בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים
עת"מ 54984-09-20 וקטור הנדסה וטכנולוגיות (1993) בע"מ נ' מדינת ישראל, משרד החינוך
בפני כבוד השופטת עינת אבמן-מולר
העותרת וקטור הנדסה וטכנולוגיות (1993) בע"מ
נגד
המשיבים 1. מדינת ישראל, משרד החינוך
2. א. סייפן ייבוא ומסחר בע"מ
פסק דין
עתירה כנגד וועדת המכרזים של המשיב 1 לפסול את הצעת העותרת בשל פגם בערבות.
רקע עובדתי
1. המשיב 1 (להלן: "המשיב") פרסם מכרז פומבי לאספקת נגני שמע וכרטיסי זיכרון (MicroSD) לשימוש נבחנים בבחינות הבגרות (מכרז מס' 8/7.2020). כחלק מתנאי המכרז נקבע בסעיף 2.2.5 לתנאי המכרז כך:
"על המציע לצרף ערבות מציע – ערבות בנקאית או ערבות חברת ביטוח (מרשימת החברות המצורפת בנספח 5) או הוראת הקיזוז (לגבי מוסדות להשכלה גבוהה המתוקצבים ע"י הות"ת), לקיום תנאי המכרז, ההצעה וחתימה על החוזה.
נוסח הערבות או הוראת הקיזוז יהיה תואם במלואו לנוסח המצורף למכרז (נספח 5) בסך 25,000 ₪, בתוקף עד לתאריך 20.11.2020
הערבות תישא את תאריך המועד להגשת ההצעה למכרז או כל תאריך שקדם למועד זה. בשום מקרה לא תתקבל ערבות הנושאת תאריך מאוחר יותר.
לתשומת לב המציעים
הצעה בה הערבות או הוראת הקיזוז אינה תואמת את הנוסח במלואו ו/או את הסכום ו/או את התוקף, לדוגמא המצורפת במכרז, תפסל על הסף.
על המציע לקחת בחשבון כי הבנקים נוטים לשנות את הנוסח וכי באחריותו של המציע להקפיד על נוסח התואם את הנוסח במצורף למכרז זה.
יש לצרף את הערבות המקורית ולא העתק".
(ההדגשות במקור)
2. המועד האחרון לקבלת הצעות נקבע ליום 20.8.2020. העותרת הגישה הצעתה ביום 19.8.2020. ביום 17.9.2020 נשלח לעותרת מכתב מאת המשיב, בו הודע לה כי ועדת המכרזים החליטה לפסול את הצעתה בשל פגם שנפל בערבות המציע. במכתב צויין כי הוחלט לפסול את הצעתה שכן זו "צירפה להצעתה במכרז ערבות מציע בנוסח שאינו תואם את דרישות המכרז. לא נכלל בנוסח הערבות מספר הטלפון ומספר הפקס כפי שנדרש בנוסח הערבות שצורף למכרז. פגם זה בנוסח הערבות יקשה על משרד החינוך ככל שיידרש לממש את הערבות ולפיכך יש פה כדי להביא לפסילת ההצעה". למכתב צורפה הערבות הבנקאית.
3. ביום 21.9.2020 פנתה העותרת לוועדת המכרזים בבקשה לבטל את החלטת הפסילה. לבקשה שהגישה צרפה ערבות בנקאית מקורית חדשה מתוקנת (זאת לטענתה לאחר שהערבות המקורית שנשלחה אליה חזרה על ידי ועדת המכרזים טרם הגיע לידיה ועל מנת להימנע ממצב בו המשיב אינו מחזיק בידו ערבות מציע מקורית בתוקף).
4. ביום 22.9.2020 נתקבלה תשובת המשיב הדוחה את הבקשה, וצויין כי הוועדה אינה חוזרת בה מההחלטה לפסול את הצעת העותרת בשל הפגם שנפל בערבות הבנקאית. במכתב צויין, בין היתר, כי עמדת ועדת המכרזים היא כי לא התקיימו התנאים להכשרת פגם בערבות בהתאם לכללים שנקבעו בפסיקה. אמנם השמטת מספרי הטלפון והפקס היא טעות הנלמדת מהערבות עצמה ויש להניח כי נעשתה בתום לב והיא נובעת מהסחת הדעת גרידא. עם זאת, כך צויין, ועדת המכרזים לא מצאה כי התקיימו שני תנאים לאי פסילת הצעה כפי שנקבעו בפסק דין אדמונית החורש: רשאית, לא ניתן לעמוד על כוונתו המדויקת של השוגה באמצעות ראיות אובייקטיביות הנמצאות בפני ועדת המכרזים במועד פתיחת תיבת המכרזים. שנית, הקושי לממש את הערבות בשל העדר מספרי טלפון ופקס של הסניף פוגע בעקרון השוויון בין המציעים.
