי רבעון ו/או מידי שנה דוחות תקופתיים מחברת ביטוח כזו או אחרת. גם מהעדרם יכול היה המנוח ללמוד שהוא לא מבוטח בביטוח פנסיוני.
ה. בהתאם לפסיקה הימנעות מטענת התיישנות יכולה לקום במקרים חריגים בלבד. במקרה זה יש גם לתת את הדעת ואין להתעלם מאחריותו של המנוח ומשפחתו בכל הקשור לאי הקמת ביטוח פנסיוני. המנוח קיבל מידי חודש תלוש שכר ונשאלת השאלה ככל שדבר מה ובכלל זה העובדה שלא מצוינות בתלוש הפרשות, לא היה נהיר למנוח, מה מנע ממנו לפנות לשאול? הדברים נכונים ביתר שאת שעה שמעדות התובעת עולה כי בין המנוח לנתבע 2 שרר קשר ישיר טוב וידידותי, כך שלא הייתה כל סיבה שהמנוח לא יפנה ישירות ויברר פשר אי ציון ההפרשות בתלוש. מדובר אפוא גם במצב בו שני הצדדים תרמו בהתנהלותם לנזק. בהתאם לפסיקה, במצב זה חלוקת האחריות היא התוצאה המתבקשת.
ו. אשר לטענה כי יש לדחות את טענת ההתיישנות מטעמים של חוסר תום לב קיצוני כביכול מצד הנתבעים, מדובר בטענה שהועלתה לראשונה בסיכומים וככזו מהווה הרחבת חזית אסורה. בנוסף, הטענה לא הוכחה. הוכח כי אי ביטוחו של המנוח בביטוח פנסיוני מקורו בתקלה יחידה, מצערת ובשוגג.
ז. חוות הדעת מטעם אקטואר הנתבעים, מר אלכסיי טרקשינסקי, הוכחה כחוות דעת מדויקת המסבירה את דרך החישוב הנכונה ויש לאמצה.
בשים לב לזכויות פנסיוניות בנות שבע שנים ממועד פטירתו של המנוח, הייתה התובעת 1 זכאית לקצבת שארים בסך של 31.5% משכרו של המנוח ואילו התובעת 2 הייתה זכאית לסך של 18.3% משכרו המבוטח של המנוח. יחד מסתכם סכום הפיצוי בניכוי הקיזוזים בגין כפל הפיצויים ששולם לתובעת ובניכוי דמי גמולים של המנוח, בסך של 444,471 ₪.
13. השאלה המרכזית שעומדת לפנינו לדיון בהתייחס לסעד דנן היא האם התביעה לוקה בהתיישנות כטענת הנתבעים אם לאו ועל בסיס אילו פרמטרים יש לערוך את חוות הדעת האקטוארית.
נקדים ונציין כי לאחר שנתנו דעתנו לטענותיו של כל צד ולתשתית המשפטית והראייתית כפי שהונחה בפנינו, הגענו לכלל מסקנה כי אכן התביעה ברכיב זה התיישנה בחלקה, ונפרט.
14. סעיף 5 לחוק ההתיישנות קובע תקופת התיישנות של שבע שנים לתביעה אזרחית שאינה במקרקעין.
סעיף 6 לחוק ההתיישנות, קובע לגבי מניין תקופת ההתיישנות, כי: "תקופת ההתיישנות מתחילה ביום שבו נולדה עילת התובענה".
עילת תביעה מוגדרת כמסכת העובדות אשר בהתקיימן זכאי התובע לסעד אותו הוא מבקש (דב"ע מג/3-128 גליצקי - נאות מרינה בת-ים בע"מ פד"ע טו 309, 319).
15. בעניין וקסלר (עע (ארצי) 36058-12-13 יעקב וקסלר – י. אדרי ובניו מפעל מתכת והנדסה אזרחית בע"מ (20.6.17)) הוא פסק הדין המנחה לענייננו נקבע כי ככלל מועד היווצרות העילה לעניין דיני ההתיישנות בתביעה לתשלום פיצוי מהמעסיק בגין אי הפרשה לקרן פנסיה נקבע לפי המועדים שבהם היה על המעסיק לבצע את ההפקדות, ולא – לפי מועד קרות האירוע המזכה לפי תקנון קרן הפנסיה. וכדברי בית הדין הארצי לעבודה שם:
"כפי שנאמר לעיל, תובענות המופנות כלפי המעסיק, שעילתן הפסד גימלה בשל אי ביצוע הפרשות לקרן פנסיה, מתאפיינות בדרך כלל בריחוק ניכר, שיכול להשתרע על פני עשרות שנים בין מועד ההפרה לבין מועד תחילת ההתגבשות של הנזק. זאת, בנסיבות שבהן אין חלה על המעסיק חובה לשמור בידיו מסמכים וראיות הנוגעים לתקופות עבר רחוקות או להיערך אליהן מבחינה כלכלית (זאת בשונה כמובן מקרן הפנסיה). משכך, ככל שהייתה מתקבלת עמדתו של המערער בסוגיית ההתיישנות שלפיה, יש להגדיר את מועד קום העילה בהתאם למועד קרות האירוע המזכה, כמשמעו בתקנון קרן הפנסיה - הרי שהדבר עלול היה להוביל להגשת תביעות רבות לפיצוי עשרות שנים לאחר תום יחסי העבודה ועשרות שנים לאחר מועד ההפרה הנטענת האחרונה של החובה לביצוע התשלום לקרן הפנסיה. זאת שעה שמנגד, ניהול הליך לביצוע הפרשות בזמן אמת הינו פשוט יחסית ואינו דורש לרוב השקעת משאבים משמעותיים. במיוחד, שעה שמקור החובה הינו בהוראות הסכמים קיבוציים או צווי הרחבה אשר לעיתים אין מחלוקת לגבי עצם תחולתם, ובשים לב לכך שהוכחת תביעות מסוג זה, בזמן אמת, נסמכת על רישומים שיש חובה לנהלם על פי החוק ועל נטלי ראיה הבאים להקל על העובד בהסתמך על חובה זו. בין שמדובר בתלושי שכר ובין שמדובר ברישומים של קרן הפנסיה. על כך יש להוסיף את המגמה המסתמנת של העצמת הכלים המשפטיים שנועדו להביא להגברת האכיפה של חובות המעסיק לבצע את ההפרשות לקרן הפנסיה באופן שוטף. בין באמצעות הכלי של תובענות ייצוגיות, בין באמצעות שכלול והגברת האפקטיביות של המנגנונים שמקורם בהסכמים קיבוציים ובין באמצעות השימוש בכלים שהעמיד לשם כך המחוקק (ר' החוק להגברת האכיפה של דיני העבודה, תשע"ב-2011). זאת מתוך הכרה בחשיבות הרבה של הביטוח הפנסיוני עבור העובד ובני משפחתו מחד ובאינטרס הציבורי שבהטלת עלות הפיצוי בשל קרות אירוע ביטוחי על הגורם הערוך לכך מבחינה כלכלית.
על רקע זאת, נראה כי קבלת עמדתו של המערער בעניין ההתיישנות, באופן העלול לחשוף נתבעים לתביעות לפיצוי בשל הפרה נטענת של חובת ההפרשה בסכומים משמעותיים וזאת, עשרות שנים לאחר תום יחסי העבודה – לא תשקף את האיזון הראוי בין מכלול הטעמים שבבסיס דיני ההתיישנות. משכך - דינה להידחות".
