המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו
ת"א 41085-12-19 אופיס דיפו (ישראל) בע"מ נ' שביט ואח'
מספר בקשה:9
לפני כב' השופט חאלד כבוב, סגן נשיא
מבקשים
1. אמיר אבני
2. ניסים חסאן
3. ציפורה כרמון
4. רמי שביט
5. נסים ממו
6. ורד פישביין (יורשת עזבון המנוח מר צחי פישביין ז"ל)
ע"י ב"כ עו"ד: מאיה צברי ו/או הילה בן שבת ואח'
ממשרד גורניצקי ושות', עורכי דין
שד' רוטשילד 45, תל אביב
טל': 03-7109191; פקס: 03-5606555
7. כלל חברה לביטוח בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד: משה עבדי ו/או עדי מרגלית ואח'
ממשרד לויתן שרון ושות'
רח' יגאל אלון 57, תל אביב
טל': 03-6886768; פקס: 03-6886769
נגד
משיבים
אופיס דיפו (ישראל) בע"מ (בפירוק)
באמצעות המפרק: עו"ד דוד פורר
ממשרד פורר לוי אורגד ושות'
שד' רוטשילד 140, תל אביב
טל': 03-5057000; פקס: 03-5057007
ובאמצעות המפרק: עו"ד ישראל בכר
ממשרד פרל כהן צדק לצר ברץ, עורכי דין ונוטריונים
רח' מנחם בגין 121, מגדל עזריאלי שרונה, קומה 35, תל אביב
טל': 03-3039000; פקס: 03-3039001
החלטה
פתח דבר
1. לפניי בקשה מטעם הנתבעים 1-6 (להלן – הנתבעים), להורות לתובעת, אופיס דיפו (ישראל) בע"מ (בפירוק) (להלן – החברה או התובעת) – באמצעות מפרקיה, עו"ד ישראל בכר ועו"ד דוד פורר (להלן – המפרקים), ליתן ערובה בסך של 600,000 ₪ להבטחת הוצאותיהם, בהתאם להוראות ס' 355א לחוק החברות, תשנ"ט – 1999 (להלן – חוק החברות) (להלן – הבקשה).
2. הבקשה הוגשה על רקע תביעתם של המפרקים, שיסוד עילותיה בשורת החלטות עסקיות שהתקבלו בחברה על ידי דירקטורים ונושאי המשרה בה (הם הנתבעים 1-6). בתוך כך נטען, כי התנהלות הדירקטורים ונושאי המשרה הובילה לנזק לחברה בסך של כ-86,600,000 מיליון ש"ח (שהועמד לצורכי אגרה על סך של 50,000,000 ש"ח). לתביעה צורפה גם חברת הביטוח, כלל חברה לביטוח בע"מ (היא הנתבעת 7).
3. לטענת הנתבעים, בהתאם להלכה הפסוקה, משעסקינן בתביעה שהוגשה על-ידי חברה, הכלל הוא כי עליה להפקיד ערובה, אלא אם הוכח על ידה כי תוכל לשאת בהוצאות הנתבע אם יזכה בדין, או כי נסיבות העניין מצדיקות שלא לחייבה במתן ערובה – ואלו לא מתקיימות בעניינו. בתוך כך נטען, כי הבקשה הוגשה על-ידי חברה, כך שממילא חלות הוראות סעיף 355א לחוק החברות; כי החברה מצויה בהליכי חדלות פירעון כך שברי כי מצבה הכלכלי רעוע; כי מדובר בתביעה מורכבת ורחבת היקף, העוסקת באירועים מלפני למעלה מ-7 שנים, כאשר כתב התביעה מבוסס על חוות דעת המחזיקה 70 עמודים, לה נלווים 40 נספחים הנפרשים על פני כ-1,400 עמודים; וכן כי סיכויי התביעה אינם גבוהים, לשיטתם.
אשר לגובה הערובה טוענים הנתבעים, כי בשים לב לגובה התביעה, נכון יהא להעמיד את גובה הערובה על סך של 600,000 ש"ח, המהווים כ-1% מגובהה.
