תפ (ת"א) 68475-07-18 מדינת ישראל נ' טל כהן

המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו

ת"פ 68475-07-18 ישראל נ' כהן ואח'

לפני כב' השופט חאלד כבוב, סגן נשיא

בעניין:
מדינת ישראל
באמצעות פרקליטות מחוז תל אביב (מיסוי וכלכלה)
מרחוב מנחם בגין 154, תל אביב
טל': 073-3736084; פקס': 073-3736085
המאשימה

נגד

1.טל כהן
ע"י ב"כ עו"ד אורי בר-משה
מרח' דרך מנחם בגין 7, רמת גן
טל': 03-6128484; פקס': 03-6128485

2.רועי יחיא כהן
ע"י ב"כ עו"ד רונן מנשה ועו"ד קובי רון
מרחוב מנחם בגין 7, רמת גן
טל': 03-5744050; פקס': 03-5744051
הנאשמים

הכרעת דין
תוכן עניינים
א. פתח דבר 3
ב. הגורמים הרלוונטיים להליך 5
ג. עיקרי כתב האישום 7
ג.1. הוראות החיקוק שלפיהן הנאשמים מואשמים 10
ד. מענה הנאשמים לכתב האישום 11
ד.1. הנאשם 1 – טל 11
ד.2. הנאשם 2 – רועי 12
ה. סיכומי הצדדים והראיות מטעמם 13
ה.1. תמצית סיכומי התביעה וראיותיה 13
ה.2. תמצית סיכומי הנאשם 1, טל, והראיות מטעמו 25
ה.3. תמצית סיכומי הנאשם 2, רועי, והראיות מטעמו 29
ו. דיון והכרעה 33
ו.1. המסגרת הנורמטיבית 33
ו.2. השתלשלות האירועים מושא ההליך 41
ו.3. בחינת עיקרי הראיות והעדויות בתיק 43
ו.4. בחינת התקיימותם של רכיבי העבירה בענייננו 56
ו.5. הכרעה בטענות ההגנה שהעלו הנאשמים 85
ז. סוף דבר 91

א. פתח דבר
1. זו היא הכרעת דין בעניינם של הנאשמים 1 ו-2, שלפי הנטען בכתב האישום השתמשו במידע פנים שמקורו באיש פנים, כמשמעו בחוק ניירות ערך, התשכ"ח–1968 (להלן – הנאשמים ו-חוק ניירות ערך או החוק בהתאמה).
2. בגין המעשים המיוחסים לנאשם 1 נטען כי הוא השתמש במידע פנים על דרך של מסירת מידע פנים ומסירת חווֹת דעת כשברשותו מידע פנים, כאשר היה מודע לכך שמקור המידע באיש פנים. בגין כך הואשם הנאשם 1 בשלוש עבירות על סעיף 52ד לחוק ניירות ערך. בגין המעשים המיוחסים לנאשם 2 נטען כי הוא השתמש במידע פנים על דרך של רכישת מניות חברה בהסתמך על מידע הפנים, כשהוא מודע לכך שמקור המידע באיש פנים. בגין כך הואשם הנאשם 2 בשש עבירות על סעיף 52ד לחוק ניירות ערך.
3. הנאשם 1 והנאשם 2 הם אחים. עניינה של הפרשה הנדונה ברכישת מניותיה של החברה הציבורית ביונדווקס פרמצבטיקה בע"מ בידי הנאשם 2, על סמך מידע שמסר לו הנאשם 1, במהלך הרבעון השלישי של שנת 2015 (להלן – התקופה הרלוונטית), בדבר כוונת החברה לקיים ניסוי משותף עם מחלקת הבריאות ושירותי האנוש בממשלת ארצות הברית. מידע זה, כך טוענת המאשימה, הועבר אל הנאשם 1 עקב קשריו עם מנכ"ל ביונדווקס במהלך התקופה שקדמה לפרסום המידע.
4. בבואי לבחון את טענות הצדדים נדרשתי לשתי שאלות מרכזיות: ראשית, האם המידע שהחזיק הנאשם 1 בתקופה הרלוונטית מתאים להגדרת "מידע פנים", כמשמעו בחוק ניירות ערך; שנית, האם ההשקעה בחברה נעשתה על סמך מידע זה, או שמא, כטענת הנאשמים – על בסיס הערכות וניתוחים של החברה שעשו שניהם.
5. כדי להכריע בשאלות אלה נדרשתי לסוגיה המונחת בבסיסן, והיא – טיבה ואופייה של מערכת היחסים שבין הנאשם 1, בכובעו כבעל מניות בביונדווקס, ובין מנכ"ל החברה. ודוק: בעל מניות מצוי בניגוד עניינים מובנה ביחסיו עם נושא משרה בחברה; ביסוד הניגוד נמצא האינטרס הכלכלי שהניע את בעל המניות להשקיע במניה מלכתחילה. לכן, במיוחד מקום שמערכת היחסים בין איש הפנים לבעל המניות כוללת שיתוף מידע והתייעצות מקצועית הנוגעת למידע שאיננו גלוי לציבור, קיים חשש לגילוי מידע שאינו ידוע ליתר המשקיעים. גילוי זה מעורר את החשש שיופר השוויון בין כלל בעלי המניות בשוק באופן שיעניק יתרון בלתי הוגן למחזיק במידע.
כפי שיפורט להלן בהרחבה, במקרה דנן אין מחלוקת על כך שהנאשם 1 השקיע כספים רבים בביונדווקס פרמצבטיקה, למד אותה על בורייה וכן עקב אחריה באדיקות משך תקופה ארוכה. מנכ"ל החברה מצידו אף ציין, בחקירתו לפניי, כי הרגיש שהקשר עם הנאשם 1 היה דוחק ומלחיץ, וכך גם הידיעה שזה השקיע את כל כספו בחברה הקשתה עליו רבות [פ/23.05.2015, 152, 2-1]. ואולם למרות דברים אלו ולמרות החשש המתואר לעיל, איש מהשניים לא מצא לנכון לסיים את הקשר ביניהם – ועל יסוד מערכת יחסים זו התגבשה הפרשייה העומדת בבסיס התיק דנן.
6. אסקור להלן את עיקרי כתב האישום, את תמצית טענות הצדדים, את הראיות מטעמם ואת המסגרת הנורמטיבית הרלוונטית לעבירות; בהמשך אחיל את הדין שנקבע לעניין זה על נסיבות ענייננו; לבסוף, אם אמצא שמתקיימים יסודות העבירה, אסקור את טענות ההגנה שהועלו מטעם הנאשמים ואדון בהן כסדרן.
 
ב. הגורמים הרלוונטיים להליך
7. הנאשם 1, טל כהן (להלן – טל), רואה חשבון במקצועו, מגדיר את עצמו "משקיע אקטיבי", היינו משקיע המנסה להביא ערך לחברה תוך כדי השקעתו בה. טל החל את השקעתו בחברה בשנת 2012, השקיע בה את כל כספו הפנוי, ולמעשה – מניות החברה היו הנכס העיקרי שבבעלותו בשנים הנוגעות לכתב האישום. במהלך התקופה הרלוונטית נפגש טל פעמים רבות עם מנכ"ל ביונדווקס, חקר על החברה רבות ופעל על פי הנטען לנסות ולסייע לה במגוון דרכים.
8. הנאשם 2, רועי כהן (להלן – רועי), הוא אחיו הצעיר של טל. רועי הוא בעל תואר ראשון במדעי המחשב ובכלכלה מהאוניברסיטה העברית בירושלים ותואר שני במנהל עסקים מאוניברסיטת סטנפורד בארה"ב. רועי החל להשקיע בחברה בשנת 2015. כפי שיפורט להלן, בימים שקדמו לפרסום הדיווח המיידי מיום 02.09.2015 (להלן – הדיווח המיידי) הוא רכש מניות מהחברה בשווי של כמאתיים אלף ש"ח, וביום הפרסום מכר אותן ברווח של כמאה אלף ש"ח.
9. ביונדווקס פרמצבטיקה בע"מ (להלן – החברה או ביונדווקס) היא חברה ציבורית הנסחרת הן בבורסה בישראל הן בבורסה בארה"ב (חברה דואלית), ועוסקת בפיתוח חיסון למחלת השפעת. נושאי המשרה בחברה הרלוונטיים להליך דנן הם:
א. ד"ר רון בבקוב – מנכ"ל החברה ומייסדה, מי שהיה אמון על קשרי המשקיעים בתקופה הרלוונטית.
ב. ד"ר תמר בן-ידידיה – המדענית הראשית בחברה.
ג. חן לימור – מנהל הפיתוח העסקי של החברה.
ד. עו"ד תמי חברוני – אחת מעורכות הדין אשר ליוו את החברה בתקופה הרלוונטית.
10. תומר קורנפלד מפעיל אתר אינטרנט בנושא שוק ההון וכותב בענייני כלכלה. במהלך התקופה הרלוונטית קישר טל בין קורנפלד לבבקוב, ומאז ניהל קורנפלד גם קשרי עבודה עם החברה. קורנפלד נחקר ברשות ניירות ערך כעד, שלא באזהרה, ולא הוגש כתב אישום נגדו.
11. אלון ברוך הוא חבר ילדות של טל, וגם הוא פעיל בשוק ההון. במהלך התקופה הרלוונטית השקיע גם ברוך במניה, בעקבות המלצתו של טל. התיק כנגד ברוך נסגר בעילת העדר אשמה.
12. אמיר אילת גם הוא חבר של טל ופעיל בשוק ההון. במהלך התקופה הרלוונטית השקיע אילת במניות החברה, בהמלצתו של טל, ולאחר פרסום הדיווח המיידי מכר את מניותיו – גם זאת בהמלצתו, וברווח של כשלושים אלף ש"ח. התיק נגד אילת נסגר בעילה של העדר אשמה.
13. גיא פרישברג הוא גיסם של הנאשמים. עיקר מערכת היחסים בין פרישברג לטל מתמצה בסעודה משותפת בארוחות ערב משפחתיות בימי שישי, שאותן המשפחות נוהגות לערוך בבית הוריהם של הנאשמים. התיק כנגד פרישברג נסגר בעילה של העדר ראיות.
14. ה-National Institute of Allergy and Infectious Diseases (NIAID) הוא מחלקת הבריאות ושירותי האנוש בממשלת ארה"ב, וזו הסוכנות הממשלתית העיקרית האחראית למחקר ביו-רפואי. ה-NIAID הוא אחד המכונים הלאומיים לבריאות בארה"ב,National Institutes of Health (NIH).