ראו גם: דב"ע ל"ט 46-3, דוד פלדון נ' אריגי דן בע"מ 2.12.79; דב"ע (ארצי) נ"ב/ 217-3 הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ ואח' - הסנה חברה ישראלית לביטוח פ"ד כ"ז (1) 3 (9.5.94); ע"ע (ארצי) 1616/04 פיליפ טיברמן - מקורות חברת מים בע"מ 8.1.06.
16. דהיינו ובמילים אחרות, בתביעות כגון דא, תביעות המופנות כלפי המעסיק בגין אי ביצוע הפקדות פנסיוניות, יש לבחון את המועד בו היה על המעסיק לבצע את ההפקדות ובהתאם לכך להחיל את כללי ההתיישנות. עילת התביעה קמה במועד שבו היה על המעסיק לבצע כל הפקדה והפקדה, כשהתביעה מתיישנת תוך שבע שנים לאחר המועד האחרון בו לטענת העובד היה על המעסיק להפריש לו לקרן הפנסיה.
17. בעניין וקסלר התמודד בית הדין הארצי לעבודה גם עם הטענה כפי שהובאה בדעת המיעוט של כב' השופט (בדימוס וכתוארו דאז) פליטמן לפיה תוצאה כאמור עלולה להותיר את העובד או את שאיריו בפני שוקת שבורה בבואם לתבוע פיצוי בשל הנזק שנגרם להם כתוצאה מהפרתה של חובת ההפקדה על ידי המעסיק. בקשר לכך הבהיר בית הדין כמפורט לעיל, כי מצב זה עלול לחשוף נתבעים לתביעות לפיצוי בשל הפרה נטענת של חובת ההפרשה בסכומים משמעותיים וזאת עשרות שנים לאחר תום יחסי העבודה. ולכן, תוך הסתכלות רחבה, היא לא תשקף את האיזון הראוי בין מכלול הטעמים שבבסיס דיני ההתיישנות. בהתייחס לאיזון בין הטעמים השונים שבבסיס דיני ההתיישנות צוינו הדברים הבאים - "דיני ההתיישנות נועדו להשיג איזון אינטרסים בין בעלי הדין והאינטרס הציבורי; כאשר בהתאם לאיזון זה, יש להניח לבעל דין המבקש לתבוע את זכויותיו בערכאה שיפוטית שהות מספקת להיערך לכך, בשים לב לקשיים, לעלויות ולאילוצים. מנגד, יש לקצוב מראש תקופת זמן סבירה לצורך הגשת התביעה אשר מעבר לה תוסר אימת התביעה המשפטית מהנתבע והוא לא יחויב עוד בשמירת ראיות וכן, יוסר ממנו הסיכון כי הראיות שהיו זמינות בידיו בעבר, שוב לא תהיינה בהישג ידו. זאת, באופן שיכביד על יכולתו להתגונן בפני התביעה".
לפיכך, בשים לב לאמור, הגיע בית הדין הארצי לעבודה למסקנותיו כאמור תוך קביעת מועד התגבשות העילה במועד שבו היה על המעסיק לבצע כל הפקדה והפקדה.
18. בענייננו, אין מחלוקת בין הצדדים כי הנתבעת לא ביצעה עבור המנוח הפרשות פנסיוניות לאורך כל תקופת העסקתו, גם לאחר כניסתו לתוקף של צו ההרחבה לביטוח פנסיוני מקיף במשק מיום 30.12.07. בגין כך הוגשה התביעה שלפנינו, שעניינה היא לפיצוי בגין אובדן גמלה (להבדיל מפיצוי בגין היעדר הפקדה).
19. לפי הנקבע בעניין וקסלר, משעילת התביעה מתחדשת מידי חודש במועד בו היה על המעסיק לבצע את ההפקדות ומשהיא תחומה במגבלת דיני ההתיישנות, זכאיות התובעות לסעד אך זאת לתקופה שמיום 12.2.10 ועד ליום 15.6.16, מועד פטירתו של המנוח. קרי עד לשבע השנים קודם להגשת כתב התביעה ביום 12.2.17. התקופה הקודמת למועד זה התיישנה.
20. ויצוין, עניין וקסלר לא מבצע אבחנה בין עובד לשאריו בעניין דיני ההתיישנות, אבחנה לה טענו התובעות. שאיריו של עובד, אכן כטענת הנתבעים, באים בנעליו ותביעתם לא עומדת בפני עצמה. לפיכך, כמו שהמנוח לא היה זכאי לזכויות בגין התקופה שמעבר לתקופת ההתיישנות, כך גם התובעות.
21. אשר לטענת התובעות כי חל בעניינן החריג שבסעיף 8 לחוק ההתיישנות, שעניינו התיישנות שלא מדעת והמאריך את תקופת ההתיישנות, מצאנו לדחותה.
22. סעיף 8 לחוק ההתיישנות קובע כי : "נעלמו מן התובע העובדות המהוות את עילת התובענה, מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן, תתחיל תקופת ההתיישנות ביום שבו נודעו לתובע עובדות אלה".
23. על המבקש להיכנס לגדר החריגים לחוק ההתיישנות הנטל לטעון ולהוכיח קיומן של העובדות, המצדיקות חריגה כאמור (ע"א 34/88 רייס - עזבון אברמן, פ"ד מד(1) 278). לעניין החריג הקבוע בסעיף 8 לחוק ההתיישנות נקבע, כי על המבקש הפעלתו להוכיח לא רק כי נעלמו ממנו העובדות המהוות את עילת התובענה, אלא גם שני רכיבים נוספים והם, כי העובדות נעלמו ממנו מסיבות שלא היו תלויות בו וכן שאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן (ע"א 244/81 פתאל - קופת חולים, פ"ד לח(3) 673).
24. בע"א 1442/13 אליהו זוארס - התעשיה הצבאית ישראל בע"מ 18.8.16, קבע בית המשפט העליון כי כאשר כל העובדות שנדרשות להגשת התביעה ידועות בכוח או בפועל, ברמה של קצה חוט, מתחיל מירוץ ההתיישנות. הטוען לתחולתו של כלל הגילוי המאוחר שבסעיף 8, עליו נטל ההוכחה.
25. בענייננו, התובעות לא עמדו בנטל זה.
לא ניתן לומר ואף לא הוכח כי נעלמו מהמנוח (ואף מהתובעת) העובדות המהוות את עילת התובענה ושאף בזהירות סבירה לא ניתן היה למנוע זאת.
26. נזכיר, כי התובעות טענו שהמנוח קיבל לטענתן מהנתבעים תלושי שכר פיקטיביים בהם לא ניתן כל פירוט לרכיבי שכרו ולהטבות שניתנו לו במסגרת עבודתו. לכן, הוא לא יכול היה לדעת לדידן כי מעסיקתו אינה מבצעת עבורו הפרשות פנסיוניות, וכלשון התובעת: "...בתלושי השכר לא נרשם גם רכב החברה או פלאפון מטעמה, לא נרשמו סכומי שי לחג ומספר שעות העבודה, שלא לדבר על יתרות וניצול ימי חופשה וימי מחלה – כך שברור כי לא ניתן היה למנוע את העובדות המהוות את עילת התובענה" (סעיף 33 לתצהירה).
עוד נטען על ידה, כי המנוח היה משוכנע כי הוא מבוטח בביטוח מנהלים. רק כאשר נפטר המנוח, גילתה התובעת לטענתה לראשונה ולתדהמתה כי הנתבעים לא הפרישו למנוח הפרשות פנסיוניות (ס' 23 לתצהירה).