4. לטענת המפרקים, דין הבקשה דחייה. לטענתם, בהתאם לתביעה וביסוסה, הרי שבפני בית המשפט עומדות שאלות כבדות משקל הראויות להתברר, ואין מקום לאפשר לנתבעים, הפועלים להערמת קשיים פרוצדוראליים לא הכרחיים – לחסום דרכם של המפרקים לעשות מלאכתם נאמנה לטובת ציבור נושיה של החברה. בתוך כך נטען, כי נוכח העובדה שהתובעת היא חברה שבפירוק, אזי יש ליתן משקל לצורך שלא לחסום בפני התובעת ובפני נושיה את דלתות בית המשפט. כן טוענים המפרקים, כי סיכויי טענות ההגנה להתקבל, קלושים ממילא; וכן כי העובדה שדובר בהליך המצוי בפני הערכאה הראשונה, הרי שהדין הוא שלא להפקיד ערובה, אלא במקרים חריגים בלבד.
לחלופין טוענים המפרקים, כי אם יקבע בית המשפט שיש מקום להפקיד ערובה, הרי יהא זה נכון וראוי להעמידה על סך נמוך משמעותית מזה שביקשו הנתבעים (עשרות אלפי שקלים בלבד) – זאת, בשים לב לכך שהתובעת היא חברה חדלת פירעון ותפקיד המפרקים הינו לשרת את נושי החברה, ועל מנת שהפקדת הערובה לא תציב חסם פרוצדוראלי בפני המפרקים לעצם הגשת התביעה וניהולה.
5. אקדים ואומר, כי לאחר שעיינתי בכתבי הטענות אשר הוגשו מטעם הצדדים, נתתי דעתי לטיעוניהם, ושקלתי את מכלול השיקולים הדרושים, באתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להתקבל באופן חלקי, ואבאר מדוע.
דיון והכרעה
מסגרת נורמטיבית – הפקדת ערובה על-ידי חברה
6. נקודת המוצא לדיון במתן ערובה להוצאות מקום בו התובע הוא חברה, קבוע בסעיף 353א לחוק החברות, הקובע כדלהלן:
"353א. הוגשה לבית משפט תביעה על ידי חברה או חברת חוץ, אשר אחריות בעלי המניות בה מוגבלת, רשאי בית המשפט שלו הסמכות לדון בתביעה, לבקשת הנתבע, להורות כי החברה תיתן ערובה מספקת לתשלום הוצאות הנתבע אם יזכה בדין, ורשאי הוא לעכב את ההליכים עד שתינתן הערובה, אלא אם כן סבר כי נסיבות הענין אינן מצדיקות את חיוב החברה או חברת החוץ בערובה או אם החברה הוכיחה כי יש ביכולתה לשלם את הוצאות הנתבע אם יזכה בדין".
7. הלכה פסוקה היא, שסעיף 353א לחוק החברות קובע כלל של חיוב החברה התובעת בהפקדת ערובה לבקשת נתבע, עם קיום שני חריגים לכלל זה: הוכחת יכולת כלכלית או נסיבות אחרות המצדיקות פטור מהפקדת הערובה.
בפסיקותיהם הרבות של בתי המשפט בעניין, וכך גם בהחלטתי מהעת האחרונה בגדרי ת"א 12055-12-17 AIG Europe Limited נ' מדרוג (25.05.2020) (להלן – עניין מדרוג), נקבע כי החוק קובע מעין "חזקה" לפיה על חברה להפקיד ערובה כאשר הנתבע מגיש בקשה לכך [ראו רע"א 7221/16 הטכניון - מכון טכנולוגי לישראל נ' מילגרום (13.9.2017) (להלן – עניין הטכניון), שניתן על ידי כב' השופט הנדל]. חזקה זו נסתרת כאשר החברה מוכיחה את קיומם של אחד משני החריגים.