 
ג. עיקרי כתב האישום
15. בהתאם להוראות סעיף 91 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב–1982 (להלן – חוק סדר הדין הפלילי), תוקן כתב האישום פעמיים במהלך ההליך. כתב האישום המתוקן האחרון הוגש ביום 25.10.2018.
16. למען הסדר הטוב, אסקור בקצרה את התיקונים השונים אשר בוצעו בכתבי האישום במהלך ההליך. כתב האישום הראשון הוגש ביום 30.07.2018. לאחר שהתגלתה טעות סופר במספוּר שמות הנאשמים, הוגש כתב אישום מתוקן ביום 31.07.2018. ביום 24.10.2018 הוגשה הודעה על תיקון נוסף לכתב האישום – הפחתה של העבירות המיוחסות לנאשם 2 על פי סעיף 52ד לחוק ניירות ערך משבע לשש. זהו כתב האישום המתוקן (להלן – כתב האישום).
17. טל מואשם בשלוש עבירות לפי סעיף 52ד לחוק ניירות ערך (שימוש במידע פנים שמקורו באיש פנים), ורועי מואשם בשש. להלן עיקר פרטיו של כתב האישום, הן לעניין הרקע העובדתי הן לעניין טענות המאשימה.
18. מנכ"ל החברה בזמנים הנוגעים לעניין, בבקוב, כיהן בד בבד גם כדירקטור בה ואף החזיק אחוזים בודדים ממניותיה. בהתאם לכך נטען כי הוא מתאים להגדרת "איש פנים" הקבועה בסעיף 52א לחוק.
19. טל נהג להשקיע בניירות ערך, ובתקופה הרלוונטית היה מושקע בחברה. לפיכך נהג להתעדכן במצבה, עמד בקשר רציף עם בבקוב ואף השיא לו עצות כיצד להיטיב את ערך המניה.
20. רועי שימש מנהל צוות בחברה ציבורית באותה העת. על פי הנטען בכתב האישום, הוא ידע על קרבתו של טל לבבקוב ועל השקעתו במניות החברה.
21. בשנת 2012 נפגשו נציגי החברה לראשונה עם נציגי ה-NIH והציגו לפניהם את תוצאות הניסויים שערכו, ואלו ביקשו שהחברה תמשיך לעדכן אותם בהליך הפיתוח של החיסון. החברה דיווחה על פגישה זו בדיווח מיידי שבו נכתב כי בין הצדדים נבחנים שיתופי פעולה קליניים בכמה פרויקטים.
22. בשנת 2014 הוסכם בפגישה בין החברה ל-NIH כי החברה תגיש הצעה לניסוי קליני בבני אדם (להלן – הניסוי או הניסוי המשותף). ביום 08.01.2015 הודיע ה-NIAID, המכון הרלוונטי ב-NIH, שניתן אישור עקרוני לניסוי. בשלב זה טרם הייתה ודאות כי הניסוי יֵצא אל הפועל וטרם הוקצה לו תקציב.
23. בחודש אפריל 2015 הזמין ה-NIAID את בבקוב ואת המדענית הראשית בחברה, בן-ידידיה, להשתתף בכינוס רפואי-מקצועי בלונדון (להלן – הכינוס בלונדון). נציגי ה-NIAID אישרו לחברה להציג באותו כינוס כי מתוכנן ניסוי משותף, אך לא אושר להציג כי הניסוי אושר באופן סופי.
24. במהלך הכינוס בלונדון, שהתקיים בחודש יוני 2015, שוחחו נציגת ה-NIAID ובן-ידידיה, והנציגה הודיעה כי עד סוף חודש אוגוסט אותה שנה צפויה להתקבל החלטה בעניין הניסוי המשותף. זמן מה אחר כך נחתם הסכם סודיות בין הצדדים.
25. ביום 21.07.2015 ביקש נציג ה-NIAID לברר עם החברה מה לוחות הזמנים הנחוצים לה לשם ייצור החיסון, ומה המועד הרצוי לעריכת הניסוי. בבקוב השיב למכתבו ביום 23.07.20215. הבירור האמור, שכבר נגע לפרטי הניסוי, חיזק את הערכת בבקוב ובן-ידידיה כי החברה תקבל בתוך זמן קצר את האישור לבצע את הניסוי המשותף.
26. בחודש ספטמבר 2015, נוכח מצב דברים זה ורצונה של החברה לדווח למשקיעיה על הניסוי לקראת יציאתה המתוכננת ל-financial roadshow – מסע חשיפה בערים שונות לצורך קידום מכירתן של מניותי החברה – היא החלה להיערך לדיווח על הניסוי המתוכנן ולפרסום הודעה בעניין זה לעיתונות.
27. ביום 23.08.2015 שלחה החברה ל-NIAID את טיוטת ההודעה לעיתונות והמכון השיב בהערות אחדותלתיקון. בהמשך לכך החלו עורכי הדין בחברה לנסח את הדיווח המיידי שיועד להתפרסם ביום 02.09.2015.
28. ביום 02.09.2015, בשעה 14:13, פורסם הדיווח המיידי בעניין הניסוי, וסמוך לכך פורסמה הודעה לעיתונות. בדיווח המיידי צוין כי החברה התקשרה עם ה-NIAID במטרה לבצע ניסוי קליני "פאזה 2" בארה"ב במהלך השנים 2015–2016, וכי הניסוי מתוכנן להיערך לאחר אישור ה-NIAID, בחסותו ובמימונו.
29. ההתקשרות עם ה-NIAID לגבי ביצוע הניסוי באופן זה הייתה אירוע מהותי בחיי החברה. בהתאם לכך נטען בכתב האישום כי המידע על התקדמות המגעים לעריכת הניסוי היה בגדר "מידע פנים" כהגדרתו בסעיף 52א לחוק ניירות ערך, וזאת לכל המאוחר החל ביום 21.07.2015.
30. בשעה 13:44, כחצי שעה לפני שהדיווח המיידי ראה אור, הופסק המסחר במניה ביוזמת החברה, ובשעה 14:28 הוא חודש. זמן קצר לאחר פרסום הדיווח המיידי ראו אור באתרי מרשתת ישראליים שתי כתבות בנושא הניסוי, בשעה 14:19 ובשעה 15:45.
31. באותו יום ננעל המסחר במניה בעלייה של כ-35.09% משער העסקה האחרונה בה לפני הדיווח, ובעלייה של כ-36.28% משער הבסיס. מחזור המסחר היה גדול פי 23.7 לערך מהמחזור היומי הממוצע בששת החודשים שקדמו לדיווח, במונחים כספיים.
32. לעניין רכישת המניות, כפי שעולה מכתב האישום, מכיוון שלאורך כל התקופה הרלוונטית היה בבקוב קשור באופן ישיר למגעים בין החברה ובין ה-NIAID מתוקף תפקידו כמנכ"ל החברה, הוא החזיק באותה תקופה מידע פנים בדבר המגעים.
במועד או במועדים שאינם ידועים למאשימה – אך נטען כי הם חלו בתקופה הרלוונטית – קיבל טל מבבקוב, אליבא דמאשימה, מידע על המגעים בין החברה ל-NIAID. בהמשך לכך הוא ניסה לרכוש מניות בחברה לעצמו. לצורך כך ביקש מרועי הלוואה, ובעשותו כן סיפר לו את תוכן שיחותיו עם בבקוב, ואף ציין כי הדברים ידועים לבבקוב עקב תפקידו בחברה. רועי סירב להלוות לטל כסף, אך מסר כי בכוונתו לרכוש את המניות בעצמו. לבסוף סוכם בין האחים כי רועי ירכוש את המניות וישלם לטל אחוז מסוים מהרווחים, אם יהיו.
33. ביום 23.08.2015 רכש רועי 250,000 ממניות החברה, בשער רכישה ממוצע של כ-37.18 אגורות, בהשקעה של כ-92,945 ש"ח. רכישות אלה עלו כדי 25% לערך ממחזור הקונים במניית החברה באותו יום.
בהמשך לכך פעל רועי לרכוש מניות נוספות של החברה במועדים המפורטים להלן:
א. ביום 24.08.2015 רכש 344,715 ממניות החברה, בשער רכישה ממוצע של כ-33.39 אגורות, בהשקעה של כ-115,086 ש"ח.
ב. ביום 27.08.2015 רכש 50,301 מניות של החברה, בשער רכישה ממוצע של כ-35.50 אגורות, בהשקעה של כ-17,857 ש"ח.
ג. ביום 01.09.2015 קנה 54,984 ממניות החברה, בשער רכישה ממוצע של כ-34 אגורות, בהשקעה של כ-18,695 ש"ח.
כעולה מכתב האישום, בסך הכול רכש רועי בעשרת הימים שלפני הדיווח המיידי 700 אלף מניות של החברה בסך של כ-244,582 ש"ח.
34. ביום 02.09.2015, לאחר פרסום הדיווח המיידי, מכר רועי את כל החזקותיו, בסך של כ-358,655 ש"ח. במכירה זו הרוויח כ-114,073 ש"ח – רווח של כ-50% על השקעתו.
35. בהתאם להסכם בין האחים, שילם רועי לטל סכום של 13 אלף ש"ח.
36. בהמשך העביר טל את המידע לקונים נוספים. כך, נטען כי במועד שאינו ידוע למאשימה לפני יום 13.08.2015, דהיינו לאחר שקיבל את מידע הפנים, המליץ טל לגיסו, פרישברג, לרכוש את מניות החברה. בהמשך לכך, ביום 13.08.2015 נתן פרישברג הוראה לרכישת 25,252 ממניות החברה (ע"נ) בתמורה ל-9,999 ש"ח.
37. ביום 25.08.2015 התכתב טל עם אילת, חברו אשר נהג גם הוא לסחור בניירות ערך, באמצעות היישומון Messenger. טל המליץ לאילת לרכוש את מניות החברה בהתבסס על מידע הפנים בהתאם לאמור לעיל.
באותו יום, לאחר ההתכתבות בין השניים, רכש אילת 171,429 מניות של החברה, בשער רכישה ממוצע של 34.94 אגורות, בהשקעה של כ-59,906 ש"ח. רכישותיו של אילת עלו כדי 20% ממחזור הקונים במניית החברה ביום ההוא.