27. אולם, גם אז וכפי שיפורט, יכול היה המנוח בזהירות סבירה לדעת את העובדות המקימות לו עילת תביעה. המנוח קיבל מידי חודש תלוש שכר ומידי שנה טופס 106 ומסמכים אלה נעדרו כל פירוט אודות ביצוע הפרשות פנסיוניות עבורו. עובדה זו כשלעצמה צריכה הייתה ליצור אצלו חשש ממשי כי לא מבוצעות לו, כפי שעולה בבירור מתלושי שכרו וטפסי 106, הפרשות לפנסיה. יפים לעניין זה דבריו של הנתבע 2 בעדותו בפנינו: "ברגע שמשהו לא מופיע בתלוש השכר והעובד רואה שזה לא מופיע והוא יודע שהמעביד צריך לשלם יכול העובד היה לשאול את המעסיק מדוע זה לא מופיע" (עמ' 14 לפרו' שורות 28 עד 29. ראו גם עמ' 14 לפרו' שורות 15 עד 24).
לכך יש להוסיף, כי משהמנוח לא היה מבוטח בביטוח פנסיוני כלשהו, גם לא נשלחו אליו דוחות תקופתיים מקרן פנסיה ובהם פירוט הפקדות. גם עובדה זו צריכה הייתה להדליק אצלו 'נורה אדומה' ומצופה היה ממנו ומכל אדם אחר כי בנסיבות מעין אלה לקיים לכל הפחות בירור האם עומד לרשותו ביטוח פנסיוני אם לאו וככל שכן, היכן זה נמצא. זאת, למרבה הצער לא נעשה. המנוח אף פעם לא דיבר עם הנתבע 2 או עם מי מטעמו בעניין הביטוח הפנסיוני שלו (סעיף 19 לתצהיר הנתבע 2).
28. ציפייה סבירה זו מקבלת משנה תוקף בהתחשב בכך שפסטרליך, סוכן ביטוח במקצועו, שביטח את משפחת המנוח בביטוח רכב ודירה, הפנה את תשומת ליבו של המנוח מספר שנים לפני שנפטר לעניין הנדון תוך שביקש לברר מולו האם הוא מבוטח בביטוח פנסיוני ובאיזה קרן או חברה הוא מבוטח. המנוח לדברי פסטרליך פטר את עצמו בנימוק של אני סומך על המעסיק ש"הכל בסדר" (סעיף 6 לתצהיר פסטרליך). זאת, בכל הכבוד הראוי, לא ניתן לקבל. במיוחד בהתחשב בכך שלאורך כל תקופת העסקתו של המנוח, כ – 17 שנה, הוא לא קיבל אף מכתב או דו"ח מקרן הפנסיה או מחברת ביטוח. לא מתקבל על הדעת כי במצב זה לא ייערך על ידו בירור ולו מינימאלי בעניין הנדון. וזאת, במיוחד כאשר הוא גם מופנה לכך במישרין על ידי סוכן הביטוח של המשפחה. בתוך כך מקובלת עלינו טענת הנתבעת כי יש לתמוה, שגם לאחר שמחלת הסרטן התגלתה אצל המנוח בחודש אוקטובר 2015 המנוח או מי מטעמו, לא בררו את זכויותיו בחברת הביטוח ככל שסברו כי למנוח ביטוח מנהלים (סעיף 17 לתצהיר הנתבע 2). ויצוין, שהרפז שוחח עם התובעת בעניין הנדון לאחר שהמנוח חלה (עדות הרפז בעמ' 12 לפרו' שורות 3 עד 4). התנהגות סבירה, שמצריכה בדיקה פשוטה, מגלה הייתה למנוח כי אין ברשותו כל ביטוח פנסיוני או ביטוח מנהלים.
29. ויודגש, בעובדה שתלושי השכר שנמסרו למנוח היו חסרים פרטים, אין כל רבותא לעניין תחולת החריג לחוק.
אכן, אין רישום בתלושי שכרו של המנוח להטבות אותן קיבל במסגרת תפקידו בנתבעת והן – רכב צמוד, טלפון ושי לחג (כשלטענת הנתבעת הסיבה לכך היא כי היא נשאה בעלויות אלה והן לא נזקפו לחובת המנוח, סעיף 37 לתצהיר הנתבע 2). אין גם פירוט בתלושי השכר של המנוח של מאזן ימי החופשה והמחלה שהיו לו. ואולם, לא יכולה להיות מחלוקת שהזכויות כאמור הן זכויות מוחשיות, אותן קיבל המנוח באופן שוטף כשהוא 'רואה אותן' לנגד עיניו על בסיס קבוע. כך, בתקופת העסקתו, הועמד לרשותו רכב, טלפון ופעמיים בשנה הוא היה מקבל שי לחג בסכומים משתנים (עדות הנתבע 2 בעמ' 14 לפרו' שורות 13 עד 16 וסעיף 20 לתצהיר התובעת). וכן, אם יצא לחופשה, חזקה בהיעדר טענה אחרת, כי שכרו ששולם לו על בסיס חודשי לא נגרע ממנו. דהיינו, לזכויות כאמור שהוקנו למנוח ניתן ביטוי מוחשי ויומיומי. לעומת זאת, בנושא ביטוחו הפנסיוני לא הוצג בפניו כל ביטוי לכך, לא על דרך ניכויים משכרו לצורך כך או על דרך מתן ביטוי לביצוע הפרשות בטפסי 106 או על דרך מתן דוחות תקופתיים מקרן פנסיה / חברת ביטוח או בכל דרך אחרת. ושוב, התנהלות סבירה בנסיבות אלה הייתה מצריכה בירור הדבר.
30. גם בעובדה שהמנוח האמין בנתבע 2, אין כדי לפטור אותו מאחריות לבירור זכויותיו הפנסיוניות. התובעת שבה וחזרה בתצהירה ובעדותה בפנינו כי "...שאני יודעת ששמעון היה באופן מוחלט האמין באפרתי הוא האמין בו מאה אחוז הוא ראה בו קודש הקודשים" (עדותה בעמ' 7 לפרו' שורות 1 עד 2 וסעיפים 6 ו-21 לתצהירה). עם זאת, עובד שלאורך כל שנות העסקתו רואה בבירור כי בתלושי שכרו וטופסי 106 שלו אין כל ביטוי להפרשות פנסיוניות עבורו, כמו גם שהוא לא קיבל אף פעם מכתב או דו"ח מחברת ביטוח או קרן פנסיה בעניין הנדון, נדרש לברר את העניין. גם מעסיקים, ואפילו הטובים ביותר, יכולים לטעות ואז מצופה, כמו בכל מערכת יחסים תקינה, כי העובד יפנה לבירור העניין.
