האופציונרים: מר חצור הסביר כי בהסכמי האופציה והסכם הסיחור לא היה כלל מתווך [פר' עמ' 111, ש' 28];
קבוצת חג'ג': מר חג'ג' הסביר כי הוא אינו מכיר את מר טיטר. לדבריו: "נתי אני לא יודע מי זה, לא היה לי שום קשר לנתי בעסקה הזו ... נתי לא קשור לתיק בכלל ביחסים איתנו" [פר' עמ' 303, ש' 21-19]. באשר לקשר מול מר פנחסי הסביר מר חג'ג' כדלקמן: "השבתי למר פנחסי, כי בנסיבות הללו, שקבוצת חג'ג' כבר מכירה את המתחם עוד הרבה קודם לפנייתו בעניין, אינני זקוק לשירותי התיווך שלו ו/או מוכן לשלם דמי תיווך" [סעיף 19 ל-נ/24] וכן: "אני אמרתי לו [למר פנחסי – א.ש.] ישר אבל דמי התיווך שלך פה זה לא תיווך אמיתי, אני מעורב בעסקה, אם אתה יודע לפצח לי את העסקה, אני אשלם לך כמו מישהו שעובד עבורי ואפילו נקבתי בסכום ..." [פר' עמ' 303, ש' 29-27].
55. היעדרם של רצון וכוונה להתקשר בחוזה מחייב באשר למכירת הזכויות במתחם סומייל עולה אף מעדותו של מר טיטר. כך כשנשאל מר טיטר מתי התחייבו מר בר ומר חצור לשלם לו דמי תיווך, סיפק תשובה כללית שמתבססת על הנחות סובייקטיביות בלבד: "כל החיים, אני עובד עם רונן חצור משנות ה-80" [פר' עמ' 71, ש' 32]. ובהמשך: "רונן חצור לקח את שירותיי וגם יעקב בר. אני עובד איתם משנת 1985. שנים הם משלמים לי תיווך וראיתי את כל החברה כקבוצה בלתי נפרדת" [פר' עמ' 72, ש' 12-11].
גם גרסתו של מר פנחסי לימדה כי היא מבוססת על הבנות סובייקטיביות שלו, אך לא על הסכמה כלשהי מצד מר סגן-כהן או מר שורקה בעניין עסקת האופציה. כל שהיה בידי מר פנחסי היא התבטאות מוקלטת של מר סגן-כהן שאישר בלשונו כי מר פנחסי יהיה הרכז של המגעים הישירים מול קבוצת חג'ג' [עמ' 27 ש' 9-6 בנספח כ"ו ל-ת/1]. אולם, לא הייתה כל הסכמה באשר לתיווך בעסקת האופציה, שהייתה במתכונת שונה מהניסיון העקר של יורוקום למכור את זכויותיה במישרין לקבוצת חג'ג'. עדות ברורה לכך שההסכמה לא השתרעה על עסקת האופציה עולה מגרסתו של מר פנחסי עצמו, לפיה הוא מונה על ידי מר חג'ג' דווקא לסכל את עסקת האופציה:
ש. על ידי מי נתבקשת לבצע פעולות לסכל את קבלת האופציה ולחתום על הסכם האופציה?
ת. על ידי צחי חג'ג'. (העד משנה מתשובתו) צחי אמר לי אל תעשה בעיות.
[פר' עמ' 53, ש' 12-8]
באשר לאופציונרים, הודה מר פנחסי כי הוא לא היה מעורב וממילא לא קיבל את הסכמתם לספק שירותי תיווך בעסקת מתחם סומייל: "אני קבעתי את כל הפגישות עד והלכתי לכל הפגישות עד שבאו האופציונרים. עו"ד זיו לב שריכז את האופציות אמר לי למה אני מפריע בעסקה ..." [פר' עמ' 51, ש' 27-25]. יתר על כן, מר פנחסי הודה במפורש כי פעל לסיכול עסקת האופציה:
"ש. האם ביצעת פעולות שנועדו לסכל את האפשרות שהלקוחות שלי [קבוצת האופציונרים –א.ש.] יקבלו את האופציות מירוקום ושורקה?
ת. ברור."
[פר' עמ' 53, ש' 10-8]
פעולות הסיכול, בהן הודה מר פנחסי, של המהלך המסחרי שעמד בבסיס עסקת המכר אינן מתיישבות עם כריתת הסכם בעל-פה שעניינו הזמנת שירותי תיווך מהנתבעים.