38. ביום 02.09.2015, לאחר פרסום הדיווח המיידי בעניין הניסוי, מכר אילת את כל החזקותיו במניות החברה ברווח של כ-29,279 ש"ח.
39. בהתאם לכל האמור לעיל נטען כי טל השתמש במידע פנים על דרך של מסירת מידע פנים ומסירת חווֹת דעת, כאשר היה מודע לכך שמקור המידע הוא איש פנים; וכן כי רועי השתמש במידע הפנים כאשר היה מודע לכך שמקורו הוא איש פנים.
ג.1. הוראות החיקוק שלפיהן הנאשמים מואשמים
40. טל מואשם בשלוש עבירות לפי סעיף 52ד לחוק ניירות ערך.
41. רועי מואשם בשש עבירות לפי סעיף 52ד לחוק ניירות ערך.
 
ד. מענה הנאשמים לכתב האישום
ד.1. הנאשם 1 – טל
42. בדיון שהתקיים לפניי ביום 06.01.2019 הגיש טל את תשובתו המפורטת לכתב האישום, בכתב.
43. תחילה טל מדגיש כי אין עוררין על כך שהוא עצמו לא עשה כל עסקה במניות החברה הרלוונטיות. הוא מציין כי לא השתמש במניות, אשר היו בידו משנת 2012. טל מעלה סיבות רבות ומגוונות, כולן פומביות, לרצונו להחזיק במניות החברה ואף להגדיל את החזקותיו בה, ובהן: מחיר המניה הנמוך; קופת החברה המלאה לאחר הנפקה מוצלחת שביצעה בארה"ב; קבלת אישור ה-FDA (United States Food and Drug Administration); הצלחת החברה בניסוי קליני שלב 2 נוסף בישראל; וכתבות שונות בתקשורת בדבר הצלחתה של החברה.
44. לעניין הגדרת המידע "מידע פנים" נטען כי המידע על אודות הניסוי המשותף היה פומבי שכן ביוני 2015 הוא הוצג בכינוס בלונדון, שבו נאמה בן-ידידיה. כמו כן, מידע זה הוצג בכינוס משקיעים שערכה החברה ביום 30.06.2015 בישראל. שם נאמו בבקוב, בן-ידידיה וסמנכ"ל הכספים של החברה. באותו כינוס נכח קורנפלד, שכזכור מפעיל אתר אינטרנט בנושא שוק ההון וכותב על כלכלה. מייד לאחר סיום הכינוס הוא שיגר ללקוחותיו "איתות" ובו פירוט מלא של מה שפורסם בכינוס, אותו מידע אשר נטען כי הוא מידע פנים.
45. טל מדגיש כי בכל התקופה הרלוונטית טרם אישר ה-NIAID את הניסוי, וזאת גם ביום 02.09.2015, כאשר פורסם הדיווח המיידי, שבו צוין כי הניסוי עדיין לא אושר. למעשה הניסוי אושר רק בסוף שנת 2017 ונערך רק ב-2018.
46. בעניין הקשר בין טל לבבקוב נטען כי מעבר לתפקידיו של בבקוב כמנכ"ל וכדירקטור בחברה, הוא כיהן כ"אחראי קשרי משקיעים" היחיד בחברה. בהתאם לכך, כאשר משקיע בחברה מעוניין לקבל מידע עליו לפנות לבבקוב, ובעצם זו הייתה תמצית הקשר בין השניים.
47. בכל הנוגע לרכישת רועי את מניות החברה, טל מכחיש את האמור בכתב התביעה. בעניין זה נטען שטל ציין באוזני רועי כי יש סיכוי לא מבוטל ששווי מניית החברה יֵרד וכי המניות יירכשו באחריותו בלבד. כמו כן טל מודה שקיבל מאחיו סכום של 13 אלף ש"ח, ואולם לטענתו הסכום לא ניתן כתמורה בעבור מידע הפנים.
48. לעניין רכישת אילת את המניות, טל טוען כי אכן פנה לחברו באותו יום, שהיה יום הולדתו של אילת, ובמהלך שיחת החולין בין השניים ציין לפניו כי הוא מופסד ב-40% במניית החברה. נוסף על כך אמר לו טל כי שער המניה נמוך באופן חסר תקדים, שיש בקופת החברה מעל עשרה מיליון דולר ארה"ב וכי את הניסוי הקרוב באירופה עתיד לממן האיחוד האירופי.
49. אשר לרכישת פרישברג את המניות, נטען כי האמור בכתב האישום מוכחש שכן לטל אין ידיעה אישית על רכישות שביצע גיסו. כמו כן הסב טל את תשומת הלב לכך שבכתב האישום לא ננקב המועד המדויק שבו לכאורה סיפק את הייעוץ לפרישברג, ולכן לא ניתן להידרש לכך ביתר דיוק.
ד.2. הנאשם 2 – רועי
50. בדיון מיום 06.01.2019 הגיש רועי את תשובתו המפורטת לכתב האישום, בכתב.
51. רועי טוען כי ידע על הקשר בין טל לבבקוב, אך חשב שהדבר נבע מהשקעתו של טל בחברה.
52. כמו כן הוא גורס כי המידע אשר נטען שהוא מידע פנים אינו מתאים להגדרה זו הואיל והוא היה ידוע לציבור, וזאת טרם המועד הרלוונטי.
53. לעניין רכישתו את מניות החברה, רועי טוען כי טל ביקש ממנו הלוואה במטרה לרכוש מניות נוספות של החברה, לאחר שרועי הודיע לו כי רכש את מניות החברה לעצמו. רועי סירב להלוות לאחיו את הכסף, אבל אמר לו שיעביר לו אחוז מסוים מהרווחים שיפיק מהשקעתו בחברה, אם וכאשר יהיו, וזאת כמעין מחווה ולא מכוח מחויבות הסכמית כלשהי.
רועי מוסיף כי השיחה שבה המליץ לו טל לרכוש את המניות התקיימה זמן רב לפני שרכש אותן. המלצתו של טל ניתנה בשיחה בה נכחו כל משפחתם, שבה סקר את משנתו בדבר כדאיות ההשקעה בחברה [יצוין כי נראה שנפלה טעות בתשובת רועי בפס' 18, ובאחד המשפטים שם הוחלף הנאשם 1 בנאשם 2 – ח.כ.].
54. נוסף לכך נטען כי רכישת מניות החברה בידי רועי החל ביום 23.08.2015 – פרק זמן משמעותי לאחר השיחה שבה המליץ לו טל לרכוש את המניות – באה על רקע הפקדת כספים שביצע בבנק דיסקונט ביום 21.08.2015, כבטוחה להשקעה בחו"ל, והאפשרות להשתמש בכספים אלה להשקעה בישראל.
55. בהתאם לכך נטען כי לא מתקיים אצל רועי היסוד הנפשי הנדרש בעבירה, ובכל מקרה מתקיים בעניינו החריג הקבוע בסעיף 52ז(א)(9) לחוק ניירות ערך – שבנסיבות העניין הייתה הצדקה לביצוע העסקה.
 
ה. סיכומי הצדדים והראיות מטעמם
56. הצדדים הגישו את סיכומיהם בכתב, ועליהם הוסיפו סיכומים בעל-פה שנשמעו לפניי ביום 30.01.2020. אביא כעת בתמצית את סיכומי הצדדים ואת הראיות מטעמם.
57. למען הסדר הטוב אציין כי ההפניות בפרק זה מובאות כפי שהציגו אותן הצדדים עצמם בסיכומים מטעמם. כך לדוגמה מקום שנעשתה הפניה בסיכומים לעמודים בפרוטוקול שלא כפי שהם מופיעים בפרוטוקולים הרשמיים בתיק בית המשפט, הובאו ההפניות כלשונן.
ה.1. תמצית סיכומי התביעה וראיותיה
58. המאשימה מבקשת לטעון בסיכומים מטעמה כמה טענות מצטברות: 1) המידע המתואר לעיל הוא בבחינת "מידע פנים" כהגדרתו בחוק ניירות ערך; 2) טל השתמש במידע פנים; 3) טל מסר את המידע לאחרים; 4) רועי השתמש במידע פנים. לכך היא מוסיפה מענה לטענות ההגנה.
59. סעיף 52א לחוק מגדיר "מידע פנים" מהו. לטענת המאשימה הגדרה זו כוללת שלושה מרכיבים עיקריים: על המידע להיות מהותי; על המידע להיות בלתי ידוע לציבור; לוּ נודע המידע, הוא היה משפיע על מחירו של נייר הערך באופן משמעותי. המאשימה מבקשת לקבל כי רכיבים אלו מתקיימים במקרה דנן.
מכיוון שבענייננו מדובר באירוע עתידי, שכן הניסוי טרם התממש, המאשימה מוסיפה שאם יוכח כי המידע מהותי ביותר, יהיה ניתן להסתפק בסיכוי הנמוך מ-51% להתרחשותו כדי שיתגבש לכדי מידע פנים כהגדרתו לעיל. זאת – על פי מבחן התוחלת.
60. לטענת המאשימה, התקשרותה הצפויה של החברה עם משרד הבריאות האמריקאי לגבי ביצוע הניסוי המשותף תחת חסותו ובמימונו – הייתה אירוע מהותי בחיי החברה.
לעניין זה הציגה המאשימה עדויות שונות על מהותיות העסקה. מקרב אנשי החברה הוצגו עדותו של בבקוב, אשר ציין כי האירוע היה "מאד חשוב, מאד חיובי..." [פ/23.05.2019, 105, 30-17], וכן עדותם של תמי בן-ידידיה ושל חן לימור. כמו כן הצביעה המאשימה על ההיערכות המקיפה שביצעה החברה לקראת הדיווח [ת/30–ת/37]. נוסף על כך נטען כי האירוע נראה מהותי גם בעיניהם של אנשי שוק ההון. כך העיד קורנפלד כי הדיווח היה מהותי וחיובי [פ/25.06.2019, 364, 56, 22-18], והוא אף ציין זאת בזמן אמת באוזניו של טל [ת/65]. כמו כן טל העיד בחקירתו כי המידע היה מהותי מבחינתו [פ/25.06.2019, 293, 21-2], ובזמן אמת הוא שלח הודעה על כך לבבקוב [ת/43א].