31. גם מהתובעת, במיוחד בהתחשב בתפקיד אותו היא מבצעת, מצופה היה לבדוק ולברר האם המנוח, בן זוגה, מבוטח בביטוח פנסיוני והיכן. התובעת עובדת כרכזת בכירה בחברת כוח אדם לעובדים זרים (סעיף 4 לתצהירה) ומתוקף תפקידה כפי שאישרה היא יודעת לקרוא תלושי שכר (סעיף 19 לתצהירה ועדותה בעמ' 6 לפרו' שורה 6). אפילו אם במהלך שנות נישואי התובעת למנוח היא לא ראתה את תלושי שכרו מהנתבעת כטענתה ואלה נחשפו לה לראשונה רק לאחר שנפטר (סעיף 18 לתצהירה), עדיין מצופה היה ממנה לבדוק נושא זה. מתצהירה עולה כי היא פעלה לכך באופן חלקי בלבד עת שאלה את המנוח כחמש שנים לפני פטירתו היכן הוא מבוטח והוא לדבריה השיב לה כי מתחילת עבודתו הוא מבוטח בביטוח מנהלים (סעיף 23 לתצהירה). עם זאת, מתבקש היה כי בירורה של התובעת את העניין הנדון לא ייעצר שם ומצופה היה ממנה לכל הפחות לבקש מתן פרטים נוספים בקשר לכך מהמנוח. כמו למשל, היכן נמצא ביטוח המנהלים שלו, או - כיצד קורה שבמהלך כל תקופת העסקתו, כ – 17 שנים, לא הגיע לביתם ולו מכתב אחד בודד מחברת הביטוח בה הוא מבוטח. ויצוין, התובעת הייתה מקבלת לביתם את דברי הדואר שנשלחו אליהם (עדות התובעת בעמ' 6 לפרו' שורות 14 עד 23). שאלות נוספות שמצופה היה ממנה להציג במיוחד לאור תפקידה הן - האם ידוע לו כמה כסף צבור לו שם או מהו שיעור ההפקדות המבוצעות עבורו. הסתפקותה בתשובה כי ברשותו ביטוח מנהלים עלום שמעולם לא נשלח להם מכתב לגביו אינה סבירה. לפיכך, מקובלת עלינו גם טענת הנתבעת כי בנסיבות אלה, ובמיוחד לאור תפקיד התובעת, היא לא יכולה להתנער מאחריותה ומאחריות המנוח לברר מה עלה בגורל הביטוח הפנסיוני שלו ולהשית את מלוא האחריות לנזקים לפתחם של הנתבעים (סעיף 15 לתצהיר הנתבע 2).
32. לפיכך, בין אם הסיבה לאי ביצוע ביטוח פנסיוני למנוח נבעה מתקלה שבוצעה בשוגג ובתום לב ובין אם לאו, כך או כך, בשים לב לנסיבות כמפורט לא ניתן לקבל את הטענה כי העובדות המקימות למנוח את עילת התביעה נעלמו מעיניו, או כי בזהירות סבירה הוא לא יכול היה למנוע אותן. נדרש היה מהמנוח כבר במהלך תקופת העסקתו לפנות בעניין הנדון למעסיק ובמידת הצורך להגיש תביעה.
33. למעלה מן הצריך, נציין גם כי התרשמותנו היא כי אי פתיחת קופה פנסיוניות למנוח בתקופת העסקתו בנתבעת נבעה כטענת הנתבעת מחמת תקלה וטעות אנוש בשוגג ושלא במתכוון. הנתבע 2 העיד בפנינו כי מדובר במקרה יחיד ובודד בנתבעת ועדותו לא נסתרה (עדות הנתבע 2 בעמ' 15 לפרו' שורות 17 עד 20). וכן, כי לדאבונו הרב כל השנים לא ראה שלא בוצעה העברה לקופות הפנסיה עבור המנוח (עמ' 15 לפרו' שורות 8 עד 10). ונזכיר, כי המנוח גם מעולם לא פנה או דיבר עם הנתבע 2 בעניין הנדון (עדות הנתבע 2 בעמ' 18 לפרו' שורה 27).
בנוסף, מהמכתב של משרד העבודה, הרווחה והשירותים החברתיים מיום 21.6.17 לתובעת (נספח ב/4 לתצהיר הרפז) עולה על פניו כי למעט עניינו של המנוח לא הועברה לידי משרד זה, לפחות נכון למועד הגשת התביעה, תלונה של עובד אחר בנתבעת בגין אי ביצוע הפקדות פנסיוניות עבורו כמתחייב בדין. כך, כעולה מהמכתב כאמור ומתצהירו של הרפז (ס' 20 לתצהיר) עולה כי הרפז והתובעת פנו לאחר מותו של המנוח למשרד העבודה בתלונה כנגד הנתבעת משהיא לא ביטחה את המנוח בביטוח פנסיוני, כשבעקבותיה הוטל על הנתבעת סנקציה בדמות התראה מנהלית (בגובה 105,840 ₪). התובעת ביקשה להשיג על הסנקציה שהוטלה ובתגובה הובהר לה במסגרת אותו מכתב כי "...כאשר מדובר 'בהפרה ראשונה' כהגדרתה בנוהל התראות, תימסר למעסיק התראה מנהלית חלף עיצום כספי. לפיכך, מפאת העובדה כי מדובר בהפרה ראשונה, לא הוטל במקרה זה עיצום כספי" (סעיף 7 למכתב). האמור מחזק את טענת הנתבעת כי אי ביטוחו של המנוח היה מקרה בודד וראשון, אחרת סביר, במיוחד בשל חומרת העניין, כי היו מוגשות למשרד העבודה תלונות נוספות בנדון על ידי עובדים אחרים בנתבעת.
יצוין, כי במסגרת העדויות שנשמעו בפנינו ציינו ב"כ התובעת שם של עובד נוסף בנתבעת – אבי גילאור וטענו לגביו כי גם עבורו לא בוצעו הפרשות מצד הנתבעת, טענה שהנתבע 2 הכחיש בתוקף (עדות הנתבע 2 בעמ' 15 לפרו' שורות 25 עד 26). העובדה שעובד זה לא זומן לעדות ע"י התובעות פועלת לחובתן ומחזקת את טענת הנתבע 2 בקשר אליו. לפיכך וממכלול הטעמים כמפורט, על פניו נראה כי אכן מדובר בטעות, טעות מאוד מצערת אך בזהירות סבירה המנוח ואשתו יכלו למנוע אותה.
34. אשר לטענת התובעות, כי משהנתבעים מודים כי גם להם התגלה המחדל רק לאחר פטירת המנוח, אמירה זו לבדה מספיקה להוכיח כי מדובר במקרה מובהק של התיישנות שלא מדעת, יובהר כי לא מצאנו לקבלה. בטענה זו יש משום ערבוב ובלבול מין שבאינו מינו. סעיף 8 לחוק ההתיישנות עוסק בתובע לבדו, כשעל בית המשפט לבחון לפיו את מצבו וידיעתו של התובע ורק שלו. וזאת, גם לא בכדי. משהתובע הוא שהשתהה בפניה לערכאות שיפוטיות משך שנים עד כדי שהוא מבקש לבטל את דיני ההתיישנות לגביו, עליו ורק עליו, מוטל הנטל להוכיח את יסודות החריג לחוק. השאלה, אם הנתבעת ידעה או לא ידעה את העובדות המקימות לו עילת תביעה, אינה רלבנטית וכלל לא עומדת למבחן. לפיכך, בטענת הנתבעת כי המחדל כאמור התגלה לה רק לאחר פטירת המנוח, טענה שכמפורט מצאנו לקבל, אין כדי לסייע לתובעות בהוכחת החריג שבסעיף 8 לחוק על עניינן. בעניין המנוח וכפי שהוכח, בזהירות סבירה הוא יכול היה לעמוד על כך כי אין לו ביטוח פנסיוני ודי בכך כדי לשלול את תחולת החריג לגביו.
35. לפיכך, ומשהחריג להתיישנות שלא מדעת לא חל על נסיבות המקרה שלפנינו נקבע כי תביעת התובעות לפיצוי בגין הפסדי קצבת שאירים התיישנה ככל שהיא מתייחסת לתקופה שקדמה ליום 12.2.10.
36. בנסיבות דנן, ההכרעה בטענת ההתיישנות מייתרת את הצורך בדיון בשאלת תחולתו של צו ההרחבה בענפי הייבוא, הייצוא, המסחר והשירותים מיום 13.5.84 על הנתבעת. זאת, משבכל מקרה, זכאות התובעות לסעד של פיצוי עקב הנזק שנגרם להן בהיעדר ביטוח פנסיוני למנוח הוא עבור שבע השנים האחרונות להגשת התביעה.