הנה-כי-כן, העולה מעדויות הגורמים המרכזיים של הצדדים לעסקאות המכר במתחם סומייל אינו מלמד על רצון מגובש וכוונה רצינית לכריתת הסכם להזמנת שירותי תיווך בעסקת האופציה באשר למתחם סומייל.
56. זאת ועוד: כפי שעלה מעדויות התובעים עצמם, רכיב גובה דמי התיווך בגין מכירת הזכויות במתחם סומייל, לא סוכם ביניהם.
מבחינת ירוקום, מר פנחסי אישר בהודעת דואר אלקטרוני כי במקרה של רכישת זכויותיה של קבוצת שורקה על ידי ירוקום הוא לא ידרוש דמי תיווך. בכל ההקלטות הרבות של מר פנחסי במפגשים עם מר סגן-כהן לא עלה סיכום בעניין שכר הטרחה, לא כל שכן באשר למתכונת המסחרית של עסקת האופציה (שכלל לא נדונה).
גם באשר למכירת הזכויות במתחם סומייל על ידי מר שורקה (שהיה הגורם היחיד שהוסמך למכור את זכויותיה של קבוצת שורקה) הודה מר פנחסי בחקירה שכנגד כי לא סיכם דבר עם מר שורקה וכי מי שהיה אמור לשלם לו הוא מר חג'ג' [פר' עמ' 57, ש' 25-20].
ברם, הסיכום עם מר חג'ג' נגע לסיכול המהלך של האופציה וכריתת עסקה ישירה בינו לבין קבוצת שורקה בתמורה לשכר טרחה של 300,000 ₪. מר חג'ג' הסביר כי "הסיכום עם מיכה לא דיבר על הסכם אופציה. הוא אומר אתה מתווך ורוצה לעזור לקחת עסקה, אם אני אצליח לקחת עסקה דרך הסכם אופציה או רכישה, אתה תקבל 300 אלף ₪ ..." [פר' עמ' 313, ש' 23-21]. כאמור, מר פנחסי הודה כי פעל בשליחותו של מר חג'ג' לסכל את עסקת האופציה ואף הודה כי היה מאוד מאוכזב מהצלחת עסקת האופציה [פר' עמ' 66, ש' 26-25]. בכל אלה יש לחזק מאוד את גרסתו של מר חג'ג' בעניין הפעולה לגביה נשכרו שירותיו של מר פנחסי והתמורה בגינה.
באשר לאופציונרים, מר פנחסי נשאל האם יש לו סיכום עם בעלות האופציה על גובה דמי התיווך, והשיב:
"ת. אני לא הייתי איתם בקשר. השותף שלי היה איתם בקשר, תשאל אותו.
ש. לך לא היה סיכום?
ת. לי לא היה סיכום, היה לי סיכום עם השותף שלי שהוא מביא מהם אחוז אחד"
[פר' עמ' 52, ש' 29-26, עמ' 54, ש' 20-19]
ובהמשך:
"ש. האם טיטר שותפך חלק איתך מידע לגבי מה הוא סיכם, אם סיכם, עם האופציונרים?
ת. הוא אמר שהייתה איתם פגישה. האופציונרים באו כולם עם יעקב בר. יעקב בר זה הלב של העניין.
ש. האם מישהו מהאופציונרים 13-7 סיכם לשיטתך?
ת. אני לא יודע"
[פר' עמ' 54, ש' 25-21]
57. כשנשאל מר טיטר מה גובה דמי התיווך שהתחייבו מר חצור ומר בר לשלם לו, מסר גרסה בלתי ברורה ומעורפלת: "חצור ובר מבחינתי הם אחד. זיו לב לא התחייב לתת לי. יש לי נוהג איתם 1 אחוז פלוס מע"מ, זה עומד כל השנים. עשיתי איתם עשרות עסקים" [פר' עמ' 72, ש' 27-26]. ובהמשך: "... היינו אצלו [אצל מר חג'ג' – א.ש.] במשרד כשהוא אמר מגיע לנו 1%" [פר' עמ' 80, ש' 35].
