בע"א 3384/16 מזרחי נ' מרקוביץ (פורסם בנבו, 05.07.2018) (להלן – עניין מזרחי) עמדה השופטת ד' ברק-ארז בהרחבה על דרישת הכתב בחוק המתווכים, תוך סקירת פסקי הדין שניתנו בבתי המשפט השונים בעניין זה. סקירה זו העלתה קיומן של גישות שונות כלפי דרישת הכתב. כך, קיימת גישה קפדנית אשר עומדת על הצורך בקיומן של הדרישות המפורטות בתקנות המתווכים במלואן. מאידך, קיימת גישה גמישה יותר, אשר נכונה להכיר בחיוב בדמי תיווך אף כאשר לא קוימו כל דרישות החוק הצורניות וכן כאשר מדובר בעסקה בין גורמים עסקיים. מעבר לכך, שנתה השופטת ד' ברק-ארז:
"ב"מקרי קצה" נכונים היו לעתים בתי המשפט להורות על תשלום דמי תיווך גם כאשר חוזה תיווך בכתב נעדר כליל, תוך הטעמת דגשים שונים. כך למשל, בהקשר של עסקת נדל"ן מורכבת בין גורמים עסקיים נדחתה בקשה למחוק על הסף תביעה לדמי תיווך, אף כאשר לא נחתם חוזה תיווך כלל (ראו: ת"א (מחוזי ת"א) 28763-07-14 מאנה נ' תעשיות מזון תנובה – אגודה שיתופית חקלאית בישראל בע"מ (10.2.2015)). במקרה אחר צוין כי חוק המתווכים אינו מתאים לחול על עסקה מסחרית מורכבת (ת"א (מחוזי ת"א) 2132/05 קריאטיב בע"מ נ' ארזים השקעות בע"מ (10.1.2011)). כמו כן, ניתן למצוא ביטוי בפסיקתם של בתי המשפט השונים להיקשים מההלכות הנוגעות להעדפת עקרון תום הלב על פני דרישת הכתב במקרקעין במצבים חריגים ויוצאי דופן (ראו: תא"ם (שלום אילת) 48904-06-11 התשבי נ' ש.י.א רפאל פרוייקטים בע"מ (27.8.2013)).
[שם, פסקאות 43-42]
46. לבסוף דנה השופטת ד' ברק-ארז ביישומה הראוי של דרישת הכתב לפי חוק המתווכים כאשר לא קיים חוזה תיווך כלל, וקבעה בזו הלשון:
"... אין בידי לקבל את הטענה כי בכל מקרה של התקשרות בין מתווך לבין גורם עסקי ניתן לוותר כליל על דרישות הצורה שבחוק התווכים. לקביעה כזו אין עיגון בלשון החוק, שאינו מבחין בין התקשרות עם גורם פרטי שמבקש לרכוש דירה, לבין התקשרות עם גורם עסקי לצורך עסקה מורכבת במקרקעין. יתר על כן, אף בעסקאות תיווך בין גורמים מתוחכמים יש ערך להעלאת ההסכמות על הכתב (וממילא, ניתן לצפות שבהתחשב במורכבות ובמשאבים המושקעים בעסקאות אלה הדברים יועלו כנדרש על הכתב). יתרה מכך, הבחנה חדה מדי בין גורמים פרטיים לגורמים עסקיים חוטאת לתכלית החוק, ככל שזו מכוונת ליצירת סדר וודאות בשוק התיווך, מעבר להגנה על רוכשי הדירות. לא למותר לציין בהקשר זה, כי בסופו של דבר הסדרתו של תחום התיווך בחקיקה מגנה אף על המתווך, שמטבע מקצועו מספק את שירותיו מראש, בטרם ניתן לו תשלום – ולעתים ללא בטוחה ממשית שיקבלו (ראו: זמיר, 237). זאת ועוד, הבחנה חדה בין גורמים פרטיים ומסחריים עלולה אף לעורר קשיים יישומיים רבים בכל הנוגע ל"קטגוריזציה" של מקרים (למשל, כאשר מדובר בגורם עסקי "קטן"). לבסוף, יש לזכור כי גם בהתקשרות בין מתווך לבין גורם עסקי, לא אחת המתווך הוא עדיין בעל הניסיון והמומחיות, ומכאן שגם במקרים אלה אין למהר ולהסיר את ההגנה מהלקוח.