61. בתשובה לטענה אפשרית כי האמור בדיווח מיום 02.09.2015 לא היה מידע מהותי כיוון שנסב על כוונה לערוך ניסוי משותף ולא על ביצוע הניסוי בפועל, העידו אנשי החברה שלא נדרש כל אישור נוסף לאחר המכתב האלקטרוני שנשלח מה-NIAID בסוף אוגוסט באותה שנה, שכן מאז אותו מועד עמדה החברה בקשר רציף עם ה-NIAID בנושא. כך, אף כאשר היו עדכונים נוספים בנושא הניסוי המשותף לא מצאה החברה לנכון לדווח על כך, באשר הדיווח המהותי היה הדיווח המפורט לעיל [פ/21.05.2019, 42, 32-27; פ/23.05.2019, 123, 18-1].
62. בתשובה לטענה אפשרית כי שיתוף הפעולה עם ה-NIAID היה צפוי, שכן טבעי שהחברה תחפש שיתופי פעולה מסוג זה – יש פער גדול בין השאיפה לערוך שיתוף פעולה שכזה, שייתכן כי לא תתממש, ובין כוונה של גוף ספציפי לערוך ניסוי במוצר החברה. לכן, אף אם יימצא ששיתוף פעולה של החברה היה צפוי, יש חשיבות לגוף הספציפי שערך ומימן את הניסוי, משום שמדובר במוסד מכובד ביותר בתחומו [פ/21.05.2019, 13, 33-14].
63. בתשובה לטענה שהחברה לא התייעצה עם עורכי דינה, המאשימה טוענת כי אין ללמוד מכך על כך שהמידע לא היה מהותי אלא דווקא שלא היה ספק כי הוא מהותי [שם, 32, 22-14]. כמו כן בבקוב העיד כי המידע היה מהותי דיו בשביל לדווח עליו הן בעיניו הן בעיני עורכי הדין של החברה [פ/23.5.2019, 110, 18-15]. מעבר לכך נטען כי אין לראות בהתייעצות עם עורכי דין אינדיקטור משמעותי למהותיות המידע.
64. המשיבה מוסיפה כי אין רלוונטיות לשאלה אם החברה הייתה מודעת לתהליכים שהובילו את ה-NIAID לאישור הפרסום בסוף אוגוסט 2015, והשאלה היחידה לעניין זה היא אם במועד התגבשות המידע ידעה החברה כי קיימת סבירות גבוהה שיש כוונה לערוך ניסוי ושההחלטה בעניין אישורו תינתן בחודשים אוגוסט–ספטמבר 2015.
65. אם תעלה הטענה כי התמריץ לפרסום הדיווח היה נסיעתו של בבקוב למסע החשיפה בארה"ב זמן קצר לאחר הדיווח, אין בכך פסול ואין בכך כדי להעיד שהמידע היה לא מהותי. פרט לזה נטען כי בבקוב טס לגיוסי כספים באופן תדיר (בכל שישה עד שמונה שבועות) ולכן לא היה תמריץ מיוחד להציג הישג דווקא לפני הסבב הקרוב.
66. לבסוף, אם ייטען כי המכתב האלקטרוני מה-NIAID אינו אישור לפרסום, המאשימה טוענת כי אותו מוסד לא התנגד לפרסום, וזאת בניגוד לפרסום קודם שנערך ללא אישורו [פ/21.05.2019, 18, 18-11]. לכן גם מבחינת ה-NIAID היה המכתב האלקטרוני אישור לפרסום, וזאת נוסף לעדותם של בבקוב, של בן-ידידיה ושל חן, שראו אותו כאישור לפרסום [שם, 66, 12-10; פ/23.05.2019, 110, 18-5; שם, 152-151, 29–31; , 1–2-29; שם, 175, 13-6; ת/16].
67. מלבד לעדויות שפורטו לעיל, נטען כי קיימות אינדיקציות נוספות למהותיות המידע, כדלהלן:
הפסקת המסחר – במקרה דנן הופסק המסחר לפני פרסום הדיווח המיידי [ת/57; פ/23.05.2019, 111-110, 11-31]. כמו כן נטען כי ההחלטה על הפסקת המסחר היא של הבורסה, כלומר גורם חיצוני לחברה הסכים גם הוא שמדובר במידע מהותי.
קיומה של חובת דיווח – ואולם גם מידע שאין לגביו חובת דיווח איננו יוצא בהכרח מגְּדרו של מידע פנים. כאמור החברה חשבה שמדובר במידע מהותי והייתה מעוניינת לפרסמו אף קודם, אך הדבר נמנע ממנה [פ/23.05.2019, 163, 25-18]. כך, היא אף ציינה את חובתה לדווח על מידע מהותי שכזה כחברה ציבורית ל-NIAID [ת/23; ת/28; פ/21.05.2019, 16, 26; שם, 24, 19-13].
לעניין זה צוין כי בבקוב הפציר ב-NIAID להתיר לחברה לדווח על הכוונה לשתף פעולה בניסוי, שכן ככל שחולף הזמן גובר החשש לדליפת מידע [ת/16], וכך העידו גם אנשי החברה [פ/21.05.2019, 14, 27-29; פ/23.05.2019, 109-108].
השינוי שנגרם בפועל בשערו של נייר הערך עקב פרסום המידע – כאמור, ביום הדיווח, 02.09.2015, ננעל המסחר במניה בעלייה של כ-35.09% משער העסקה האחרונה לפני הדיווח, ובעלייה של כ-36.28% משער הבסיס [ת/62]. חשוב לציין כי אין דומה לשינוי חד כזה במהלך שנת 2015. הגם שהעלייה התמתנה בהמשך, שער המניה נותר גבוה ביחס לשער שהיה קודם לדיווח ובכל מקרה, כך נטען, השער הרלוונטי לענייננו הוא שער המניה ביום הפרסום.
68. המאשימה ממשיכה ומפרטת אירועים בשנת 2015 אשר לטענתה העלו את הסבירות להתממשות האירוע. נטען כי מאז הרבעון השלישי לאותה שנה הוביל השילוב של הסבירות להתרחשות האירועים ושל מידת השפעתם למסקנה שהמידע היה בגדר מידע פנים.
כך, בשנת 2014 התקיימה פגישה בין נציגי החברה ונציגי ה-NIAID. לאחר הפגישה שאלה בן-ידידיה אם אפשר לדווח על הניסוי ונענתה בשלילה [ת/23]. בהמשך, ביום 08.01.2015, אושר לחברה ה"קונספט" לניסוי במוצר, ובן-ידידיה תיארה זאת כצעד נוסף למימוש האירוע, אך לא מספיק בשביל לפרסם את המידע [פ/21.05.2019, 35-20]. בשלב זה לא הצליחה החברה לקבל מידע נוסף, כך שרמת הסבירות לא עלתה.
האירוע הבא היה קיום הכינוס בלונדון, אשר ההזמנה להשתתפות בו הצביעה על התקדמות. ואולם גם בשלב זה סירב ה-NIAID שהחברה תדווח על הכוונה לערוך את הניסוי [ת/16; פ/23.05.2019, 106, 32-22]. נוסף על כך, במהלך הכינוס בלונדון אמרה לבן-ידידיה רייצ'ל, נציגת משרד הבריאות האמריקאי, שצפויה התקדמות נוספת עד אוגוסט 2015 [פ/21.05.2019, 24-23]. בן-ידידיה העידה שלאחר הכינוס עלתה מידת הוודאות שהניסוי יתקיים [פ/20.05.2019, 24-23].
ביום 21.07.2015 חלה התפתחות נוספת. נציגי משרד הבריאות האמריקאי שלחו מכתב אלקטרוני שבו ביקשו לברר את לוחות הזמנים הנחוצים לחברה לייצור החיסון, וכן את המועד הרצוי לעריכת הניסוי [ת/24]. בעדותה העידה בן-ידידיה כי התכתבות זו העלתה את הסבירות לאירוע מעל 50% [פ/21.05.2019, 26, 26-11]. גם עובדי החברה הנוספים אמרו דברים דומים [פ/23.05.2019, 177-176].
69. לטענת המאשימה, מידע הפנים החל להתגבש בראשית הרבעון השלישי של שנת 2015, לאחר האישור האמריקאי להצגת מצגת מסויגת בכינוס בלונדון ולאחר השיחה בין רייצ'ל לבן-ידידיה.
בהתאם לכך, באותה תקופה, במהלך אוגוסט 2015, החלה החברה לנסח טיוטת הודעה לעיתונות שתישלח לאישור ה-NIAID, ואף בכך יש ללמד על הבנתה כי הסבירות לפרסום עלתה [פ/21.05.2019, 27, 28-21].
נוסף על כך נטען כי יש לראות את הכינוס בלונדון, בחודש יולי 2015, כאותה "נקודה קריטית" שיש לעבור, שכן המסרים שהועברו בו לחברה הראו שהניסוי מתקדם. לעניין זה המאשימה מדגישה כי אין לראות את מועד חובת הדיווח כמועד התגבשותה של הוודאות, שכן החברה פרסמה ברגע שקיבלה את האישור מה-NIAID, אך הסבירות להתממשות האירוע התגבשה עוד קודם לכן.
70. בהמשך לדברים אלו המאשימה טוענת שהמידע היה בלתי ידוע לציבור. עיקר טענתה לעניין זה הוא כי מידע הפנים מושא ההליך דנן לא דווח לציבור לפני פרסום הדיווח המיידי, ביום 02.09.2015. דיווח זה כלל מידע קונקרטי על כוונה לערוך ניסוי קליני מסוג מסוים, במועד מסוים ותחת חסות ומימון של ה-NIAID. זאת שלא כדיווח שנעשה שלוש שנים קודם לכן, ביום 02.05.2012, אשר כלל מידע על מגעים ראשוניים בלבד [ת/11].
71. ביום 15.06.2015 דיווחה החברה על השתתפותה המתוכננת בכינוס בלונדון [ת/13]. בדיווח זה צוין כי משרד הבריאות האמריקאי הוא אחד ממארגני הכינוס. עוד נכתב שם כי הזמנת החברה לכינוס מבטאת הכרה נוספת של משרד הבריאות האמריקאי ושל המועצה האירופית לתרומה של החברה לשדה החיסון החדש לשפעת. כאמור, באותו דיווח לא בא זכרו של הניסוי המשותף.
72. ביום 17.06.2015 דיווחה החברה על קבלת אישורו של ה-FDA לעריכת ניסויים בארה"ב [ת/14]. יש להדגיש כי אישור זה נגע לעריכת ניסוי כלשהו ולא בהכרח לניסוי מושא ההליך [פ/21.05.2019, 25, 27-1]. ודוק: ה-FDA הוא גוף נפרד מה-NIAID, וה-NIAID הוא שערך את הניסוי בהמשך.