5. ביום 24.9.2020 הוגשה העתירה שבנדון. בד בבד עם הגשת העתירה הוגשה בקשה למתן צו ביניים שיאסור על המשיב להמשיך בהליכי המכרז עד למתן פסק דין בהליך זה. המשיב הגיש תשובתו לבקשה למתן צו ביניים וביקש לראות בה גם תשובה לעתירה. בהסכמת הצדדים נקבע כי בית המשפט יכריע בעתירה על יסוד הכתובים וכי עד למתן פסק דין בעתירה יעוכבו הליכי המכרז.
6. בהחלטה שניתנה על ידי ביום 4.10.2020 נתבקשה המדינה להודיע עמדתה באשר לצירוף המציעים האחרים, או למצער המציע/ים שעשוי/ים להיפגע מפסק הדין בעתירה, כמשיבים בעתירה. בעקבות עמדת המדינה שהוגשה לתיק, צורפה חברת א. סייפן יבוא ומסחר בע"מ כמשיבה לעתירה ונקצב מועד להגשת תשובתה לעתירה, תוך שהובהר כי בהיעדר התנגדות יונח כי היא מצטרפת להסכמה הדיונית למתן פסק דין על יסוד הכתובים. ביום 12.10.2020 הגישה המשיבה הנוספת תשובתה לעתירה.
טענות הצדדים
7. לטענת העותרת, לא נפל כל פגם בערבות המציע שכן הערבות הבנקאית שצורפה להצעתה זהה לחלוטין בתוכנה לערבות שנדרשה על ידי המשיב, זולת השמטה מקרית ובתום לב שנעשתה על ידי הבנק של מספר הטלפון ומספר הפקס של הבנק, אשר בהתאם לנוסח הערבות שצורף לתנאי המכרז היו אמורים להירשם בשול העליון של כתב הערבות תחת שמו של הבנק. לטענתה, הדרישה לרישום מספרי הטלפון והפקס בשול העליון של כתב הערבות מהווה לכל היותר דרישה צורנית, שהיא נלווית וחיצונית לכתב הערבות, אין המדובר בדרישה מהותית ואין לה כל השפעה על תוכן הערבות, על מהותה ועל אופן וקלות מימושה במידת הצורך. העותרת הפנתה לנוסח הערבות בנוגע למימוש הערבות, כפי שנקבע על ידי ועדת המכרזים, לפיו הבנק מתחייב לשלם את הסכום "תוך 15 יום מתאריך דרישתכם הראשונה שנשלחה אלינו במכתב בדואר רשום או במסירה ידנית", ומכאן טענתה שלמספרי הטלפון והפקס של הבנק אין כל משמעות ואין כל חשיבות לצורך מימוש הערבות. עוד נטען, כי נוסח הערבות אף אינו קובע איזה מספרי טלפון של הבנק צריכים להופיע בשול העליון, ומכאן שאין הם יכולים להיות חלק אינטגרלי מן הערבות ומדובר בדרישה צורנית וחיצונית לערבות, זאת בשונה מהדרישה לכלול בגוף הערבות את פרטי סניף הבנק המלאים, לרבות כתובתו. העותרת טענה בנוסף כי אין לקבל את עמדת הוועדה לפיה בהיעדר מספרי הטלפון והפקס יהיה קושי במימוש הערבות, שכן ככתוב בערבות, מימושה יהיה במשלוח דרישה בדואר רשום או במסירה ידנית בסניף הבנק שכתובתו רשומה בגוף הערבות, ועמדת ועדת המכרזים לפיה "אחת הדרכים שהשליח יתאם את הגעתו לסניף היא טלפונית" היא מופרכת שכן לא ברור מדוע על השליח לתאם הגעתו, מה גם שהדרישה למספר הטלפון לא היתה למספר של הסניף הרלוונטי דווקא, וכן אין מניעה שהשליח יברר את מספר הטלפון של הסניף הרלוונטי באתר האינטרנט.