המסקנה המתקבלת מכל האמור לעיל היא שקשה לחשוב על מצב שבו ניתן יהיה לוותר כליל על הדרישה הבסיסית לקיומו של חוזה תיווך בכתב על מנת להטיל חיוב בדמי תיווך. מכל מקום, במסגרת הדיון שבפנינו אינני נדרשת לקבוע מסמרות בכך. בעיקרו של דבר, וכפי שיפורט בהמשך הדברים, אפילו קיימים מקרים חריגים וקיצוניים שיצדיקו התגברות על הדרישה הבסיסית לקיומו של חוזה תיווך בכתב, איני סבורה כי המקרה דנן מצדיק קביעת גבולות ברורים באשר לאותם מקרים".
[שם, פסקאות 50-49]
47. בענייננו, התרשמתי שמר פנחסי ומר טיטר ידעו והכירו את בעלות הזכויות במתחם ובעלות האופציה ופנו לרוכשת ספציפית – קבוצת חג'ג'. בנסיבות אלה, מוטב וראוי היה לוּ היו התובעים מחתימים את הנתבעים על הסכם תיווך אשר יכיל בתוכו בצורה מסודרת שאינה משתמעת לשני פנים, את התנאים הספציפיים אשר בהתקיימם, זכאים היו לדמי תיווך. בהקשר זה מקובלים עליי הדברים אותם אמר מר חג'ג' בעדותו לפניי: "... היגיון הסכם בכתב כולל בתוכו הרבה דברים שעליהם יתעורר הוויכוח. אם היה הסכם בכתב היה את הפרטים שלו, על מה מדובר וגורם יעיל והרבה דברים ... אם אין הסכם בכתב מתחילות כל הצרות ..." [פר' עמ' 303, ש' 11-9, 15-14].
לצד תנאים אלה קיימת חשיבות רבה לקביעת גובה דמי התיווך. קביעות אלה היו יוצרות וודאות אצל הצדדים ומונעות מחלוקות ביניהם, כפי שהסביר מר סגן-כהן בחקירה שכנגד: "... הוא לא ביקש שנחתום על גובה עמלה או על עמלה כלשהי שום מסמך לא במייל ולא בזה, לחתום, אם בן אדם כל כך דואג לעמלתו שישים מסמך ויבוא ויגיד אנא שימרו לי על זכויותי זו עמלתי מעולם לא ביקש ולכן גם לא נידבנו שום דבר ..."[פר' עמ' 160, ש' 36-34].
48. כפי ששנינו, הגישה הכללית לא תמכה בהכרה בזכותו של מתווך לדמי תיווך מכוח הסכם בעל פה. עם זאת, הכרעה סופית בסוגיה נותרה לעת מצוא. אין לשלול כי בבוא היום ימצאו נסיבות חריגות שבחריגות בהן ניתן יהיה לגשר על דרישת הכתב בהסכם תיווך בדומה לחריג "זעקת ההגינות" שנמצא באשר לדרישת הכתב שבסעיף 8 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1968 [ע"א 986/93 קלמר נ' גיא, פ"ד נ(1) 185 (1996); ע"א 8234/09 שם טוב נ' פרץ, פ"ד סד(3) 60, 98 (2011); ע"א 6766/11 חג'אזי נ' חגאזי, פסקה 13 בפסק דינו של השופט צ' זילברטל (פורסם בנבו, 23.06.2013); משה גלברד "דרישת הכתב בחוזים להעברת זכות במקרקעין על פי הצעת הקודקס האזרחי: בחינה ביקורתית" קרית המשפט ו' 231, 249-243 (2005); אבי וינרוט "דרישת הכתב בעסקת תיווך במקרקעין" משפט ועסקים כ"ב 121, 153-152 (תשע"ט)].