73. לסיום חלק זה נטען גם כי טל, שעקב אותה עת אחר פרסומי החברה ודיווחיה, העיד כי המידע שדווח ביום 02.09.2015 לא דווח קודם לכן [פ/25.06.2019, 293, 21-2].
74. לטענת המאשימה אין לראות את הכינוס בלונדון כפרסום קודם של המידע. כאמור, בחודש יוני 2015 השתתפו נציגי החברה בכינוס בלונדון ובו הציגה בן-ידידיה כי מתוכנן להיערך ניסוי של ה-NIAID. ואולם נטען כי אין הדבר יכול להיחשב פרסום של המידע לפי סעיף 52ו לחוק ניירות ערך.
זאת, מכיוון שהמידע לא פורסם לבורסה ולא פורסם בדרך אחרת המקובלת לצורך הבאת מידע מעין זה לידיעת הציבור. כך, על פי עדותה של בן-ידידיה הכינוס היה "...כנס סגור לא לציבור" [פ/21.05.2019, 45, 10], נכחו בו ארבעים איש בלבד, והישראלים היחידים בו היו נציגי החברה. כך גם בבקוב ציין בחקירתו כי הכינוס היה כינוס סגור שנועד לאנשי מקצוע [פ/23.05.2019, 106, 16-14]. מבחינת המצגת שהוצגה בכינוס נראה שהוצג בה מידע רפואי, ללא קשר לשוק ההון או להתפתחות החברה [ת/15].
מעבר לכך נטען עוד כי אף קיים שוני בין נוסחם של הדברים שהובאו בכינוס ובין הדברים שפורסמו בדיווח המיידי. במצגת שהוצגה בלונדון הובהר כי הניסוי נמצא בשלבי תכנון מוקדמים, ולא כך היה בנוסח הדיווח.
75. המאשימה טוענת כי גם הכינוס בישראל אינו נחשב פרסום קודם של המידע. ביום 30.06.2015 ערכה החברה כינוס משקיעים בישראל. במהלך הכינוס הפיץ תומר קורנפלד למנויים לשירותיו "איתות" שבו ציין כי בכינוס נרמז על ניסוי שצפוי להתחיל בחודשים הקרובים, אך לא פירט. כך גם הוסיף כי ניתן לשער בסבירות גבוהה כי המימון יגיע מממשלת ארה"ב [ת/22]. בחקירתו הבהיר קורנפלד כי בכינוס נאמר רק שהניסוי לא יהיה באירופה ולא דובר במהותיות הניסוי [פ/25.06.2016, 365, 24-11].
בהתאם לזאת נטען כי בכינוס ניתנו רמזים בלבד על ניסוי נוסף המתוכנן בחברה, ולא דובר בהצבעת האמון של ה-NIAID בחברה, שהיא כאמור עיקר הדיווח. מעבר לכך נטען גם כי בכינוס נכחו כחמישים עד שבעים אנשים, ואף בשירות האיתותים של קורנפלד היו מנויים באותה העת כמה עשרות אנשים בלבד.
אינדיקטור נוספת לכך שלא פורסם מידע מהותי בכינוס הוא ששער המניה ירד לאחר קיום הכינוס. זאת, בניגוד למצב הדברים לאחר הדיווח המיידי ביום 02.09.2015, שאז עלה שער המניה בחדות [ת/62]. לבסוף, ניתן אות נוסף לכך בעדותו של קורנפלד, שהעיד כי סבר שהמידע בכינוס היה לא מהותי, אך המידע שניתן בדיווח היה מהותי [פ/25.06.2019, 367-366; ת/65].
76. בהתאם לכל האמור לעיל, המאשימה גורסת כי המידע הוא מידע פנים כהגדרתו בסעיף 52א לחוק ניירות ערך.
77. המאשימה ממשיכה וטוענת כי טל השתמש באותו מידע פנים. טל השקיע במניית החברה משנת 2012 ואילך. הוא משקיע מיוּדע שמקפיד לקרוא את פרסומי החברה ואת דוחותיה הכספיים. במהלך שנת 2015 הייתה מניית החברה המניה היחידה שהחזיק, ונכון ליום 01.08.2015 עמד שווייה על כ-256,312 ש"ח [ת/44].
לטל לא היו נכסים נוספים, הוא לא היה מועסק במחצית שנת 2015, ובעדותו הסביר שקיווה לשפר את מצבו הכלכלי באמצעות ההשקעה בחברה. מעבר לכך, הוא אף נטל הלוואה בסך 25 אלף דולר כדי להגדיל את השקעתו בחודש מאי 2015 – זמן קצר לפני מועד האירועים מושא ההליך [פ/25.06.2019, 297, 9-5; ת/66].
78. לעניין יחסו של טל לחברה טענה המאשימה כי הוא עסק בחברה באופן אינטנסיבי ביותר, היה מושקע בה, קרא את כל שניתן לקרוא ואף יזם מהלכים שנגעו לחברה. כחלק מהתנהלות זו פיתח טל קשר עם בבקוב אשר, לטענת המאשימה, חרג מהקשר הרצוי בין מנכ"ל למשקיע. קשר זה כלל שיחות ארוכות, התכתבויות רבות, פגישות פנים אל פנים ואף פגישות מקצועיות. כך, טל הפגיש את בבקוב עם קורנפלד כדי שזה יסייע לחברה לפרסם דיווחים חיוביים ואלו יביאו לעלייה בשער המניה.
לעניין זה העידו בן-ידידיה ובבקוב כי אף במהלך בירור ההליך המשיך טל לפנות לחברה בבקשה לקבל עדכונים [פ/21.05.2019, 29, 18-14].
במסגרת קשר זה סיפר בבקוב לטל על התפתחויות שונות בחברה, אף לפני שאלה פורסמו. כך למשל עדכן את טל בגיוס החולה האחרון לניסוי, יום לפני שדיווח מיידי על כך ראה אור [ת/1, עמ' 4, ש' 19-5], ולעיתים חשף מידע וביקש מטל שלא ידבר בו [ת/43א, עמ' 13].
79. לטענת המאשימה טל סיפק שתי גרסאות סותרות – האחת במהלך חקירתו ברשות ניירות ערך והאחרת בבית המשפט. במהלך חקירתו ברשות ניירות ערך (להלן – הרשות) הודה טל באופן מלא שקיבל מידע פנים מבבקוב, העבירוֹ הלאה לאחיו, ואף נתן חוות דעת לאילת ולפרישברג. מעבר לכך, טל חזר על גרסה זו פעמים מספר בחקירתו והביע חרטה על מעשיו ביום החקירה וביום המחרת. מנגד, בעדותו בבית המשפט העיד כי לא קיבל מידע פנים מבבקוב וממילא לא מסר מידע פנים.
המאשימה הדגישה כי טל לא טען כנגד מהלך חקירתו ולא טען כי פרוטוקול החקירה אינו מייצג נכונה את דבריו. לכן נטען כי טל לא סיפק הסבר קוהרנטי לשינוי גרסתו אלא רק טען שהבעות פניו של החוקר והפסקות החקירה הן שהביאו אותו להודות. בהתאם לכך יש להעדיף את גרסתו הראשונה של טל, לשיטתה.
80. חקירתו של טל – טל נחקר ברשות פעם אחת. חקירתו ארכה פחות מתשע שעות וכללה הפסקות ארוכות. נוסף לכך טל התייעץ עם עורך דינו לפני תחילת החקירה ופעם נוספת בשעות אחר הצוהריים [ת/1, 2, 9-1; שם, 13, 16-15]. בסיום החקירה ניתנה לטל אפשרות לקרוא את הודעתו ולתקנה, והוא אף הודה על היחס ההוגן שקיבל במהלך החקירה. יום לאחר חקירתו, בשיחה עם ראש צוות החוקרים, הודה טל שוב על היחס ההוגן שזכה לו [ת/9].
המאשימה מפנה להודאתו של טל, אשר ניתנה במענה לשאלה פתוחה של החוקר, כי פעל שלא כשורה כאשר רצה לחזק את השקעתו על בסיס מידע שלו. כן צוין שהודאה זו ניתנה בתחילת החקירה, פחות משעה אחרי שהחלה, ויוזכר כי טל דיבר עם עורך דינו לפני תחילתה.
לבסוף טל הודה גם בכך שמסר את המידע לרועי – אותו מידע שקיבל מבבקוב – וכי אלמלא אותו מידע רועי כנראה לא היה משקיע בחברה [ת/1, 5, 16-14].
81. בהתאם לכך המאשימה טוענת כי יש לבכר את גרסתו של טל בחקירתו על גרסתו בבית המשפט, וחוזרת ומדגישה כי טל איננו מלין על התנהלות החקירה או על יחס החוקרים כלפיו. טרונייתו היחידה על תיעוד החקירה היא שאינו מכיל את ה"אווירה" ששררה במהלך החקירה.
82. בניגוד להודעתו, במהלך עדותו בבית המשפט אמר טל שלא נמסר לו מידע קונקרטי לעניין הניסוי המשותף [פ/25.06.2019, 258-254]. לעניין זה המאשימה מתנגדת לגרסאותיו השונות של טל לעניין אישור ה-FDA, וחוזרת על טענתה כי עצם מתן האישור מאת ה-FDA אינו מחייב שהחברה תערוך ניסוי עם ה-NIAID, שכן מדובר בגופים שונים.
כך, המאשימה גם מתנגדת לגרסתו של טל שלפיה דיבר עם קורנפלד על המידע טרם פרסומו, היינו – כי המידע היה ידוע. לעניין זה נטען שטל לא הזכיר שיחה זו בהודעתו כלל, ולא הזכיר כי לדעתו המידע היה גלוי. יודגש: טל דיבר בהודעתו בקשר שלו עם קורנפלד, אך בחר שלא לציין כי דיבר איתו במידע טרם פרסומו.
במהלך חקירתו הציג טל גרסה שונה, שלפיה לאחר כינוס המשקיעים שנערך בישראל שיתף אותו קורנפלד במידע. ואולם מהתכתובת בין השניים עולה כי הקשר ביניהם החל יותר מחודש לאחר הכינוס [נ/9; ת/49]. יותר מכך, לטענת המאשימה, טל כלל לא טען בעדותו ששמע את המידע מקורנפלד אלא ציין רק הערכות כלליות [פ/25.06.2019, 338, 8–14], ובהתאם לאמור לעיל בבקוב טוען כי בכינוס שנערך בישראל הוא לא פרסם את המידע.