כן נקבע בפסיקה, כי סוגיית חיובה של חברה-תובעת בהפקדת ערובה, שהינה חברה שאחריות בעלי המניות בה מוגבלת, נבחנת בשלושה רבדים: ראשית, יש לבחון את מצבה הכלכלי של החברה; שנית, יש לבחון האם נסיבות העניין מצדיקות חיוב החברה בערובה אם לאו. לעניין זה ההנחה היא שחיוב חברה להפקיד ערובה הוא הכלל והפטור הוא החריג; שלישית, יש לבחון גם את סוגיית סיכויי ההליך, אולם נפסק כי אין מקום לניתוח מעמיק של סיכויי ההליך ויש להיזקק לעניין זה רק כאשר סיכויי ההליך גבוהים במיוחד או קלושים מאוד.
הנטל להוכיח שנסיבות העניין מצדיקות לפטור את החברה התובעת מהפקדת ערובה מוטל על כתפי החברה התובעת [ראו עניין נוריס; רע"א 10376/07 ל.נ. הנדסה ממוחשבת בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ (11.2.2009) (להלן –עניין ל.נ. הנדסה); רע"א 9618/11 ארט יודאיקה בע"מ נ' ג.טלי עד שינוע בע"מ (29.12.2011) וכן אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי, 686 (מהדורה 12, 2015)].
8. שעה ששלבי בדיקה אלו הסתיימו במסקנה שעל החברה התובעת להפקיד ערובה, על בית המשפט לבחון את גובה הערובה הנדרשת ולדאוג שתהיה מידתית ותאזן נכונה את כל השיקולים הרלוונטיים (ראו עניין ל.נ. הנדסה, פסקה 13).
מן הכלל אל הפרט
א. שאלת הפקדת הערובה
9. בראשית הדברים אציין, כי בהתאם למסגרת הנורמטיבית אותה פרסתי לעיל, הרי שמקובלת עלי טענת הנתבעים לפיה תקנה 519 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן – תקנות סדר הדין האזרחי), כמו גם ההלכה הפסוקה והספרות אליה הפנו המפרקים לעניין זה בתשובתם – הם אינם המסד המשפטי הנכון להכרעה בבקשה שלפניי.
בפרט אציין, כי הוראות סעיף 353א לחוק החברות – בהיותן הסדר ספציפי, גוברות לעניין זה על ההסדר הכללי הקבוע בתקנה 519 לתקנות סדר הדין האזרחי, ככל שהדברים אמורים בעניינה של חברה תובעת, כפי שנקבע בעניין ל.נ. הנדסה הנזכר לעיל כדלהלן (שם, פסקאות 10-11) – ועל יסוד כך ניתנת הכרעתי דנן.
10. בבואי ליישם את המבחנים שנקבעו בפסיקה לחיובה של חברה תובעת בהפקדת ערובה לפי מבחן שלושת הרבדים, הרי שבגדרי הרובד הראשון של בחינת מצבה הכלכלי של החברה, אין ספק בענייננו כי העובדה שהחברה לה מונו מפרקים מצויה בהליכי חדלות פירעון – מעידה לכאורה באופן אינהרנטי על מצבה הכלכלי הרעוע [ראו למשל: עניין מדרוג, פסקה 7; רע"א 3255/18 אפרופים נ' מדינת ישראל, פסקה 10 (10.07.2019)].
זאת ועוד, כפי שציינו המפרקים עצמם בתשובתם, הרי בשלב זה צבור בקופת הפירוק סך של 1,340,000 ש"ח בלבד, אשר מתוכם סך כ-450,000 ₪ מוקצים לתשלום המחצית השנייה של האגרה במסגרת ההליך דנא, וכ-800,000 ש"ח מצויים במחלוקת עם המוסד לביטוח לאומי שטוען לקדימות החוב כלפיו בהיקף זה על פני שאר הנושים, כך שנכון לעת זו לא ניתן לעשות שימוש בכספים אלה לכל מטרה אחרת.
בנסיבות אלה, בוודאי שלא ניתן לומר שמצבה הכלכלי של החברה בשמה מנוהלת התביעה ו/או מצבה של קופת הנושים, הוא איתן – ובכך מצאתי כי יש ממש בחששם של הנתבעים מפני פירעון נזקיהם בסופם של הליכים, ככל שהתביעה תדחה.