מנגד, מעדותו של מר מחט עולה כי שיעורם של דמי התיווך לא סוכמו כלל. התובעים לא היו מעורבים בעסקת האופציה שנכרתה בין בעלות האופציה לבין בעלות הזכויות. באשר למגעים אחרים שהתנהלו בראשית הדרך מול חברת חבס, הסביר מר מחט כי לוּ הייתה נחתמת עסקת רכישה בין בעלות האופציה לבין מר חבס, היו הצדדים "יושבים ומדברים" בעניין גובה דמי התיווך וכן: "כנראה שהיינו מגיעים להבנה" [פר' עמ' 290, ש' 32, עמ' 291, ש' 1].
58. יוצא אפוא כי שיעור דמי התיווך שמהווה פרט מהותי וחיוני לשם יצירת הסכם, לא סוכם בין הצדדים. היעדרה של הסכמה בין הצדדים על פרט כה מהותי בחוזה כדוגמת התמורה החוזית בהסכם למתן שירותי תיווך, שוללת את היכולת להשלימו באמצעות מנגנוני ההשלמה החוזיים. לעניין זה יפים דבריהם של פרופ' דניאל פרידמן ופרופ' נילי כהן:
"אם מסכימים הצדדים כי עליהם להגיע להסכמה לגבי פרט עיקרי, קיימת הנחה כי לא נכרת חוזה, שכן היעדרו של הפרט העיקרי וחשיפתו של רצון להגיע להסכמה קונקרטית לגביו, מונעים שכלולו של חוזה. ההנחה היא כי ההסכם להסכים לגבי הפרט העיקרי מהווה תנאי לכריתתו של חוזה מחייב בין הצדדים, אפילו לא נתגלעה מחלוקת לגביו בעת עריכתו של ההסכם הראשוני".
[דניאל פרידמן נילי כהן חוזים, עמ' 303 (תשנ"א-1991)]
מהלך הדברים זה, שעלה מהעדויות שלפניי, מלמד על היעדרה של מסוימות חוזית, זאת עוד מעבר לקושי הייחודי שנוגע להשלמה של פרטים חסרים בהזמנה על פי תקנות המתווכים במקרקעין, תשנ"ז-1997 [להרחבה ראו: ת"א (מחוזי מרכז) 17404-10-12 הלר נ' בניני ישר יורם קבלנים בע"מ (פורסם בנבו, 30.03.2015) והאסמכתאות הרבות שמובאות בפסקה 22 לפסק דינו של השופט ע' גרוסקופף].
בהיעדר גמירות דעת ומסוימות אני קובע כי לא נכרת בין התובעים לבין מי מהנתבעים הסכם בעל פה להזמנת שירותי תיווך באשר לעסקאות שבאמצעותן נמכרו הזכויות במתחם סומייל. לפיכך את דוחה את עילת התביעה מכוח הפרת חוזה בעל-פה לתשלום דמי תיווך.
האם התובעים זכאים לשכר ראוי מכוח עילת עשיית עושר ולא במשפט
59. תמצית טענתם של התובעים בהקשר לעילת תביעה מכוח חוק עשיית עושר ולא במשפט היא שבזכות עמלם ופועלם התממשה עסקת רכישת הזכויות במתחם סומייל. לשיטתם, כלל הצדדים ידעו שהם פועלים כמתווכים והסכימו לפעילותם זו (כפעולה מזכה). לפיכך הם זכאים לשכר ראוי מכוח היותם הגורם היעיל שהביא לכריתת הסכמי המכר בין הצדדים.
לא נעלמה מעיני עמדתם של רבים, ביניהם המלומדים דניאל פרידמן ואלרן שפירא בר-אור בספרם דיני עשיית עושר ולא במשפט, לפיה הוראת סעיפים 9 ו – 14 לחוק המתווכים מעידה על כוונת המחוקק לשלול את הזכות לשכר ראוי אם לא התקיימו התנאים של הסכם בכתב ורישיון תיווך בר-תוקף [דניאל פרידמן ואלרן שפירא בר-אור דיני עשיית עושר ולא במשפט כרך א 244, 767 (מהדורה שלישית, 2015)]. עם זאת ובבחינת למעלה מהצורך, אניח לזכותם של התובעים כי ייתכנו מקרים חריגים בהם יחויב צד לעסקת מקרקעין להשיב לגורם שרקם ויזם את העסקה את ההתעשרות בה זכה כתוצאה מפועלו של זה [ראו לדוגמא את עמדתו של השופט (כתוארו דאז) א' רובינשטיין ברע"א 6519/09 חסקל נ' אוסדיטשר, פסקה י"ד (פורסם בנבו, 26.01.2010), שסבר כי יש למנוע שימוש בהוראות חוק המתווכים על מנת "לפתוח פתח לרמאים להתחמק מחבות באופן "מתוחכם""]. נבחן אפוא, האם התובעים היו הגורם היעיל להצלחתה של עסקת סומייל ואם מתקיימות בעניינם אותן נסיבות חריגות שבחריגות שיכולות להצדיק את השבת ההתעשרות.