83. ראשית, לטענת המאשימה, מידע הפנים שבו השתמש טל התקבל לידיו מבבקוב. כך, נטען כי בבקוב הוא איש פנים מובהק בחברה מתוקף תפקידו כמנכ"ל, וכן כי טל היה מודע היטב לתפקידו של בבקוב בחברה.
כאמור, בהודעתו הודה טל פעמים מספר שקיבל את מידע הפנים מושא ההליך מבבקוב. כמו כן בבקוב ציין בחקירתו כי שיתף את טל "במה שקורה ביום יום" [פ/23.05.2019, 117, 27-17]. המאשימה החליטה שלא להעמיד לדין את בבקוב ונחתם עימו הסדר להפסקת הליכים. באותו הסדר הודה בבקוב כי מסר לטל את מידע הפנים מושא ההליך [ת/68]. כך, גם בהתכתבויות ובשיחות הטלפון הממושכות בין השניים ניתן לראות דוגמאות למסירת מידע רב שחרג מהמידע הניתן לציבור הרחב [ת/42, 4; ת/43א, 6; ת/49ג].
84. לאחר שטל קיבל את המידע הוא פנה לאנשים נוספים ומסר להם אותו. המאשימה טוענת כנגד כל אחד משלושת מקבלי המידע. כך, לאחר שקיבל את מידע הפנים מבבקוב, פנה טל לאחיו במטרה להלוות כסף נוסף כדי להגדיל את החזקותיו בחברה. זה סירב ובמקום זאת רכש את המניות בעצמו. כך, רועי רכש בעשרת הימים שלפני הדיווח המיידי מניות ששוויין כ-244,582 ש"ח [ת/53–ת/56].
לפי גרסת המאשימה האחים הסכימו מראש שתועבר לטל עמלה של 15% מרווחיו של רועי, אם יהיו. לעניין זה נטען כי הקושי בקבלת גרסת הנאשמים שלא היה קשר בין המידע לעמלה נובע מכך שהובטח כי האחים יתחלקו ברווחים בלבד ולא בהפסדים.
טל הודה בחקירתו ברשות כי מסר לרועי מידע פנים שקיבל מבבקוב, וכי רועי רכש את המניות בשל כך [ת/1, 6, 12–16]. את טענתה המאשימה מבססת, בין היתר, על הודעה ששלח רועי ביום 04.08.2015 לטל ובה ציין כי עקב ירידתו של שער המניה הוא היה מסויג מההשקעה במניה [ת/64]. בהתאם לכך נטען כי היה צורך באירוע חריג שישכנע את רועי להשקיע כספים נוספים בחברה למרות הסתייגותו. לטענת המאשימה אירוע זה היה מסירת המידע, אשר אירעה באחת מהשיחות הרבות שניהלו שני האחים בנושא [ת/2, 3, 5–6].
בהתאם לזאת, ביום 02.09.2015, לאחר פרסום הדיווח המיידי, מכר רועי את מניותיו ברווח של כ-114,073 ש"ח. לאחר מכן שילם לטל את העמלה המוסכמת, 13 אלף ש"ח, סכום כסף שהיה שווה לכ-15% מרווחיו [ת/48].
בהתאם לכל זאת המאשימה טוענת כי טל מסר לרועי מידע פנים. לחלופין, אף אם לא מסר לו מידע פנים, נטען כי מכיוון שאין מחלוקת על כך שהמליץ לו לרכוש את המניה, הרי שהוא מסר לו חוות דעת כאשר היה בידיו מידע פנים, מעשה שגם הוא בבחינת עבירה.
85. שנית, המאשימה טוענת כי טל העביר מידע פנים לאילת. בבחינת המידע שנמסר מטל לאילת, נטען שמדובר במידע כללי ולא קונקרטי. טל לא מסר לאילת מידע על אודות הניסוי המתוכנן עם משרד הבריאות האמריקאי, אלא רק כי צפויות התפתחויות חיוביות ולכן כדאי לאילת להשקיע. ואולם זאת עשה טל כאשר בידיו מידע הפנים שקיבל מבבקוב.
ביום 25.08.2015 התכתבו טל ואילת. בשיחה זו המליץ טל לאילת לרכוש את מניות החברה באומרו: "הולך להיות שם שמח [...] אני נפגש עם המנכל מידי פעם [...] ובקשר רצוף איתו [...]" [ת/58]. בהמשך לכך המאשימה טוענת כי בהודעתו אמר טל שחלק מהשיקולים בבסיס אותה המלצה היו מידע הפנים שהחזיק אותה העת – הניסוי בארה"ב [ת/1, 7, 11–13].
ביום 02.09.2015, כאשר מכר אילת את המניה, נעשה הדבר לאחר שיחה שבה אמר לו טל למכור, ואילת מכר את המניות למרות חששותיו, רק בעקבות המלצה זו [ת/49ד; ת/58; פ/27.5.2019, 201, 15–29]. אילת מכר את מניותיו כעבור ימים ספורים ברווח של כ-29,279 ש"ח.
לבסוף המשיבה טוענת לעניין זה כי התנהלותו של אילת הייתה חריגה, וכך גם העובדה שטל האיץ באילת למכור את מניותיו ביום הדיווח המיידי. טל אישר כי אכן המליץ לאילת על מכירה [פ/25.06.2019, 332, 10–18].
86. שלישית, המאשימה טוענת שטל נתן חוות דעת גם לפרישברג [פ/27.05.2019, 230, 1–32]. כך, בניגוד לרועי ולאילת, פרישברג לא קיבל מטל עדכון ביום 02.09.2015 בעניין עלייתו של שער המניה [שם, 231, 11–23]. לפיכך לא מכר את מניותיו באותו מועד אלא החזיק בהן במשך זמן ממושך.
87. לטענת המאשימה, בנסיבות המקרה מתקיים היסוד הנפשי הדרוש בעבירה. זאת מכיוון שעקב מומחיותו והמעקב הצמוד ביותר שביצע טל אחר החברה, הוא ידע שהמידע שהיה בידיו כאשר מסר את המידע ואת המלצותיו השונות היה בגדר מידע פנים, שכן ידע כי הוא לא פורסם בציבור. נוסף על כך נטען כי טל מסר את המידע במטרה שהמקבלים ירכשו את מניות החברה [ת/1, 14, 1–25]. כאינדיקציה נוספת לכך, המאשימה מצביעה על אותה עמלה מוסכמת בין טל לרועי בתמורה למסירת המידע.
המאשימה טוענת כי בהמשך, לאחר עליית שערה של המניה, המליץ טל לרועי ולאילת למכור אותה, וזאת אף שבחקירתו הנגדית טען כי אינו יודע אם אכן המליץ לרועי על מכירה. יצוין כי אילת העיד לעניין זה שידע בזמן אמת כי טל המליץ לאחיו למכור [פ/27.05.2019, 207, 7–9].
88. בבחינת השאלה מדוע טל עצמו לא מימש את מניותיו שלו טענה המאשימה כי ככל שהדברים אמורים במחיר שבו רכש טל את המניה, גם לאחר עליית השער עדיין הוא היה מוכר בהפסד ועל כן המתין לרווחים גדולים יותר [ת/67, התכתבות מיום 01.07.2015]. דברים אלו נטענו גם בעניינו של אלון ברוך, חברו של טל [פ/25.06.2019, 275–276].
89. לאחר שלכאורה ביססה את מרכיבי העבירה, המאשימה פונה לדון בהגנות הקבועות בחוק. בעניין זה נטען בקצרה כי מכיוון שטל הוא שהאיץ באחרים לרכוש את מניית החברה, בציינו כי הדבר ישיא להם רווחים בזמן קצר ובהמשך; ולפי שהאיץ באותם אנשים למכור את מניותיהם ביום הדיווח – יש להסיק שלטל הייתה כוונה להשיא לעצמו או לאחרים רווח. לכן לטענתה לא קמה לו ההגנה הקבועה בסעיף 52ז(א)(4) לחוק.
90. נטען שרועי השתמש במידע הפנים לאחר שלכאורה קיבל אותו מטל. כאמור, לרועי מיוחסת עבירה בגין כל הוראה לרכוש מניות בתקופה הרלוונטית – שש הוראות רכישה [ת/51]. לטענתו של רועי כי קנה את המניות רק על סמך סקירה כללית שקיבל מטל, המאשימה משיבה שהיה בידיו של רועי מידע פנים, וזאת בעיקר על בסיס ההודעות שלו ושל טל [ת/1, 6, 3–14; ת/2, 14, 1–19].
כמו כן נטען כי רועי חשד שהמידע שקיבל מטל היה מידע פנים, שכן חשב שהמידע לא היה ידוע לציבור אותה העת. זאת מכיוון שלא מצא את המידע באינטרנט ומכיוון שטל ציין לפניו כי מקורו הוא בבקוב [ת/2, 6, 28–32; שם, 7, 1–4].
נוסף להודעות טל ורועי, המאשימה מצביעה על כמה ראיות נסיבתיות:
ראשית, השקעת רועי בחברה הייתה חריגה – זו הפעם הראשונה שהשקיע בחברה מהתחום, שזה גודלה ושמניותיה נסחרות בבורסת תל אביב ולא בחו"ל. נוסף על כך, אף שהייתה זו השקעה חריגה, מכר רועי נתח גדול מהחזקותיו השונות כדי לבצע את הרכישה [ת/45; פ/26.6.2019, 401–402].
שנית, ביום 04.08.2015 כתב רועי לטל הודעה שלפיה הוא מאוכזב מירידתו של שער המניה, זאת לצד אמירות שונות וביקורת שהעביר על השקעתו של טל בחברה [ת/64]. ואולם 19 יום לאחר שהודעה זו נשלחה, בעוד שער המניה ממשיך לרדת בכל אותה תקופה, החל רועי להשקיע סכומי כסף גדולים בחברה. בתשובה לטענה כי ביצע את ההשקעה רק מכיוון שהתפנה לו בתקופה זו כסף מזומן, נטען כי הדבר אינו הולם את עדותו של רועי עצמו, שבה ציין כי בכל הזמן ההוא היה לו כסף פנוי רב והוא השתמש בו להשקעה בבורסות זרות [פ/26.06.2019, 407, 11–14].