11. אשר לרובד השני, על בית המשפט לבחון האם נסיבות העניין מצדיקות חיוב החברה בערובה אם לאו, בזוכרנו כי הנחת הבסיס היא שחיוב חברה להפקיד ערובה, הוא הכלל.
בתוך כך, אינני יכול להתעלם מהעובדה כי על פניו, נראה שלפנינו הליך משפטי מורכב, המושתת על תביעה בסך של 50,000,000 ש"ח, אשר הוגש כנגד מספר נתבעים בגין עילות משפטיות וטענות אשר אינן פשוטות כלל ועיקר.
מן העבר השני, העובדה שהחברה חדלת פירעון ושהגשת התביעה על-ידי המפרקים נעוצה בתכליות ואינטרסים ראויים בדמות השאת קופת הפירוק לטובת ציבור הנושים – אכן שיקול ראוי הוא. כך, כפי שקבעתי בעניין מדרוג, העובדה שעסקינן בתובעים שהם בעלי תפקיד בגדרי הליך חדלות פירעון, בהחלט מקימה אינטרס נוסף אותו נדרש בית המשפט לבחון בבואו לדון בבקשה להפקדת ערובה המוגשת על ידי בעל תפקיד, ובשם נושיה. בתוך כך, אכן קיימת חשיבות, כפי שציינו המפרקים בתשובתם, להביא במכלול השיקולים את כך שיש לשמור שלא תחסם דרכם של המפרקים לעשות מלאכתם נאמנה לטובת ציבור נושיה של החברה – ועל מנת שלא תחסמנה בפניהם דלתותיו של בית המשפט.
אולם, עובדה זו כשלעצמה, אין בה כדי לבטל מניה וביה את חובת הפקדת הערובה כברירת מחדל במקרים כמעיין אלו, וכפי שנקבע בעניין ת"א (מחוזי מרכז) 8746-10-09 רו"ח חן ברדיצ'ב (נאמן) נ' פויכטונגר, פסקה 1-2 (להלן: עניין פויכטונגר) – הרי שאין בה כדי להצדיק שבמקרה בו תדחה תביעתם של המפרקים, ימצאו עצמם הנתבעים בפני שוקת שבורה, במובן זה שלא יהא להם כל מקור כספי לגביית ההוצאות שייפסקו לטובתם.
יפים לעניין זה הדברים שנקבעו ברע"א 6528/14 רפיח בית החלמה בע"מ נ' משרד הבריאות מדינת ישראל, פסקה 6 (18.1.2015) (להלן: עניין רפיח):
"עם זאת, כאשר מדובר בתביעה המוגשת על ידי חברה בפירוק, קיים אינטרס חשוב נוסף שיש להביאו במניין השיקולים. מדובר באינטרס החורג מן האינטרס הרגיל שיש לחברה פעילה בגביית חובותיה וכוונתי לאינטרס העומד ביסוד הליך הפירוק כולו והוא - אינטרס הנושים המשוועים לכך שכספים המגיעים לחברה ימצאו את דרכם אל קופת הפירוק וישמשו לפירעון ולו מקצת חובותיה של החברה כלפיהם. אינטרס זה מן הראוי, אפוא, כי יובא אף הוא בחשבון על ידי בית המשפט בבואו להחליט בבקשה להטלת ערובה להבטחת הוצאות הנתבע בתביעה שהגישה החברה שבפירוק. אכן, אין מדובר בשיקול המאפיל על כל יתר השיקולים אך מדובר בשיקול אשר בהחלט מן הראוי ליתן עליו את הדעת בהקשר זה".