לחלופין טענה העותרת כי ככל שנפל פגם בערבות, הרי שמדובר בהשמטה מקרית שנעשתה בתום לב שבגינה אין לפסול את הצעתה. העותרת טענה כי אף ועדת המכרזים הכירה בכך שמדובר בטעות הנובעת מהשמטה מקרית ובתום לב, אלא שלשיטתה לא מתקיימים שני תנאים שנקבעו בפסיקה שבהתקיימם ניתן לשקול להכשיר את הערבות. בהקשר זה נטען, ראשית, כי בשל השמטת מספרי טלפון שלא אמורים היו כלל להיכלל בנוסח כתב הערבות גופו הרי ממילא אין צורך לעשות שימוש בראיות כלשהן כדי לעמוד על כוונתו המדוייקת של השוגה, שכן ברור שמספרי הטלפון נשמטו בשוגג וניתן להבין מנוסח הערבות, שהינו זהה לחלוטין לנוסח הנדרש, כי כוונת נותן הערבות היתה לקיימה בדיוק כפי שנדרש. למעלה מן הצורך, כך נטען, הבהירה העותרת למשיב כי מספרי הטלפון הם מידע פומבי שניתן להשיגו בקלות באתה האינטרנט וכן הועבר למשיב מכתב מן הבנק בו נאמר כי היעדר מספרי הטלפון והפקס אינם משפיעים ואינם מונעים את מימוש הערבות. שנית נטען, כי היעדר מספרי הטלפון ופקס אינו משפיע כהוא זה על אופן ואפשרות המימוש, ומשכך אין בהוספתם כדי לפגוע בעקרון השוויון או להקנות יתרון כלשהו לעותרת על פני יתר המציעים.
8. עמדת המדינה היתה כי יש לדחות את העתירה. לטענת המדינה, העותרת צירפה להצעתה ערבות בנוסח שאינו תואם את דרישות המכרז, ואין המדובר בפגם חיצוני לערבות אלא בפגם בנוסח הערבות עצמה, שאינו בהתאם לנוסח שצורף במכרז. בהתאם לקביעת הוועדה, הפגם בערבות הבנקאית יקשה על המשיב לממש את הערבות הבנקאית במידת הצורך, ובכך ישנה הן פגיעה בשוויון בין המציעים השונים והן פגיעה ביכולת של המשרד לנהל ביעילות את מכרזיו. לטענת המדינה, החלטת ועדת המכרזים בדין יסודה ונסמכת על גישתה המחמירה של הפסיקה, הדוגלת ביצירת ודאות ודווקנות בנוגע לערבויות במכרזים. הוועדה בחנה את ערבות העותרת בהתאם לכללים שנקבעו בפסיקה וקבעה כי לא התקיימו שני תנאים מצטברים הנדרשים להכשרת פגם בערבות. הוועדה אמנם עמדה על כך שמדובר בטעות הנלמדת מהערבות עצמה וכי על פני הדברים מדובר בטעות בתום לב שנעשתה בהיסח הדעת, עם זאת היא קבעה כי לא ניתן לעמוד על כוונתו המדויקת של השוגה תוך שימוש בראיות אובייקטיביות המצויות בפני ועדת המכרזים, שכן אין היא יכולה להסתפק במספרי הטלפון והפקס של הסניף הרלוונטי באתר האינטרנט של הבנק, מאחר ומספרים אלה אינם תמיד מעודכנים. כן קבעה הוועדה כי בתיקון הטעות יש כדי להקנות לעותרת יתרון הפוגע בעקרון השוויון שכן קבלת ערבות מתוקנת לאחר מועד הגשת ההצעות תאפשר למציעים להגיש ערבויות פגומות, אותן יוכלו, אם ירצו, להכשיר בדיעבד, ואם לא ירצו, יוכלו שלא להמציא ערבות מתוקנת ולסגת מההצעה כשאין בידי המשרד ערבות תקינה למימוש. כן נטען כי מסמכי המכרז מדגישים מספר פעמים שעל נוסח הערבות להיות תואם במדוייק לנוסח המצורף למכרז, וכי הצעה בה הערבות לא תהיה תואמת במלואה לדוגמה שצורפה, תיפסל על הסף. לסיכום, כך נטען, החלטת ועדת המכרזים לפסול את הצעת העותרת בשל הפגם שנפל בערבות הבנקאית שהגישה היא החלטה סבירה ומבוססת, שהתקבלה בהליך מינהלי תקין, תוך הפעלת שיקול דעת ומתן משקל הולם לשיקולים הרלוונטיים.