שלישית, יש קושי רב בכך שמחד גיסא רועי ביקר את טל על השקעתו המסוכנת בחברה, ומאידך גיסא השקיע באופן דומה בעצמו [פ/26.06.2019, 413–414]. אומנם רועי טען שהשקיע את הכסף לא רק על בסיס המלצה כללית שקיבל מטל, אלא גם מפני שטל השקיע את כל כספו במניה, ועדיין קושי זה נותר, שכן עבר חודש בין השיחה שבה המליץ לו טל לטענתו לקנות את המניה ובין המועד שבו רכש את המניות [שם, 413].
רביעית, כשבועיים לאחר שרועי מכר את כל המניות שהיו ברשותו, ביום 02.09.2015, הוא החל לרכוש שוב מניות מהחברה, וכך הוסיף לעשות עד זמן קצר קודם שפורסמו דיווחים מיידיים בימים 30.09.2015 ו-01.10.2015. המאשימה אינה טוענת כי קרה אירוע מידע פנים נוסף באותה עת, אך מצביעה על כך שהדבר הוא בבחינת ראיה נסיבתית נוספת לכך שהמידע עבר מטל לרועי.
חמישית, בין האחים הוסכם שרועי ישלם לטל עמלה אם השקעתו תצליח, כפי שאכן קרה [שם, 415, 21–24].
91. בהתבסס על דברים אלו, המאשימה טוענת שהתקיים אצל רועי היסוד הנפשי הדרוש. כאמור, רועי ציין בהודעתו כי המידע שקיבל מטל לא פורסם בפומבי והוא אף לא מצא אותו כשחיפש בפרסומי החברה. בעדותו בבית המשפט אישר רועי שהבין מטל, כשזה אמר לו כי צפויים "דברים טובים בקנה", כי הוא התכוון לדברים שטרם פורסמו ברבים [שם, 395–396].
כמו כן נטען כי רועי היה מודע לכך שמקור המידע הוא בבקוב, מנכ"ל החברה, כפי שציינו הן רועי הן טל בהודעותיהם. רועי העלה טענות כנגד המסקנות שביקשה המאשימה להפיק מהודעתו, ואולם לטענת המאשימה בהתחשב באופי חקירתו של רועי ברשות, אשר הייתה קצרה וכללה הפסקות וזמן להיוועץ בעורך דין; ובהתחשב בכך שרועי בחן את הודעתו ואף ערך בה שינויים – יש לקבל את שאמר בה.
92. המאשימה מזכירה, בתשובה לטענה כי היה עליה לערוך עימות בין האחים, שהחוקר מטעם הרשות לביא אבנת הסביר בעדותו כי עריכת עימות היא החלטה של הגוף החוקר. במקרה דנן, בין יתר השיקולים, נשקלה גם העובדה שמדובר באחים ושרועי קיבל את גרסתו של טל בחקירתו ולכן הייתה לו הזדמנות להתמודד עימה [פ/21.05.2019, 90, 6–15; שם, 91, 9–18].
93. לטענת המאשימה, טל ניסה אף הוא לחזור מהודעתו. זאת בטענה שכחלק מהמידע שנתן לרועי הזכיר את אישור ה-FDA [פ/25.06.2019, עמ' 284–285]. ואולם יש קושי לקבל טענה זו, שכן אילו קיבל רועי מידע בעניין ה-FDA סביר שהיה זוכר שקיבל מידע הנוגע לארה"ב, שכן מדובר בגוף מוכר גם למי שאינו עוסק בתחום.
94. בהמשך לזה המאשימה טוענת כי לא מתקיימות לעניין זה ההגנות הקבועות בחוק. כך נטען כי גם בעניינו של רועי לא מתקיימת ההגנה הקבועה בסעיף 52ז(א)(4) לחוק ניירות ערך, שכן הוא ביצע את העסקאות במטרה להשיא רווחים לעצמו, כפי שאכן קרה.
כן נטען כי לא הייתה הצדקה אחרת לביצוע העסקה, כפי שפורט לעיל בהרחבה. לכן לא קמה לרועי הגנה מכוח סעיף 52ז(א)(9).
95. נוסף לכך המאשימה עונה לטענה לאכיפה בררנית. בסיכומים מטעמה היא טוענת כי ישנם הבדלים רלוונטיים מהותיים בין הנאשמים ובין אחרים שלא הועמדו לדין, באופן שיש בו לדחות כל טענה בעניין זה.
96. בעניינו של רון בבקוב מצאה המאשימה שבשים לב לעבירה שנטען כי עבר, הפתרון הראוי הוא לערוך עימו הסדר מותנה להפסקת הליכים בהתאם לסמכותו של פרקליט המחוז הרלוונטי. המאשימה מבהירה כי הטעם העיקרי להסדר המותנה היה הרף הנפשי הנמוך שבו לטענתה היה מצוי בעת מסירת המידע לטל. זאת בניגוד ליסוד הנפשי שנטען כי הוא מתקיים אצל הנאשמים.
נוסף לכך המאשימה מפרטת כי הובאו בחשבון גם שיקולים משניים נוספים, ובהם הנזק שבאישום פלילי לבבקוב; חשיבותו בחברה; וחשיבותו הציבורית של המוצר שהחברה מפתחת.
97. בעניינו של פרישברג נסגר התיק בעילה של העדר ראיות. נטען כי לא היו ראיות מספיקות להוכיח שהוא קיבל מטל מידע פנים קונקרטי ולא חוות דעת כללית. זאת, מכיוון שהקשר בין טל לפרישברג הוגבל לאותן ארוחות שישי משפחתיות ולא כלל שיחות נוספות על אודות המניה [פ/27.05.2019, 221, 5–26].
נוסף על כך, בניגוד לרועי ואילת, טל לא עדכן את פרישברג שערך המניה עולה לאחר הדיווח מיום 02.09.2015, וזה אף העיד שכלל לא ידע על האירוע באותו יום ולכן גם לא מכר את מניותיו. לבסוף גם צוין כי סכומי השקעתו של פרישברג אף היו נמוכים באופן יחסי.
98. בעניינו של אמיר אילת, כלל ההתקשרות של טל ואילת ידועה שכן כל התקשרותם נעשתה בהתכתבות וזו פורטה לעיל. בהתאם לכך, ידוע כי טל לא חלק עם אילת מידע קונקרטי, אלא המלצה כללית בלבד. התיק נגד אילת נסגר מחמת העדר אשמה.
אף שטל העיד כי מסר מידע זהה לאילת ולרועי, נטען שבין השניים היה קשר שונה ושהמידע שנתן לאילת היה מוגבל יותר.
99. בעניינם של ברוך וקורנפלד, ברוך נחקר באזהרה אך התיק בעניינו נסגר מחמת העדר אשמה. בעניינו של קורנפלד נטען כי הוא נחקר כעד ולא באזהרה. רק במהלך עדותו בבית המשפט התברר שרכש את מניות החברה בתקופה הרלוונטית, אך נטען שבאותו מועד לא היה טעם להתחקות אחר נסיבות הרכישה. כמו כן ציינה המאשימה שהנאשמים לא טענו בעניינם של ברוך וקורנפלד במישרין כלל.
100. ביום 30.01.2020 השלימה המאשימה את טענותיה בעל-פה בדיון לפניי. היא שבה וטענה כי מידע פנים אינו מתגבש כאשר הסבירות להתממשות היא 100% אלא קודם לכן, לפי מבחן התוחלת [שם, 18, 4–5].
כמו כן באת-כוח הצביעה המאשימה על הפער שבין הודעתו של רועי ברשות ובין חקירתו בבית המשפט, לעניין מועד התעוררות החשד שלו שמדובר במידע פנים. לעניין זה טענה שהחשד התעורר קודם לקניית המניות, ולכן מדובר בגרסה כבושה שיש לדחות.
ה.2. תמצית סיכומי הנאשם 1, טל, והראיות מטעמו
101. הנאשם מעלה בסיכומים מטעמו שלוש טענות מרכזיות: ראשית, כי הנטען בכתב האישום אינו עבירה; שנית, כי המאשימה לא עמדה ברף ההוכחה הנדרש כדי להרשיעו בעבירות המיוחסות לו וזאת מכיוון שלא הוכיחה כנדרש את מועד התקיימות יסוד "מהותיות" המידע; שלישית, כי המידע היה ידוע לציבור. אסקור את טענותיו כסדרן.
102. תחילה טל מפרט את טענותיו לעניין התקופה הרלוונטית לכתב האישום. טל הצביע על כך שבין המועד שבו דיווחה החברה בראשונה כי היא בוחנת שיתוף פעולה בינה ל-NIAID ובין המועד שבו נחתם הסכם הניסוי – עברו כחמש שנים. בהמשך לכך נטען שהמאשימה "הרחיבה" את התקופה הרלוונטית להליך דנן לאורך ההליך.
ראשית, בכתב האישום נטען כי התקופה הנוגעת לכל המגעים שקדמו לפרסום הדיווח המיידי החלה לכל המאוחר ביום 21.07.2015. בהתאם לכך, התקופה הרלוונטית בכתב האישום היא 21 ביולי עד 2 בספטמבר 2015; שנית, בתשובת המאשימה לטענות המקדמיות הוגדרה התקופה הרלוונטית תקופה הקצרה מהרבעון השלישי של שנת 2015 – כשלושה חודשים; שלישית, בסיכומי המאשימה הוגדרו תחילת התקופה באמצע הרבעון השני וסופה בסיום הרבעון השלישי.
בהתאם לכך נטען כי המאשימה לא עמדה בנטל המוטל עליה להגדיר את מסגרת הזמנים כדי לדייק ולאפשר לטל לנהל את הגנתו.
103. בהמשך לכך, נטען שההתקשרות הצפויה בין החברה ל-NIAID אינה מידע פנים. לעניין זה טל טוען כי הצדדים אינם חלוקים על כך שהתקשרות החברה עם ה-NIAID הייתה אירוע מהותי בחייה. ואולם נטען שהאירוע היה ידוע לציבור. מכיוון שבחינת שיתוף הפעולה בין החברה ל-NIAID החלה כבר בשנת 2012, קיומו של קשר נוסף בין השניים אינו בגדר אירוע מהותי, וכך גם לא אינדיקציות נוספות שהופיעו טרם פרסום הדיווח המיידי.
ראשית, בפרסום הכינוס בלונדון הוזכרה השתתפותה של שלוחת משרד הבריאות האמריקאי [ת/13], והדבר פורסם ביום 15.06.2015 כהכרה נוספת של ה-NIAID בחברה, בהתאם לעדותה של בן-ידידיה [פ/21.05.2019, 59, 7–24].