אכן, במכלול כל אלו, מקובלת עלי הדעה לפיה המשקל שיש ליתן לאינטרס זה של הקבוצה במקרה של הליך המנוהל על ידי בעל תפקיד לחברה חדלת פירעון, הוא בעיקר לעניין גובה הערובה ולא לעצם הטלתה, ובמובן זה מצטרף אני באופן מלא לדבריו של בית המשפט המחוזי בחיפה (כב' השופט יצחק כהן) בבש"א (חי') 8988/06 כרמל אולפינים נ' תעשיות אלקטרוכימיות, בפסקה 13 (להלן: עניין כרמל אולפינים), אשר אומצו במלואם גם על ידי כב' השופט צבי דותן, אך לאחרונה בגדרי ת"א (מרכז) 60431-11-17 פקר ברזל בנין נ' שיכון ובינוי - סולל בונה תשתיות בע"מ, פסקה 11 (27.04.2020) (להלן: עניין פקר ברזל) וכן על-ידי בעניין מדרוג (שם, פס' 14), כדלהלן:
"טענתה של התובעת בדבר אי חיובה בערובה מתמצית למעשה בהיותה חברה בפירוק, ובחשיבות התביעה לציבור נושיה. ואולם, כנגד זכותם זו של נושי התובעת ניצבות זכותן של הנתבעות אשר באם תדחה התביעה כנגדן לא יושבו להן ההוצאות הרבות שהוציאו. זכותם של הנושים לבדה אינה מצדיקה, אפוא, את אי חיובה של התובעת בערובה, אולם, זכותם זו תמצא את ביטויה בעת קביעת שווי הערובה, מתוך מטרה שלא למנוע לחלוטין את פנייתה של התובעת לערכאות למימוש זכותה" (בש"א (חי') 8988/06 כרמל אולפינים נ' תעשיות אלקטרוכימיות, בפסקה 13, וכן ראה ת.א.(חי') 29882-11-12 החברה הכלכלית לחדרה נ' סגלוביץ עבודות עפר, בפסקה 19, ת.א.(ת"א) 48836-05-10 מגדל חברה לביטוח נ' פביאן סלמן, בפסקה 32, ת.א.(מרכז) 1115-11-07 כרמל אולפינים נ' תעשיות אלקטרוכימיות, בפסקה 8)".
(ההדגשות אינן במקור; ח.כ)
מכל אלה כאמור, הרי שלא מצאתי כי מתקיימות בעניינו נסיבות המצדיקות חריגה מן הכלל בדבר חיוב חברה בהפקדת ערובה.
12. ברובד השלישי נדרשתי לבחון את סיכויי ההליך עצמו, מבלי להידרש לניתוח מעמיק של סיכויי כל עילה ועילה, שכן על בית המשפט ליתן את דעתו כאשר הוא נוכח לדעת שסיכויי ההליך גבוהים במיוחד או קלושים במיוחד. אולם, לבטח לא נדרשת הערכה אפריורית ומוחלטת, שעה שאין בפני בית המשפט בשלב זה ראיות ומוצגים המובילים למסקנה של העדר קיום ראיות מחד גיסא, או קיום ראיות חד משמעיות מאידך גיסא.
במקרה שלפניי, כל צד מחזיק בטענותיו בנוגע לסיכויי התביעה, ואין בידי לקבוע ממצא חד משמעי בנדון.
אולם ממילא, כפי שציינתי לעיל וכפי שקבעתי בעניין מדרוג, סבורני כי בנסיבות העניין, בהתאם להלכות שנקבעו על ידי בתי המשפט, הרי שהמשקל אותו יש ליתן לרובד זה הינו נמוך יחסית – ודי בכך שלא ניתן לומר בשלב זה כי מנסיבות העניין שלפניי עולה כי סיכויי ההליך גבוהים במיוחד או קלושים מאוד, כפי שציינתי לעיל.
13. בשולי הדברים אציין, ביחס לטענת המפרקים בדבר מועד הגשת הבקשה (שהינו מוקדם מידי לכאורה), הרי שלא מצאתי לקבל טענה זו. סבורני כי משיקולים של הוגנות וודאות דיונית, גם של הנתבעים עצמם, השלב בו מצוי ההליך הוא בהחלט השלב המתאים והנכון להכריע גם בסוגיה דנן.
14. לאור כל האמור, מצאתי כי אין בנסיבות העניין שלפניי מקום לסטות מן הכלל בדבר חיוב חברה – הגם שמצויה היא בהליכי חדלות פירעון, בהפקדת ערובה להבטחת הוצאות הנתבעים.