9. המשיבה 2, חברת א. סייפן ייבוא ומסחר בע"מ (להלן: "המשיבה") הצטרפה לטענות המדינה וטענה כי החלטת הוועדה היא סבירה ומידתית ואין לשנותה. המשיבה הוסיפה וטענה כי עיון בערבות העותרת מעלה כי ישנם הבדלים נוספים בין נוסח הערבות לנוסח שנתבקש במכרז: 3 הבדלים צורניים: תאריך לא במקום, אין בכותרת "כתב ערבות" וסדר החותמים לא כפי שנדרש; וכן 3 פרטים חסרים: מספר הטלפון ומספר הפקס ובנוסף חסרה גם חותמת הבנק והסניף.
דיון והכרעה
10. נקודת המוצא לדיון היא גישתה המחמירה של הפסיקה ביחס לפגמים שנפלו בערבויות שצורפו להצעות במכרזים. בהתאם לגישה זו, פגם בערבות יביא, ככלל, לפסילת הצעה שהוגשה במסגרת מכרז, וזאת מבלי שיהיה צורך להעמיק חקר במהות הפגם או בכוונת המציע. גישה זו נובעת מהקשר ההדוק שמתקיים בין דרישת הערבות לבין תכליותיהם של דיני המכרזים, וביניהן התכלית לקידום ערך השוויון בין המשתתפים במכרז והצורך להעמיד בידי עורך המכרז אמצעי יעיל לגביית פיצויים, אם יחזור בו המציע מהצעתו (עע"מ 7230/19 גילי ויואל עזריה בע"מ נ' בן ארי תל רם פרוייקטים בע"מ [פורסם בנבו] (26.5.2020), פסקה 20 לפסק דינה של כב' השופטת ד' ברק-ארז).
11. כפי שנקבע בפסיקה, המקרים בהם ייקבע כי לא תיפסל ערבות חרף פגם שדבק בה יהיו החריג שבחריגים. בפסק הדין בעניין אדמונית החורש (עע"מ 5834/09 אדמונית החורש בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי [פורסם בנבו] (31.1.2020)) התווה בית המשפט את התנאים לקיומו של אותו "חריג שבחריג" בהם ניתן יהיה להכשיר את הפגם. כך, נקבע כי יהיה זה פגם "הנובע מפליטת קולמוס, או מטעות סופר, או מהשמטה מקרית, או מהוספת דבר באקראי (להלן ביחד: טעות)", כאשר כתנאים מצברים חייבות להתקיים דרישות נוספות אלה: האחת, הטעות נלמדת מהערבות עצמה; השניה, ניתן לעמוד על כוונתו המדוייקת של השוגה, תוך שימוש בראיות אובייקטיביות מובהקות, המצויות בפני ועדת המכרזים במועד פתיחת תיבת המכרזים; השלישית, על פני הדברים נראה כי הטעות, או אי-גילויה טרם הגשת ההצעה, מקורם בתום לב והם נובעים מהיסח דעת גרידא ולא מכוונת מכוון כלשהי של המציע, או של הבנק הערב; הרביעית, אין בטעות ובתיקונה כדי להקנות למציע יתרון הפוגע בעקרון השוויון וביתר הכללים של דיני המכרזים.
12. השאלה היא האם מקרה זה שלפנינו בא במסגרת הכלל האמור, או שהוא נופל בגדר אותו "חריג שבחריג".
13. אין מחלוקת כי נוסח הערבות שצרפה העותרת להצעתה לא תאם במדוייק את הנוסח הנדרש, באשר לכל הפחות הושמטו ממנו מספרי הטלפון והפקס של הבנק. הקפדה על נוסח הערבות, בפרט כאשר למסמכי המכרז צורף נוסח של כתב הערבות הנדרש והובהר בגדרו מפורשות כי על נוסח הערבות להיות תואם במלואו לנוסח המצורף למכרז, היא בעלת חשיבות ואי הקפדה כאמור יש בה אך להכביד על קיום המכרז ויעילותו, לרבות קיום הליכים משפטיים שניתן היה לחסוך. העותרת טענה כי פרט להשמטה של מספרי הטלפון והפקס נוסח כתב הערבות תואם במלואו לנוסח שנדרש, בעוד המשיבה הצביעה על הבדלים נוספים. מאחר והחלטת וועדת המכרזים התייחסה בהחלטתה, הנתקפת בהליך זה, אך ורק להיעדרם של מספרי הטלפון והפקס של הבנק, אינני נדרשת במסגרת זו להתייחס לפגמים אחרים, ככל שישנם, בכתב הערבות וההחלטה שלהלן תתייחס אך ורק לפגם שעניינו השמטת מספר הטלפון ומספר הפקס.