37. מעבר לנדרש יצוין, כי הטענה בדבר תחולת סעיף 8 לחוק ההתיישנות לא נטענה ע"י התובעות במסגרת כתב התביעה ואף מטעם זה אין בידינו לקבלה.
38. לעניין שיעור הנזק שנגרם לתובעות, הגיש כל צד חוות דעת אקטוארית בתמיכה לטענותיו. עם זאת, בהתחשב בקביעתנו כמפורט ובהיבטים הנוספים עליהם נעמוד להלן, לא ניתן לפסוק בשלב זה על יסוד אף אחת מחוות הדעת את שיעור הנזק לאשורו כפי שנגרם לתובעות בהיעדר ביטוח פנסיוני למנוח, ונפרט:
א. תחשיב הנזק בחוות הדעת הן מטעם התובעות (נספח ד/2 לתצהיר התובעת ונספח ב/5 לתצהיר הרפז) והן מטעם הנתבעים (נספח 2 לתצהיר הנתבע 2) נערך החל מתחילת העסקתו של המנוח בנתבעת, קרי משנת 1999, בעוד שבכפוף לדיני ההתיישנות חישוב הנזק היה צריך להתבצע החל מחודש פברואר 2010.
לשלמות התמונה, נזכיר רק כי הנתבעת טענה כי לפנים משורת הדין ערך האקטואר מטעמה חישוב זכויות מיום העבודה הראשון של המנוח, הגם שהנתבעים סבורים שזכויותיו הפנסיוניות ונגזרותיהן יכולות להיתבע רק שבע שנים לאחור (סעיף 27 לתצהיר הנתבע 2).
ב. לפיכך, גם שנת הייחוס לצורך בחירת קרנות הפנסיה עבור החישובים באף אחת מחוות הדעת אינה תואמת את שנת הייחוס הדרושה בנסיבות העניין, היא שנת 2010, השנה ממנה ואילך זכאיות התובעות לתבוע את הנזק שנגרם להן.
בחוות הדעת מטעם התובעות שנת הייחוס שנבחרה היא שנת 1999 ואילו בחוות הדעת מטעם הנתבעים שנת הייחוס הייתה בכלל שנת 2015.
ג. חוות הדעת מטעם התובעות מבוססת על טבלאות תמותה של עמיתים פעילים ואילו משעסקינן בפיצוי על נזק בגין פגיעה בקצבת שארים, יש לערוך את התחשיב לפי טבלאות תמותה של אלמנות (עמדה שעורך חוות דעת מטעם התובעות הסכים לקבל במסגרת עדותו, עמ' 5 לפרו' שורות 2 עד 4).
ד. משטענת הנתבעת לנוהג אצלה לביצוע להפרשה לרכיב הפיצויים בשיעור של 8.3% לא נסתרה (נספח נ/2 לתצהיר נתבע 2, סעיף 99 לסיכומי הנתבעים ועדות אלכסיי בעמ' 23 לפרו' שורות 12 עד 14), חוות הדעת צריכות להיות מבוססות על נתון זה. בפועל, חוות הדעת מטעם התובעות מבוססת על הפקדה לפיצויים בשיעור של 6%.
ה. יובהר גם, שכבר נפסק כי חישוב הפרשי פנסיה נערך במסלול ברירת המחדל של קרן הפנסיה בה היה צריך לבטח את העובד (עע (ארצי) 2058-06-17 עזבון המנוח חוסין חמדאן ואח' - שאול גואטה בע"מ ואח' 21.5.18). למרות זאת, לפי התייחסות בוכבינדר לחוות הדעת האקטוארית של טרקשינסקי (נספח ב/5 לתצהיר הרפז) החישוב בוצע לפי מסלול משפחה ולא לפי המסלול הבסיסי (סעיף 5.1.2 לחוות הדעת).
ו. מקובלת עלינו עמדת האקטואר של הנתבעים לפיה בהיעדר וודאות באיזה קרן פנסיה בוטח המנוח, יש לערוך אחוז פנסיית שאירים משוקלל המאפשר להביא בחשבון מגוון אפשרויות של קרנות פנסיה (ראו לעניין זה סעיף 5.1 לחוות הדעת מטעמו בנספח 2 לתצהיר נתבע 2).
39. לאור האמור, נקבע בזאת כי על הצדדים לערוך חישוב מחדש של הנזק שנגרם לתובעות בהתייחס לתקופה שהחל מיום 12.2.10 ועד ליום 15.6.16, וזאת – במסלול הכללי, על יסוד שכר המנוח כפי שמוצג בתלושי שכרו, לפי הפרשות עובד ומעסיק לגמל בשיעור 5% (כשבעניין זה נראה שאין מחלוקת בין הצדדים) והפרשות מעסיק לפיצויים בשיעור 8.33%. וכן ובכפוף להיבטים עליהם עמדנו לעיל.
החישוב יוגש על ידי הצדדים בהסכמה עד ליום 30.11.20. אם לא יגיעו הצדדים להסכמה ימונה מומחה על ידי בית הדין ושכרו ישולם באופן שווה על ידי הצדדים.
החזר תשלום בעבור חוות דעת אקטוארית:
40. לטענת התובעות, הנתבע 2 הנחה את התובעת לפנות לקבלת חוות דעת אקטוארית ואף התחייב להשיב לה את עלות חוות הדעת האקטוארית, אך הוא מעולם לא קיים את התחייבותו – לא פעל לפי חוות הדעת האקטוארית ואף לא מימן את עלותה.
41. לטענת הנתבעים, לא הוכחה התחייבות להחזר עלות חוות דעת אקטוארית. לכל היותר מדובר בסוג של התחייבות לתשלום, שקיבל ביטוי בטיוטת הסכם פשרה שהועברה בין הצדדים, וגם זה רק בהינתן שימונה אקטואר מוסכם מטעם הצדדים. משטיוטת ההסכם לא קרמה עור וגידים וכל אחד מהצדדים הגיש חוות דעת נפרדת מטעמו, הרי שהתובעות לא זכאיות לקבל תשלום מכוח הוראות טיוטת הסכם פשרה אשר לא יצא לפועל והצדדים לא נהגו לפיו.
42. דין רכיב תביעה זה להתקבל, אך לא מהטעמים להן טענו התובעות, ונסביר.
43. ראשית, אכן כטענת הנתבעים, לא הוכחה התחייבות מצד הנתבע 2 לשאת בעלות מימון חוות הדעת האקטוארית מטעם התובעת בדרך ובאופן כפי שהן מנסות לטעון (סעיף 24 לתצהיר התובעת). מטיוטת הסכם הפשרה בין הצדדים עולה כי התחייבות כפי שניתנה מצד הנתבע 2 בקשר לכך הייתה רק בכפוף למינוי אקטואר מוסכם על שניהם, כשההסכם אף נקב בשם של אקטואר ספציפי (נספח 1 לתצהיר הנתבע 2 וראו גם סעיפים 23 ו – 24 לתצהירו). עם זאת, משבסופו של דבר ההסכם לא יושם ואף לא נחתם וכל צד מינה מומחה אחר מטעמו לעריכת חוות הדעת, לא יכולה לקום לתובעות עילת תביעה מכוחו.