ברם, נסיבות בהן הכשל של היעדר הסכם תיווך בכתב נובע מאחריותם של המתווכים, כבענייננו, שוללות הכרה בדוקטרינת "זעקת ההגינות" שיש בה לגשר על דרישת הכתב בחוזה תיווך. קל וחומר מקום בו קיימת מערכת נסיבתית מעורפלת.
יתר על כן, מכירת הזכויות מושא התביעה דנן אינה בגדר מקרה "חריג וקיצוני" שמצדיק התגברות על הדרישה הבסיסית לקיומו של חוזה תיווך בכתב. בוודאי שאין עסקינן בנסיבות של "נבל ברשות התורה", קרי – אחד שמתנער מחובת התשלום רק מחמת היעדרו של הסכם בכתב. לפיכך, אין מקום להכרה בעילה לתשלום דמי תיווך מכוח עקרון תום הלב שיש בו לרכך את דרישת הכתב במקרים קיצוניים, כפי שבא לידי ביטוי בדוקטרינת זעקת ההגינות.
49. נוכחנו כי תנאיו של חוק המתווכים אינם מתקיימים. התובעים אשר הכירו בקושי שמצוי בתביעתם ככזו שאינה מקימה עילה מכוח חוק המתווכים טענו לזכאות לדמי תיווך ולשכר ראוי מכוחו של הסכם בעל פה לקבלת דמי תיווך וכן מכוח חוק עשיית עושר ולא במשפט.
על פניו תוצאת היעדר קיומו של הסכם תיווך בכתב היא דחיית התביעה. עם זאת, מרבית העדים מצד הנתבעים אישרו בעדויותיהם לפניי כי לוּ היו התובעים משמשים כגורם היעיל של העסקה, היו משלמים להם דמי תיווך חרף היעדרו של הסכם בכתב [עדות מר חצור – פר' עמ' 128, ש' 24-22; עדות מר בר – פר' עמ' 103, ש' 33; עמ' 104, ש' 1; עדות מר רבינוביץ' – פר' עמ' 251, ש' 27-18; עדות מר מחט – פר' עמ' 290, ש' 35-30; עדות מר חג'ג' - עמ' 301, ש' 27-26; עמ' 303, ש' 4-3]. בכך הוכח לפני "נוהג סוחרים" לפיו היעדרו של הסכם בכתב לקבלת שירותי תיווך אינו מונע קבלת תשלום כלשהו בגין שירותי התיווך בבחינת פועל יוצא מהצלחת העסקה.
לנוכח הודאת מרבית מהנתבעים כי גם בהיעדר הסכם בכתב חלה נורמה מסחרית לפיה הגורם שהביא להצלחת העסקה יהא זכאי לעמלה מסוימת, יש לבחון שניים:
האם נכרת הסכם בעל פה להזמנת שירותי תיווך בעסקה, מכוחו נמכרו הזכויות במתחם סומייל לקבוצת חג'ג באמצעות הליך סיחור האופציה?
האם התובעים היו הגורם היעיל שהביא להצלחת העסקה?
האם נכרת חוזה בעל-פה בין התובעים לבין הנתבעים?
50. טענת התובעים לשכר בגין פעולת התיווך מחייבת אותם להוכיח כי נכרת חוזה תקף מכוחו הם ביצעו את פעולת התיווך מושא התביעה [ע"א 7247/97 עניין יצחקוב, בעמ' 848; עניין אינטגרציה, פסקה 17 בפסק דינה של השופטת (כתוארה דאז) א' חיות]. מושכלות ראשונים בדיני חוזים הם שחוזה נוצר בדרך של הצעה וקיבול, אשר נקראות יחד "הצהרות רצון". שני תנאים מהותיים צריכים להתקיים כדי שהצהרות רצון אלה יהוו חוזה והן: גמירת דעת ומסוימות.