14. בהתייחס לפגם זה דעתי היא כי חרף הגישה המחמירה והדווקנית אותה יש לאמץ בכל הנוגע לפגמים בערבות, שמטרתה לשמור על השוויון ולקדם יעילות כלכלית, יש לראות פגם זה, הוא כשלעצמו, כנמנה על המקרים החריגים שתוארו לעיל: על פניו מדובר בהשמטה מקרית של מספרי הטלפון והפקס בראש כתב הערבות. מאחר ומדובר בהשמטה ולא בטעות אחרת כגון טעות סופר או פליטת קולמוס, הרי שאין צורך לבחון מה היתה כוונתו המדוייקת של השוגה וממילא שאין צורך בהבאת ראיות לשם כך. די בכך שברור על פניו, מתוך כתב הערבות וללא צורך בראיות חיצוניות כלשהן, שאין בהשמטה זו כדי לגרוע במשהו מתוקף הערבות, מתנאיה או מאפשרות מימושה, ובענייננו הדברים ברורים על פניהם שכן מדובר בפרט טכני שאינו נוגע לגוף הערבות ולא מעלה חשש, ולו פוטנציאלי, שעקב כך לא תמומש הערבות, שהרי ברי כי מימוש הערבות אינו תלוי במספר הטלפון של הבנק. כעולה מהערבות גופה, מימושה יהיה בהתאם לדרישה שתישלח לבנק "במכתב בדואר רשום או במסירה ידנית". פרטי הבנק, לרבות כתובתו המלאה, מופיעים בגוף הערבות, וברור שהיעדרו של מספר טלפון אינו נוגע לאופן מימוש הערבות. הטענה כי מספר הטלפון נדרש כדי שהשליח יוכל להתקשר לסניף בטרם הגעתו, אינה משכנעת, ובכל מקרה טיעון זה מלמד שאף לשיטת הוועדה אין המדובר בפגם בערבות העשוי להשליך על מימושה. כמו כן, בשים לב לאופיה של הטעות (ההשמטה), ההנחה היא שהדבר נעשה בתום לב ובהיסח הדעת גרידא, כפי שהניחה גם ועדת המכרזים. גם התנאי הקובע כי אין בטעות ובתיקונה כדי להקנות למציע יתרון הפוגע בעקרון השוויון וביתר כללי המכרז, מתקיים לטעמי במקרה זה, שכן נוכח אופיו הטכני והשולי של הפגם הנדון ובהיעדר קושי, ולו פוטנציאלי, למימוש הערבות בשל פגם זה, אין בסיס ממשי לטענה בדבר פגיעה בשוויון.
15. נוכח האמור, ניתן לקבוע כי הפגם בו עסקינן בעתירה זו, שעניינו השמטת מספר הטלפון והפקס של הבנק בחלק העליון של כתב הערבות, הוא כשלעצמו, נופל בגדר אותם חריגים המצדיקים שלא לפסול בעטיו את הצעת המערערת.
בצד הדברים האמורים, אפנה שוב לטענת המשיבה, שהועלתה בתשובתה, לעניין קיומם של פגמים נוספים בערבות, ובפרט היעדר חותמת הבנק. וועדת המכרזים לא התייחסה בהחלטתה לפגם נטען זה ולפגמים הנטענים האחרים, וממילא שבעתירה זו לא הובאו טענות העותרת בהתייחס לכך. מטעם זה, כאמור, לא מצאתי לדון במסגרת זו בטענות המשיבה לעניין זה לגופן. ואולם, בטרם יימשכו הליכי המכרז, חזקה על וועדת המכרזים שתבחן את טענות המשיבה לעניין יתר הפגמים עליהם הצביעה בכתב הערבות של העותרת, ותוצאותיהם. מובהר, כי אין באמור בפסק דיני זה כדי להביע עמדה באשר לפגמים נטענים אלה, ולצדדים שמורות כל טענותיהם בעניין.
16. סוף דבר – העתירה מתקבלת בכפוף לאמור בפסקה 15 לעיל.
בנסיבות העניין, חרף קבלת העתירה, משהעותרת אחראית, בחוסר תשומת לב, להיווצרות הפגם בערבות שהביא להתדיינות משפטית מיותרת, איני עושה צו להוצאות.