44. חרף האמור, סבורים אנו כי אף בהיעדר התחייבות מצד הנתבעת, קמה לה חובה לשאת בעלות מימון חוות דעת התובעות. אין מחלוקת כי הנזק שנגרם לתובעות בדמות שלילת קצבת שאירים מהן נגרם בשל מחדל הנתבעת שלא ביצעה הפרשות פנסיוניות למנוח. אין גם מחלוקת כי על מנת לכמת את הנזק שנגרם להן היה עליהן לפנות לבעל מקצוע, ובענייננו לאקטואר, לצורך עריכת חישוב. לפיכך, מאחר ולנתבעת אחריות באי ביטוחו הפנסיוני של המנוח ולא היה מנוס מהידרשות לבעל מקצוע לכימות הנזק עקב כך, קמה לה גם האחריות לשאת בעלות שכ"ט של בעל המקצוע. הפרת החובה שבדין מקימה זכאות לפיצוי בגין הנזק שנגרם עקב כך, לרבות בגין עלויות נלוות לכך.
45. עם זאת יודגש, כי קביעתנו כאמור מתייחסת אך לעלות חוות הדעת של בעל מקצוע אחד וראשון הוא האקטואר אייל בוכבינדר, שחוות דעתו הוגשה מטעם התובעות לתיק. ככל שיתעורר הצורך למנות מומחה נוסף בהליך, כי אז ראוי ונכון לחייב את הצדדים בעלות עבודתו באופן שווה כפי שקבענו לעיל. קביעה זו מאזנת בין האינטרסים וצרכיו של כל צד באופן הוגן וסביר.
46. בנספח ב/5 לתצהיר התובעת צורף עותק הקבלה על התשלום לאקטואר בסך של 11,700 ₪ (כולל מע"מ) ומצוין בה כי היא עבור חוות דעת אקטוארית למנוח. בעובדה כי לא מצוין עליה כי היא מוענה לתובעות או כי לא ניתן להבין מהחתימה עליה מהו זהות החותם (סעיף 66 לתצהיר הנתבע 2), אין כדי לגרוע ממהימנותה משלטענת התובעת זו הקבלה שניתנה לה על קבלת שירות מתן חוות הדעת האקטוארית (סעיף 38 לתצהירה), טענה שלא נסתרה.
47. לפיכך, נקבע בזאת כי הנתבעת תישא בעלות חוות הדעת האקטוארית מטעם התובעות בסך כולל של 11,700 ₪ (כולל מע"מ).
שכר מחצית חודש יוני 2016:
48. לטענת התובעות, כפי שעולה מתלוש השכר האחרון של המנוח, מחודש יוני 2016, לא שולם לו שכר עבודה בגין מחצית חודש זה.
49. לטענת הנתבעים, הוכח כי הנתבעים שילמו שכר עבור מחצית חודש יוני 2016. במהלך השבעה הנתבע 2 נתן להרפז סכום של 4,500 ₪ במזומן המהווה תשלום עבור מחצית חודש יוני האמור.
50. דין רכיב תביעה זה להתקבל בחלקו, ונפרט.
51. ראשית, הוכח כטענת הנתבעים, כי במהלך השבעה של המנוח, הנתבע 2 נתן להרפז סכום כסף במזומן. הרפז ציין בתצהירו וחזר על כך גם בעדותו בפנינו כי "... אפרתי הגיע לניחום אבלים ב'שבעה', הוא נתן בידי סכום מזומן בסך 2,500 ₪ ואמר לי שזה מיועד להוצאות האירוח ב'שבעה'" (סעיף 10 לתצהיר הרפז ועדותו בעמ' 11 לפרו' שורות 13 עד 14).
במצב זה התהפך נטל השכנוע לכתפי התובעות בעניין הסכום שאין מחלוקת שהתקבל ברשותן בסך 2,500 ₪. התובעות לא עמדו בנטל זה. מלבד טענה של הרפז לפיה הסכום ניתן עבור הוצאות אירוח השבעה, לא הוצגה ראשית ראיה בתמיכה לכך. ולכן יש לראות בסכום הכסף המזומן כאמור כשכר עבודה שהגיע על חשבון שכר העבודה של המנוח לחודש יוני 2016.
יצוין, כי לא נעלמה מעינינו טענת התובעת בעדותה כי בשבעה היא לא קיבלה שום כסף מאף אחד ובהמשך טענה בקשר לכך "אני לא זוכרת כלום" (עדותה בעמ' 10 לפרו' שורות 3 עד 7 ושורה 13). עם זאת, לנוכח עדות הרפז לפיה לאחר מות המנוח הוא הפך ל"ראש המשפחה" והיה מוטל עליו לדאוג לתובעות (סעיף 8 לתצהירו) אזי שבהעברת שכר העבודה של המנוח לידיו כפי שאישר לא נפל כל פסול או פגם, גם אם התובעת לא זוכרת דבר בקשר לכך.
52. עם זאת, משהרפז אישר כי הועבר לידיו רק סך של 2,500 ₪, טענת הנתבעת כי הועבר לרשותו סך של 4,500 ₪ בגין שכר העבודה של המנוח, לא הוכחה. לפיכך, משהתובעות עתרו ברכיב זה לסך של 4,196 ₪ ומשהוכח כי שולם להן על חשבונו שכר עבודה בסך של 2,500 ₪ בלבד, הנתבעת חבה להן את יתרת שכר עבודה של המנוח לחודש יוני 2016 בסך כולל של 1,696 ₪ וזאת בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 16.6.16 עד למועד התשלום בפועל.
דמי הבראה:
53. לטענת התובעות, בגמר החשבון ששולם במשכורת חודש יוני 2016, לא שולמו דמי הבראה בגין שנת העבודה האחרונה של המנוח. מאחר והגיעו למנוח 9 ימי הבראה בגובה 378 ₪, הרי שיש לחייב את הנתבעים בתשלום דמי הבראה בסך של 3,402 ₪.
54. לטענת הנתבעים, הוכח כי שולמו דמי הבראה עבור שנת 2016. בתלוש שכר לחודש יוני 2016 שולם למנוח סך של 20,000 ₪ בגין חופשה, כאשר בסכום זה נכלל גם תשלום דמי הבראה.
55. הנטל להוכיח את "פירעון" דמי ההבראה מוטל על המעסיק (עע (ארצי) 1697-07-12 צאלח רגא אבו צפטט - ר.ל.פ.י חקלאות בע"מ 20.11.12, דב"ע נו/2-283 עוף טנא תעשיות בע"מ - אחמד עומר סעיד, עבודה ארצי כרך טו (2) 317).
56. הנתבעת לא עמדה בנטל להוכיח כי למנוח שולמו דמי הבראה לשנת העסקתו האחרונה.
57. מעיון בתלוש השכר לחודש יוני 2016, תלוש גמר החשבון (נספח ד/6 לתצהיר התובעת), עולה כי שולם למנוח סך של 20,000 ₪ עבור פדיון חופשה. יצוין כי לא מפורט בתלוש מה הייתה יתרת ימי החופשה של המנוח תמורתם שולם לו סכום זה. כל שמצוין בתלוש הוא פדיון חופשה בסך 20,000 ₪.
58. טענת הנתבעים כי בסכום זה נכלל גם תשלום דמי הבראה של 3,402 ₪ לשנת 2016 היא במהותה טענת 'פרעתי' ועליהם הנטל להוכיח אותה. טענה זו לא הוכחה ונטענה בעלמא.