גמירת דעת היא רצון מגובש, כוונה רצינית להתקשר בחוזה והחלטיות. גמירת הדעת צריכה להיות מכוונת להתקשרות מסוימת עם צד מסוים. המבחן לגמירת דעתם של הצדדים הינו מבחן אובייקטיבי הנלמד מאמות מידה חיצוניות, וכולל את נסיבות העניין, התנהגות הצדדים ואמירותיהם לפני ואחרי כתיבת המסמך וכן את תוכן המסמך עצמו [ראו: גבריאלה שלו דיני חוזים, 83, 87-86 (מהדורה שניה, תשנ"ה) (להלן – דיני חוזים); ע"א 702/89 אליהו נ' אורים, פ"ד מה(2) 811, 819 (1991)].
51. רכיב המסוימות פירושו הסכמה על הפרטים המהותיים החיוניים של העסקה, תוך שאת הפרטים החסרים ניתן להשלים באמצעות מנגנוני השלמה [ראו: דיני חוזים, עמ' 89-88; ע"א 649/73 קפולסקי נ' גני גולן בע"מ, פ"ד כח(2) 219, 296 (1974); ע"א 692/86 בוטקובסקי נ' גת, פ"ד מד(1) 57, 66 (1989)]. השלמה כאמור לא תיעשה כאשר בין הצדדים קיימת אי הסכמה מפורשת או משתמעת לגבי אותם פרטים חסרים [ראו: ע"א 3380/97 תמגר חברה לבניה ופיתוח בע"מ נ' גושן, פ"ד נב(4) 673, 682 (1998) (להלן – עניין תמגר)].
כפי ששנה השופט ע' פוגלמן בע"א 7193/08 עדני נ' דוד, פסקה 9 (פורסם בנבו, 18.07.2010) שני התנאים המצטברים הנדרשים להתגבשות הסכם מחייב, גמירת דעת ומסוימות, הם תנאים נפרדים, אך קיימים ביניהם קשרי גומלין חזקים. לעיתים, העדה חזקה על גמירת דעת נתפשת כפיצוי על מסוימות חסרה או פגומה [רע"א 4976/00 בית הפסנתר נ' מור פ"ד נו(1) 577, 588 (2001)]. מנגד, היעדר מסוימות, בדגש על היעדר הסכמה לגבי פרט עיקרי, עשוי להעיד על פגם בגמירת דעתם של הצדדים.
52. אין מחלוקת כי במקרה דנן לא נערך הסכם בכתב להזמנת שירותי תיווך. לפיכך, השאלה שבמחלוקת היא האם נכרת הסכם בעל-פה בין התובעים לנתבעים שעניינו הזמנת שירותי תיווך במתחם סומייל.
מר פנחסי הסביר כי בעסקה מורכבת כגון עסקת רכישת הזכויות במתחם סומייל, הפרקטיקה הנוהגת היא "שהמתווכים אינם מתעקשים להחתים חברות ואנשי עסקים על מסמכים בכתב" [סעיף 101 ל-ת/1]. גם במקרה דנן, לא נחתם הסכם תיווך בכתב, כך לדבריו: "... לא חשבתי לשלוח לצחי מסמך בכתב בו אני מעלה על הכתב את פרטי העסקה וזכאותי לקבלת דמי תיווך ... מנקודת מבטי, היחסים בינינו היו מבוססים על ההבנה שאם אשמש כ'גורם היעיל' להשלמת עסקת סומייל, אזכה לדמי התיווך המקובלים בעסקה מעין זו" [סעיף 102 ל-ת/1]. בנסיבות אלה, לטענת מר פנחסי, זכאותו לעמלה במקרה של עסקה כלל לא הייתה מוטלת בספק [סעיף 109 ל-ת/1]. לדבריו: "צחי אמר לי הוא בעצמו שאם הוא עושה את העסקה ומשלם ישירות לבעלים או באיזושהי צורה ולא ייקח את העניין של החתימה כנגדי ואני לא יכול לתבוע הוא ישלם לי 1% ואני אמרתי לו בסדר, לא אמרתי לו כן או לא ..." [פר' עמ' 67, ש' 35-32].