ב. שאלת גובה הערובה
15. משהגעתי למסקנה שראוי ומוצדק בנסיבות העניין לקבל את הבקשה ולחייב את התובעת בהפקדת ערובה, הרי שהדעת נותנת שיש לבדוק מהו גובה הערבות שראוי בנסיבות העניין לקבוע. לכך אפנה כעת.
16. על בית המשפט לאזן בין הכלל של חיוב חברה תובעת בהפקדת ערובה להוצאות לבין זכותה לגישה לערכאות, שהיא זכות חוקתית ויישומה מחייב את בית המשפט לא לחייב הפקדה בערובה בסכום שספק אם החברה התובעת תוכל לעמוד בו. אחרת, עלולה החברה התובעת למצוא עצמה חסרת יכולת להגיש תביעה משפטית לבית המשפט, גם אם תביעה זו ראויה לבירור.
דברים אלו מקבלים משנה תוקף לאור הרציונאליים עליהם עמדתי לעיל ביחס לחברות חדלות פירעון, ותביעות המוגשות בהקשר זה על ידי בעלי תפקיד אשר מונו להן לצורך מיצוי זכויותיהם של נושיהן.
17. אולם, בבואו של בית המשפט לקבוע את גובה הערובה להפקדה, עליו לבחון שיקולים נוספים לרבות מורכבות ההליך, הנזק שנגרם או עלול להיגרם לנתבעים כתוצאה מניהול הליך זה, השלכות ניהול הליך על הנתבעים, ועוד.
בראי האמור, בתוך מכלול שיקוליי נתתי משקל לעובדה כי מדובר בתביעה בסכום גבוה, אשר יש בו כדי להשליך על מורכבות ההגנה אותם נדרשים הנתבעים להעמיד בנסיבות העניין; נתתי דעתי למורכבות התביעה ועילותיה; וכך גם, לכמות הנתבעים, המשליכה אף היא על מורכבות ניהולו של התיק ומשכו; ועוד.
מן הצד השני, נתתי דעתי גם לכך שמדובר בתביעה של בעלי תפקיד אשר מונו לחברה חדלת פירעון, דבר המחייב התחשבות והתאמה בגובה הערובה אשר תוטל על החברה. בתוך כך, נדרשתי בפרט לנתונים הכספיים שנזכרו בתשובת המפרקים, אשר יש בהם כדי לקבוע האם הפקדת הערובה אכן תציב משוכה גבוה מידי להמשך ניהול התביעה, אם לאו.
18. למען הסדר הטוב אציין, כי ההחלטות בדבר גובה הערובה אליהן הפנו הנתבעים בבקשתם, אינן מייצגות כדבעי את סכומי הערובה המוטלים דרך כלל על בעלי תפקיד, והן ברובן על הצד הגבוה; מן הצד השני, בקשת המפרקים להעמדת גובה הערובה על סך של עשרות אלפי שקלים בודדים – הרי שגם היא אינה מייצגת, שכן מדובר בשיעור נמוך מידי אשר אינו הולם את גובה התביעה.
19. מכל אלה, וכל יסוד כל הטעמים המפורטים בהחלטה, בבואי לאזן בין הצורך להבטיח בערובה את הוצאות הנתבעים במידה ותביעת המפרקים תידחה; לבין האינטרס של המפרקים, ותוך שימת לב שלא תחסם דרכם של הנושים לבית המשפט בעצם קביעת ערובה בסכום גבוה מדי – מצאתי לקבל את הבקשה, אך לא במלואה, ולחייב את החברה בהפקדת ערובה בסך של 200,000 ש"ח.
סוף דבר
20. הבקשה מתקבלת באופן חלקי, ואני מורה למפרקים להפקיד בקופת בית המשפט ערובה כספית על סך של 200,000 ש"ח (בערבות בנקאית).
21. ערובה זו תופקד בקופת בית המשפט תוך 30 ימים מהיום, שאם לא כן הליך התביעה יימחק.
22. בנסיבות העניין, לא מצאתי ליתן צו להוצאות.
המזכירות תשלח העתק החלטתי זו לב"כ הצדדים.
ניתנה היום, י"ח חשוון תשפ"א, 05 נובמבר 2020, בהעדר הצדדים.