59. כך, גם בתקופה שקדמה לתיקון 24 לחוק הגנת השכר, הייתה מוטלת על המעסיק חובה לכלול בתלוש השכר פירוט מלא ומסודר לגבי רכיבי שכרו של העובד, באופן שיאפשר מעקב של העובד כי אכן משולמים לו מלוא שכרו ומלוא זכויותיו הסוציאליות (עע (ארצי) 6204-07-11 אודר הנדסה ובנין בע"מ - סטנילה צ'יפריאן 8.12.14). בענייננו, משהנתבעת הגדירה את סך 20,000 השקלים ששולמו בחודש יוני 2016 כפדיון חופשה, די כדי לקבוע שאין לתת תוקף לטענתה כיום לפיה סכום זה כלל רכיב נוסף ולענייננו דמי הבראה. זאת במיוחד משטענה זו נטענה באופן סתמי וללא כל פירוט. לכל הפחות, מצופה היה מהנתבעת להגיש בקשר לכך תחשיב ובו יצוין מה היו יתרת ימי החופשה שעמדה לרשות המנוח בסיום העסקתו וכהמשך ישיר לכך מה היה גובה פדיון החופשה שלו וכן כיצד הסכום ששולם למנוח בפועל כלל גם תשלום דמי הבראה. זאת לא נעשה.
60. לפיכך, ומהנימוקים שפורטו, הטענה לתשלום דמי הבראה למנוח, נדחית.
בהיעדר תחשיב חלופי, תשלם הנתבעת לתובעות סך של 3,402 בגין דמי הבראה לשנת העסקתו האחרונה של המנוח בנתבעת, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום 16.6.16 ועד התשלום בפועל.
גמול שעות נוספות:
61. לטענת התובעות, א. הוכח ולא נסתר כי הנתבעים לא שילמו למנוח גמול עבור עבודה בשעות נוספות למרות שעבד שעות נוספות רבות במהלך העסקתו. המנוח היה יוצא לעבודה מידי יום ביומו בשעות הבוקר המוקדמות וחוזר הביתה בשעות הערב המאוחרות ולעיתים בלילה.
ב. הנתבעים רשמו בתלושי השכר מספר פיקטיבי של שעות עבודה אותן כביכול עבד המנוח מידי חודש – 190 שעות, ולצדן שעות העבודה שהיו כביכול בנתבעת – 190 שעות. רישום זה היה קבוע וללא שינוי ממשכורת ינואר 2009 ועד לתלוש האחרון ביוני 2016. אפילו בדו"ח חופשות לשנים 2013 עד 2015, מסמך שהוכן לצרכי ההליך המשפטי דנן, נרשם כי יום העבודה הוא בין 9:30 שעות, כך שאפילו לשיטתם של הנתבעים, המנוח עבד שעות נוספות על פני כל תקופת עבודתו.
ג. טענת הנתבעת כי חוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951 (להלן: "חוק שעות עבודה ומנוחה") איננו חל על המנוח, היא מופרכת ומקוממת. לא קיים הסכם עבודה למנוח ובנוסף, המנוח היה מגיע פעמים רבות למשרדי הנתבעת בבקרים ומתחיל את עבודתו שם. ולבסוף, הנתבעת יכלה לדעת בכל זמן נתון היכן המנוח נמצא. לפי ההלכה הפסוקה השאלה שיש לבחון בעניין זה איננה אם אכן היה פיקוח בפועל על שעות עבודתו של העובד אלא האם התאפשר פיקוח על שעות עבודתו. התשובה לכך ברורה גם היא, לא הייתה כל בעיה לפקח. בנוסף, לו אכן הנתבעים היו רואים במנוח כמי שחוק שעות עבודה ומנוחה אינו חל עליו, היה עליהם לציין זאת באופן מפורש במסגרת תלושי השכר בהתאם להוראת סעיף 24 לחוק הגנת השכר.
62. לטענת הנתבעים, א. בשים לב לתפקידו של המנוח כסוכן שיווק ומכירות, שבמשך כל תקופת העסקתו עבד מחוץ לחצרי המפעל, לרבות התחיל ו/או סיים את יום העבודה מחוץ למפעל, הרי שהוראות חוק שעות עבודה ומנוחה לא חלות עליו. המנוח גם קבע את מתכונת העסקתו ולנתבעת לא הייתה שום אפשרות לפקח עליו או על שעות עבודתו. אשר לטענה כי ניתן היה לעקוב אחר המנוח באמצעים טכנולוגיים, המנוח החל לעבוד בחברה בשנת 99 שאז לא היו מנגנוני פיקוח כאמור ומה שהיה בתחילת העסקת המנוח התקבע כנורמה בצורת העסקה גם בהמשך. הטענה כי המנוח היה מגיע פעמים רבות למשרדי הנתבעת בבקרים ומתחיל את עבודתו שם הועלתה לראשונה בסיכומים ומהווה הרחבת חזית אסורה שאין לקבלה.
ב. ככל שתדחה הטענה לאי תחולת החוק, הרי שכלל לא הוכחה מתכונת עבודה הכוללת עבודה בשעות נוספות וכן לא הוצג "דבר מה ראייתי" ועל כן, דין הטענה בדבר עבודה בשעות נוספות, להידחות.
ג. ההיגיון וניסיון החיים מלמדים ששום עובד לא היה מוותר חודש אחרי חודש, במשך תקופה של 17 שנים, על נתח משמעותי וניכר בשיעור של 40% מהשכר. הדרישה לשעות נוספות גם לא הועלתה בשום שלב קודם להגשת התביעה וגם לא במסגרת מכתב הדרישה. לפיכך, מדובר בטענות כבושות, המועלות בחוסר תום לב ובדיעבד.
63. סעיף 30(א)(6) לחוק שעות עבודה ומנוחה קובע כי החוק לא יחול על:
"עובדים שתנאי עבודתם ונסיבותיה אינם מאפשרים למעסיק כל פיקוח על שעות העבודה והמנוחה שלהם".
64. מטרתו של חוק שעות עבודה ומנוחה היא למנוע עבודה בשעות נוספות ולכן, נקבע כי יש לפרש את הסעיפים החריגים לחוק בצמצום, כך שפחות עובדים יוצאו מתחולתו של החוק ויותר עובדים ייהנו מההגנות שהחוק מעניק. לפיכך, נטל ההוכחה לכך שעל העסקתו של עובד חל אחד מהחריגים הקבועים בסעיף 30 לחוק שעות עבודה ומנוחה חל על המעסיק הטוען לכך (ע"ע (ארצי) 300271/98 טפקו ייצור מערכות בקרת אנרגיה ומתקנים לשמירת איכות הסביבה בע"מ - מנחם טל, פד"ע לה 703 (2000)).
65. בעניין הפירוש של סעיף 30(א)(6) לחוק נפסק, כי השאלה שעל בית הדין לבחון אינה האם לנתבעת היה פיקוח על שעות העבודה והמנוחה של העובד הלכה למעשה, אלא האם תנאי העבודה ונסיבותיה, אפשרו פיקוח כאמור. עוד נפסק, כי העבודה מחוץ לחצרי המפעל כשלעצמה איננה בהכרח עבודה השוללת ממעסיק את אפשרות הפיקוח על שעות העבודה של העובד. החריג שבסעיף 30(א)(6) לחוק מתייחס בעיקר למקרים בהם לעובד אין קשר עם מקום העבודה, או שהקשר שלו הוא אקראי. מקרים בהם, בין היתר, העובד הוא שקובע את סדר עבודתו (ע"ע (ארצי) 15546-05-11 שמעון בוסקילה - נתיבי מעיין אביב בע"מ (24.2.15)).