60. מהראיות שהובאו לפניי עלה שמר פנחסי ומר טיטר ניסו לקדם מספר עסקאות למכירת הזכויות במתחם סומייל:
הראשונה - מכירת זכויותיה של קבוצת שורקה ליורוקום: מר פנחסי יזם ותיאם פגישות בין בעלות הזכויות במתחם סומייל או מי מטעמם. במסגרתן של פגישות אלה נדונו מספר מתווים לעסקת הרכישה, הוחלפו מסמכים בין הצדדים ונדונה סוגיית פינוי המפונים. עם זאת, עסקה זו לא יצאה אל הפועל.
השנייה - איתור קבלן שיהיה מעוניין לרכוש את זכויות הבעלות במתחם סומייל: מר טיטר פנה למר רוגובין ומר חבס ועניין כל אחד מהם בנפרד, ברכישת הזכויות במתחם סומייל. לאחר פגישות שונות שתואמו עם השניים, לא יצאה עסקת רכישת הזכויות במתחם סומייל על ידי מי מהם לפועל. כך תיאר מחר מחט את הפגישה שנערכה אצל מר חבס בנוכחותו ובנוכחותם של מר בר, מר חצור ומר טיטר: "הפגישה הייתה קצרה ולא רלוונטית" [פר' עמ' 290, ש' 11]. גם מר בר הסביר כי אם הייתה נחתמת עסקה בין בעלות הזכויות במתחם סומייל לבין מר רוגובין או מר חבס, התובעים היו זכאים לקבל דמי תיווך, אבל כאמור עסקה זו לא נחתמה [פר' עמ' 203, ש' 6-1, עמ' 204, ש' 11-6].
הואיל ושתי עסקאות אלה לא יצאו אל הפועל, ולאחר שהבין כי יורוקום מעוניינת למכור את זכויותיה במתחם סומייל, חלף רכישת זכויותיה של קבוצת שורקה במתחם, החליט מר פנחסי לקדם עסקה במסגרתה תרכוש קבוצת חג'ג' את הזכויות במתחם סומייל. לצורך כך, שלח מר פנחסי הודעות דואר אלקטרוני למר סגן-כהן ועדכן אותו בדבר האפשרויות הקיימות לקידום העסקה, עדכן את מר חג'ג' באשר לדרישות הכספיות והאחרות של בעלות הזכויות במתחם סומייל, ארגן ויזם פגישות בין מר חג'ג' לבין מר בר ומר סגן-כהן ואף דחק במר חג'ג' להיות "יצירתי" יותר במחיר שהציע למר בר [סעיפים 35-34 ל-ת/1].
61. ביום 15.03.2012, במקביל לפעולות שביצע מר פנחסי לצורך קידום עסקת מכירת הזכויות במתחם סומייל לקבוצת חג'ג', שמע מר פנחסי, אגב שיחה שניהל עם מר שורקה, כי קיימת כוונה מצד בעלות הזכויות במתחם סומייל להעניק אופציה לשנה אחת לחברה מסוימת. מר פנחסי פנה למר סגן-כהן והסביר לו שאין הגיון עסקי במתן האופציה וכי כדאי לו לשקול המשך עסקה ישירות מול מר חג'ג' מאחר שעסקה כזו כדאית יותר מאשר מתן אופציה. בנסיבות אלה, המשיך מר פנחסי לנסות ולקדם עסקה ישירה שבה קבוצת חג'ג' תרכוש את הזכויות ישירות מהבעלים. כך, ביום 10.07.2012 נערכה פגישה בין מר חג'ג' לבין מר שורקה. בסיומה של פגישה זו עדכן מר חג'ג' את מר פנחסי כי "יש סיכוי טוב לעשות את העסקה". בנוסף, נוכח הידיעה כי ישנה אפשרות שבעלי הזכויות במתחם סומייל יעניקו אופציה לחברה אחרת, ביקש מר חג'ג' ממר פנחסי להמשיך ולסייע לו לנסות לעקוף את עסקת האופציה על מנת שהוא יוכל להתקשר ישירות עם בעלי הזכויות [סעיפים 60-56 ל-ת/1].