53. גם מר טיטר הסביר כי קיים הסכם בעל פה לתשלום דמי תיווך. לדבריו, מר בר ומר חצור, אשר ייצגו את בעלות האופציה, התחייבו לשלם לו דמי תיווך - "בוודאי שהתחייבו לשלם תיווך, אני לא עובד בחינם. התחייבו לגבי האופציה והכל" [פר' עמ' 71, ש' 25-24, 28, עמ' 73, ש' 26-25]. וכן: "על הכסף דיברתי עם בר וחצור. לא עם הקליינטים שלך [נתבעים 13-7- א.ש.]. אין לי תביעה נגדם. חצור אמר לי הם שותפים שלי בגלל זה" [פר' עמ' 72, ש' 15-14]. לדבריו, ההתחייבות התבצעה "אולי בטלפון, אני לא זוכר. אני לא זוכר איך היה הקטע" [פר' עמ' 75, ש' 28].
לשיטת התובעים, מאחר שנכרת הסכם בעל-פה, לפיו התובעים יתווכו בעסקת מתחם סומייל, הם זכאים לשכרם, גם אם שיעור דמי התיווך לא הוסכם וזאת על דרך מנגנוני ההשלמה החוזים שבסעיפים 26 ו – 46 לחוק החוזים [עניין אזורים, פסקאות 30-28 בפסק דינה של השופטת ע' ברון].
54. כל העדים המרכזיים שהיו מעורבים בעסקת מתחם סומייל שללו בעדותם לפניי את הטענה כאילו היה קיים הסכם בעל פה בין מי מהם לבין התובעים באשר לתיווך עסקת הרכישה:
ירוקום: מר סגן-כהן העיד כי בין בעלות הזכויות במתחם סומייל הייתה היכרות ארוכת שנים. באופן זה לא נדרשה כלל התערבותם של מר פנחסי ומר טיטר [פר' עמ' 167, ש' 19-17]. מר סגן-כהן אף הסביר כי מר פנחסי היה "נדחף" לפגישות שהתקיימו בנוגע למכירת הזכויות במתחם סומייל, אולם נוכחותו בפגישות אינה מעידה על קיומו של הסכם תיווך ואין להסיק מכך כי הוא זכאי לדמי תיווך [פר' עמ' 174, ש' 10, 30-27]. גרסה זו מקבלת חיזוק במוצג ת/8 שנערך על רקע הפגישות שנערכו באותה עת בין מר סגן-כהן לבין מר בר שם אישר מר פנחסי בכתב כי אם יורוקום תרכוש את הזכויות במתחם סומייל מקבוצת בר-שורקה-אפיקי, היא לא תישא בדמי תיווך;
קבוצת שורקה: מר בר הסביר כי מעולם לא הסכים לשלם למי מהתובעים דמי תיווך. לדבריו: "היה ידוע לתובעים כי ממילא אין בסמכותי לעשות כן – כי אם רק למר שורקה בלבד" [סעיף 6 ל-נ/18]. עוד הסביר מר בר כי לוּ הייתה נחתמת עסקת רכישה באמצעות מר טיטר, "היינו צריכים לסכם את התיווך" [פר' עמ' 203, ש' 9]; מר רבינוביץ הסביר כי לא היה צד להסכם ולא היה מעורב בו בשום שלב [פר' עמ' 252, ש' 7]; מר שורקה טען כי המתווך בעסקת הרכישה היה "איזה עורך דין". לדבריו: "שמעתי משהו כמו דורון אבל אני לא בטוח" [פר' עמ' 229, ש' 10];