66. לאחרונה ניתן פסק דין של בית הדין הארצי לעבודה בעניין החריג שבסעיף 30(א)(6) לחוק שעות עבודה ומנוחה, עע (ארצי) 23645-04-19 62 פלונים - מיקוד שמירה אבטחה שירותים וכוח אדם בע״מ 22.6.20, ונקבע שם כי לאור אמצעי התקשורת המשוכללים הקיימים היום, יכולת הניטור של המעסיק אחר עובדו היא מלאכה פשוטה, אך היתכנות טכנולוגית אינה תנאי מספיק כדי לקבוע כי קיימת אפשרות פיקוח, שכן היא לא בהכרח מתיישבת עם שיקולים כגון פרטיות. אלו עדיין לא מביאים למסקנה כי בהינתן כל האמצעים המתקדמים, על המעסיק להשקיע את זמנו במעקב בלתי פוסק אחר עובדיו בחצריו ומחוצה להם. הדברים נוגעים הן לגבי שעות העבודה והן לגבי שעות המנוחה המתבצעות במסגרת מתחם שעות העבודה. עוד נקבע שם, כי ניתוח סעיף 30(א)(6) לחוק מעלה שני מודלים פרשניים אפשריים: חוסר יכולת לפקח על מסגרת שעות העבודה בשל צרכים משתנים ותכופים; חוסר יכולת לפקח על מידת העבודה במסגרת תחום שעות עבודה שניתנת להגדרה. כאשר מדובר בעובדים מחוץ לחצרים, נקבע שם כי יכולים להתקיים שני המודלים או אחד מהם.
67. בענייננו, הנתבעת לא עמדה בנטל להוכיח כי על העסקתו של המנוח חל החריג הקבוע בסעיף 30(א)(6) לחוק. הגם שהמנוח הועסק כסוכן שיווק ומכירות וככלל ביצע את עבודתו מחוץ לחצרי הנתבעת עת ביקר לאורך יום העבודה שלו אצל לקוחות הנתבעת השונים, עדין לא הייתה מניעה מצד הנתבעת לפקח אחר שעות עבודתו באמצעים פשוטים למדי מבלי לפגוע בפרטיותו.
כך למשל, אפשר היה לבקש ממנו למלא טופס ביקורים יומי בו יציין את שעת תחילת יום העבודה שלו, הלקוחות אצלם ביקר לאורך היום והשעה בה סיים את יום העבודה. בשנים האחרונות להעסקת המנוח גם עמדו לרשות הנתבעת אמצעים טכנולוגיים פשוטים שגם הם אפשרו לה לבצע פיקוח על היקף שעות העבודה שלו וזאת תוך שמירה על פרטיותו. כמו למשל, החתמת כרטיס נוכחות מרחוק באמצעות הפלאפון הנייד שלו וכיוצ"ב. הטענה כי המנוח החל לעבוד בנתבעת בשנת 1999 שאז לא היו מנגנוני פיקוח באמצעים טכנולוגיים ומה שהיה בתחילת העסקת המנוח התקבע כנורמה בצורת העסקה גם בהמשך, אינה יכולה לפטור את הנתבעת מחובותיה מכוח הדין תוך ביצוע התאמות ושינויים נדרשים בחלוף העיתים כמתחייב ממנה.
68. עניינו של המנוח גם לא נכנס לגדר המודלים האפשריים עליהם עמד בית הדין הארצי לעבודה בעניין פלונים כמפורט לעיל. לא נטען וגם לא הוכח שצרכי העבודה של המנוח היו משתנים ותכופים והדעת נותנת, בהיעדר טענה אחרת, כי המנוח אף תאם מראש את ביקוריו אצל לקוחות הנתבעת וידע מראש את סדר יום העבודה שלו. גם לא נטען ולא הוכח שלא ניתן היה לפקח על מידת העבודה של המנוח. חזקה שהנתבעת ידעה על היקף ביקוריו ומכירותיו אצל לקוחותיה השונים.
69. לפיכך ומהנימוקים שפורטו, דין הטענה כי הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה אינן חלות על המנוח, להידחות.
70. לפי תיקון 24 לחוק הגנת השכר, התשי"ח - 1958 (להלן: "חוק הגנת השכר") החל מחודש פברואר 2009 בהיעדר רישום של שעות העבודה על ידי המעסיק, קמה חזקה לפיה העובד עמד לרשות העבודה במשך שעות העבודה השנויות במחלוקת. וזאת, עד למכסה של 15 שעות נוספות שבועיות או 60 שעות נוספות חודשיות. הנטל עובר לעובד רק אם לטענתו עבד מעל מכסת שעות נוספות אלה.
71. עם זאת, אין בתיקון 24 כאמור כדי לפטור את העובד מהצגת גרסה בנוגע לשעות העבודה הנוספות שבהן לטענתו עבד ולא שולם לו בעדן שכר או הגמול המגיע לו לפי החוק וכן, מהצגת תחשיב, ולו על דרך של אומדנה, של הסכום הנתבע על ידו כשכר וגמול בעד עבודה בשעות נוספות על יסוד גרסתו (עע (ארצי) 47715-09-14 עוזי ריעני - אליאסי שיווק בע"מ, 29.3.17).
72. יצוין, כי במקרה בו חלה החזקה, רשאי בית הדין לפסוק גמול שעות נוספות במלוא השיעור הקבוע בסעיף 26ב(ב) לחוק, אך הוא אינו חייב לפסוק כך. סעיף 26ב(ב) קובע רף עליון לשיעור השעות שעל יסודו יקבע הגמול בתנאי אי וודאות לגבי עצם העבודה הנוספת או היקפה. ואולם בתוך הטווח הקבוע בחוק עדיין מסור לבית הדין שיקול דעת לפסוק גמול נמוך מהתקרה שבחוק. הרף העליון נועד לתחום את קצה גבול אחריות המעסיק מכוח החלת החזקה, ולא למנוע הפעלת שיקול הדעת השיפוטי בגדרי הטווח הקיים, אם קיים טעם ראוי מבורר ומוכח המצדיק זאת. בהעדר טעם ראוי ומוכח, כגון, במצב בו המעסיק בנסיבות העניין לא הרים את נטל הוכחת הפוטנציאל המרבי לעבודה בשעות נוספות, אזי יש לפסוק לטובת העובד גמול שעות נוספות בשיעור הרף המרבי שבסעיף 26ב(ב) לחוק (עע (ארצי) 27280-06-16 ניסים לנקרי - אינופרו - פתרונות טכנולוגיים חדשניים בע"מ 31.10.17).
73. בכל מקרה, גם לאחר תיקון 24, מקום בו בית הדין לא השתכנע בכך שהעובד הועסק בשעות נוספות כי אז אין מקום לחייב את המעסיק בתשלום גמול שעות נוספות, גם אם המעסיק לא הציג דוחות נוכחות (עע (ארצי) 54825-05-14 סימה וסרמן - יואל מכלוף, 12.2.18).
74. בענייננו, הנתבעת לא הציגה רישום של שעות העבודה של המנוח, לא באמצעות דוחות נוכחות ולא בכל דרך אחרת. היא גם טענה מפורשות כי לא בוצע מעקב ורישום שלהן (סעיף 41 לתצהיר הנתבע 2).
75. התובעות לעומתן עמדו בנטל הראשוני של מתן גרסה עובדתית בנוגע לשעות העבודה הנוספות שבהן לטענתן עבד המנוח ולא שולם לו בעדן גמול שעות נוספות. התובעת טענה כי המנוח עבד כמעט כל יום 12 שעות (סעיף 12 לתצהירה). לדבריה, הוא היה קם כל יום מוקדם בבוקר ויוצא מהבית בסביבות השעה 7:30 והיה חוזר כל ערב בסביבות השעה 18:00 עד 19:00 ולעיתים גם עבד בימי שישי כ–3 שעות (סעיף 7 לתצהירה). לפיכך, טוענת התובעת כי המנוח עבד 50 שעות נוספות בכל חודש (סעיף 50 לתצהירה).