62. נוכחנו שעסקת מכירת הזכויות במתחם סומייל באופן ישיר לקבוצת חג'ג' לא צלחה וחלף עסקה זו, נמכרו זכויות הבעלות במתחם סומייל לקבוצת חג'ג' בשלושה שלבים:
בשלב הראשון, ביום 12.08.2012 נחתמו הסכמי אופציה בין בעלות הזכויות במתחם סומייל לבין בעלות האופציות [נספחים 1.1 – 1.2 ל-נ/23].
בשלב השני, ביום 11.12.2012 סוחרו הסכמי האופציה לקבוצת חג'ג' [נספח 2 ל-נ/23].
בשלב השלישי, נחתמו הסכמי מכר עם בעלות הזכויות במתחם סומייל - ביום 13.01.2013 נחתם הסכם מכר עם יורוקום וביום 31.07.2013 נחתם הסכם מכר עם קבוצת שורקה (בנוסף, נחתמה תוספת להסכם מיום 22.08.2013).
63. לטענת מר פנחסי ומר טיטר הם שימשו "הגורם היעיל" במכירת הזכויות במתחם סומייל לקבוצת חג'ג'. מר פנחסי ומר טיטר הסבירו כי קיימת ביניהם שותפות לא רשומה. כך, לדברי מר טיטר: "אנחנו לא רשומים או משהו, אנחנו שותפים, מכירים המון שנים" [פר' עמ' 77, ש' 27]. במסגרת שותפות זו, כך לדברי מר טיטר, "כל שקל שאני מוצא ברחוב אני נותן לו חצי. כל דבר אני מעדכן אותו והוא אותי" [פר' עמ' 78, ש' 2-1]. גם במקרה דנן פעלו מר פנחסי ומר טיטר בשותפות לצורך תיווך בעסקת מכירת הזכויות במתחם סומייל, באופן הבא:
מר טיטר תיווך בהסכמי האופציה [פר' עמ' 47, ש' 12, פר' עמ' 55, ש' 14, עמ' 70, ש' 24-23]. כך, מר פנחסי הסביר כי הוא לא הכיר ולא נפגש עם בעלות האופציה לפני החתימה על הסכמי האופציה [פר' עמ' 50, ש' 36, עמ' 51, ש' 11-1, 36, עמ' 52, ש' 1], וכן לא נכח בישיבות הקשורות להסכמי האופציה או להסכם סיחור האופציה [פר' עמ' 51, ש' 36, עמ' 52, ש' 1]. כשנשאל מר פנחסי אם ראה הצעה בכתב ששלח מר טיטר לבעלות האופציה, הסביר כדלקמן: "לא ראיתי, אני יודע שמישהו לקח והוא לקח אותם לחבס והוא התחייב לשלם. הם הלכו עם מתווך, אם אתה הולך עם מתווך אתה צריך לשלם לו" [פר' עמ' 55, ש' 17-16]. מר טיטר הסביר כי שימש כגורם יעיל בהסכמי האופציה ולכן, זכאי הוא לדמי תיווך. לדבריו: "מגיע לי כסף בעסקה. את העבודה השחורה ולקחתי אותם לפגישות לכולם, לרונן חצור ולבר. אני עשיתי את כל העבודה. אני מתווך" [פר' עמ' 70, ש' 24-23, עמ' 76, ש' 26-25].
פעולות התיווך שביצע מר פנחסי במסגרת עסקת מכירת הזכויות במתחם סומייל לקבוצת חג'ג' הן שתיים:
ראשית, מר פנחסי "הכיר" לקבוצת חג'ג' את מתחם סומייל, שיתף אותם ברצון בעלות הזכויות במתחם למכור את זכויותיהן ויזם פגישות בין הצדדים לשם הוצאת העסקה אל הפועל. לדבריו: "... אני יזמתי אותה [את עסקת המכירה – א.ש.] והיחיד שטיפלתי בכל העסקה" [פר' עמ' 46, ש' 2] וכן: "אני עשיתי את עבודות התיווך אל מול קניית המגרש. אני הצעתי את הנכס" [פר' עמ' 52, ש' 4]. ובהמשך:
"ש. אתה אומר שהצעת את הנכס ולכן מגיע לך דמי תיווך?
ת. כן".
[פר' עמ' 63, ש' 13-12]