שנית, בכינוס בלונדון נאמה בן-ידידיה והשתמשה במצגת שהכילה את כל הפרטים שהופיעו בדיווח המיידי מיום 02.09.2015 [שם, 61, 7–14].
שלישית, משתתפי הכינוס לא הונחו שלא לדבר במידע, ולכן פרסום מידע בכינוס הפך אותו לידוע ב"ציבור", באופן שהוא למעשה אינו מידע פנים.
רביעית, ביום 17.06.2015 פרסמה החברה דיווח מיידי בדבר קבלת אישור מה-FDA [ת/14]. אישור זה, אף שלא היה רלוונטי לשיתוף הפעולה עם ה-NIAID, אִפשר לחברה לבצע ניסויים "פאזה 2" בארה"ב.
חמישית, ביום 28.06.2015 פורסמה באתר "ביזפורטל" כתבה שבה נכתב כי החברה מחפשת שיתוף פעולה עם גופים ממשלתיים בעולם [נ/15]. בהמשך העיד בבקוב כי עובדה זו הייתה ידועה לציבור [פ/23.05.2019, 168, 5–9].
שישית, ביום 30.06.2015 נערך כינוס משקיעים של החברה במלון הילטון בתל אביב. בכינוס זה נכח קורנפלד, ובמהלכו הוא שלח הודעה כי נרמז שבחודשים הקרובים החברה צפויה להתחיל ניסוי נוסף במימון חיצוני. נוסף על כך ציין כי סביר שהמימון יתקבל מהממשל בארה"ב [ת/22]. כמו כן, בכינוס נאמר יותר מפעם אחת כי החברה ממשיכה לנסות ולהגיע לשיתוף פעולה עם ממשלת ארה"ב.
שביעית, החברה דיווחה על הניסוי הצפוי בארה"ב בגלל חובותיה כחברה דואלית [פ/21.05.2019, 16, 26–28; פ/23.05.2019, 165–166].
שמינית, מכיוון ששיתוף הפעולה כבר היה ידוע, היה סביר ביותר שהמימון יגיע מה-NIAID שכן לחברה לא היו מקורות מימון לניסוי, כפי שהעידו בן-ידידיה ובבקוב [פ/23.05.2019, 117, 12–19]. נוסף לכך טל חוזר ומדגיש כי אף לאחר מועד הדיווח המיידי טרם אושר הניסוי ונותרה אי-ודאות רבה בעניין.
104. בצד טענות אלו טל טוען כי גם בתקופה שבה לטענת המאשימה הפך המידע למהותי, הרבעון השלישי של שנת 2015, הוא לא היה מהותי.
כך, לטענתו, האירועים שהתרחשו במהלך הרבעון השלישי בשנת 2015 הם כדלהלן: ביום 21.07.2015 נשלח מכתב אלקטרוני מה-NIAID ובו בקשה ללוחות זמנים; ביום 18.08.2015 החלה החברה בהכנת טיוטת דיווח; ביום 23.08.2015 שלחה החברה את הטיוטה ל-NIAID; ביום 29.08.2015 שלח ה-NIAID נוסח הודעה מתוקן; וביום 02.09.2015 פרסמה החברה את הדיווח המיידי.
בבחינת שלושת המועדים הראשונים, טל מצביע על כך שאנשי החברה לא ראו בהם אירועים מהותיים; לא נועצו בליווי המשפטי של החברה; ובכל האירועים נותרה אי-ודאות בשאלה אם ה-NIAID יאשר את הניסוי.
האירוע הרביעי, ביום 29.08.2015, הוא אישור הפרסום שנתן ה-NIAID. בעניין זה נטען כי רק לאחר אותו אישור מצוי בידי החברה מידע פנים לעניין מועד הדיווח. ואולם לטל לא הייתה כל ידיעה בעניין זה ואף לא יוחסה לו ידיעה כזאת. כמו כן אנשי החברה (בבקוב, בן-ידידיה וחן) התייחסו בעדויותיהם למועד זה כאל המועד שבו הפך המידע מהותי [פ/21.05.2019, 24, 17–19]. בהתאם לכך גם נטען כי רק באותו מועד נעשתה היוועצות עם היועצת המשפטית בחברה.
105. לטענת הנאשם לא מתקיימים יסודות העבירה שכן לא צוין "מועד קובע". מכיוון שהמאשימה לא ציינה "מועד קובע" מסוים אלא טווח תאריכים שבו לטענתה נעברו העבירות, היא לא הוכיחה את אחד מיסודות העבירה – לא הוכח שהמידע הוא מהותי, שכן לא ניתן לבחון אותו במועד כזה או אחר. כך נטען גם לעניין מסירת המידע.
כחלק מטענה זו, טל מצביע על כך שפרישברג ורועי ציינו כי סיפר להם על החברה באחת מארוחות הערב שהתקיימו בבית הוריהם בימי שישי. בהתאם לכך טל ממקם את מועד הארוחה, המחויב לחול לפני המועד שבו קנה פרישברג את מניותיו, לכל המאוחר ביום 17.07.2015 [נ/23].
לכן, כיוון שאותו מועד מוקדם למועד שבו התגבשה "מהותיות" המידע, לא התקיים יסוד זה של העבירה ואֵי-לכך המאשימה לא הוכיחה את קיום העבירה. ודוק, לטענתו במועד מסירת המידע, המידע לא היה מהותי.
גם בבחינת תוכן המידע נטען כי לא היה זה מידע מהותי. כך, טל מצביע על השקעותיו של פרישברג, אשר בחר להשקיע רק עשירית מההון הזמין שהיה ברשותו אותה עת. פרישברג ציין בעדותו שלא ידע על הדיווח המיידי או על הניסוי או כל מידע ספציפי אחר מסוג זה [פ/27.05.2019, 233, 1–7].
בהתאם לדברים אלה גם העברת המידע לאילת אינה עבירה, שכן השניים התכתבו ביום 25.08.2015 (והמועד הראשון שבו הפך המידע מהותי, על פי הטענה, הוא 29.08.2015). טל מצביע על ההתכתבות בין השניים ומדגיש שלא נמצא בה כל מידע ספציפי לגבי החברה [ת/58], וכן שגם שהשקעתו של אילת לא הייתה השקעה גדולה או קצרת מועד.
106. טל מפנה לראיות נסיבתיות נוספות. כדי לחזק את טענתו הוא מצביע גם על פעולותיהם של מקבלי המידע ביום הדיווח המיידי. כך, נטען כי פרישברג כלל לא ידע על אודות הדיווח המיידי; כי רועי בחר למכור את המניה בניגוד להמלצה שקיבל בעניין מטל [ת/2, 2, 13–16]; וכי אילת שוחח עם טל בהתכתבות ובהמשך בטלפון. לטענת טל הוא המליץ לאילת למכור רק לאחר התייעצות עם קורנפלד, וזה אישר בעדותו שלדעתו זו הפעולה הנכונה.
בבקוב ובן-ידידיה אישרו כי "התנהגות" זו של המניה, עליית שערה וירידתו מייד לאחר דיווחים מיידיים, לא הייתה נדירה [פ/21.05.2019, 78, 7–12], וזהו הסבר נוסף להמלצה למכור את מניות החברה סמוך למועד פרסומו של הדיווח המיידי.
כמו כן טל מצביע על המלצותיו של קורנפלד, אשר גם בהן יש ללמד על כך שפעולותיו במניה – רכישתה באותו מועד עקב שווייה הנמוך מתוך ציפייה לעלייה ומכירתה לאחר הדיווח – הגיוניים וצפויים לכל משקיע שעקב אחר פעילות החברה [פ/25.06.2019, 143, 5–9].
107. לעניין חקירתו של טל ברשות נטען שכל החקירה הוכתמה עקב ניסוח השאלה, שכן נשאל "האם ההתקשרות עם האמריקאים הייתה בגדר מידע פנים", ולא אם הציפייה להתקשרות שטרם אושרה עם האמריקאים היא מידע פנים. זאת, מכיוון שההתקשרות עם ה-NIAID באותו זמן טרם אושרה סופית והיה אז רק פוטנציאל.
בהתאם לכך נטען כי לכל אורך החקירה ובעת הודעתו, הבין טל לא נכון את דברי החוקר וחשב שמדובר בציפייה להתקשרות אשר סבירה שתקרה, ואילו החוקרים התכוונו כי ההתקשרות היא דבר ודאי.
נוסף לכל זאת צוין גם שאף כי היה בידי המאשימה להקליט חזותית את החקירה, היא בחרה שלא לעשות כן והדבר פוגע ביכולת להעריך את הודעתו של טל.
טל מצביע על כמה מחדלים נוספים שלדעתו פגעו בחקירה: ראשית, שהמאשימה לא ביררה כראוי את המועד הקובע כמפורט לעיל; שנית, שלא נערך עימות בינו ובין רועי; שלישית, שהיה במצב נפשי קשה ומבולבל במהלך חקירתו ברשות.
108. נוסף על כך טל מפנה לעדותם של ברוך ושל ויזנברג. מההתכתבות של טל עם ברוך נלמד כי טל לא שיתף אותו במידע הרלוונטי לאישומים. גם במועד הדיווח לא אמר לו דבר, שכן שניהם עדיין היו מופסדים גם לאחר עלייתו של שווי המניה [ת/66–67; פ/25.06.2019, 51].
בעניין היחסים בין טל וברוך, נטען שאלו היו יחסים קרובים מאוד וכן כי טל ביקש בעבר הלוואה מברוך. מכך טל מבקש ללמוד שבקשתו להלוואה מרועי לא הייתה התנהלות חריגה מצידו [פ/25.06.2019, 74, 26–28]. לבסוף טל מציין שהתיק כנגד ברוך נסגר בעילה של חוסר אשמה.
ויזנברג הוא עמית לשעבר של טל שמיודד איתו. לשיטתו של טל, ויזברג הוא תיאר אותו בעדותו כמשקיע רציני ביותר אשר המלצותיו הביאו אותו להשקיע כמה השקעות, בין היתר בחברה [נ/35]. במקרה זה לא ביקש טל כל חלק ברווחיו של ויזנברג [פ/25.06.2019, 169, 25–26].
109. טל מוסיף וטוען טענות הגנה שונות. לטענתו קמה לו ההגנה הקבועה בסעיף 52ז(א)(9) לחוק ניירות ערך מפני אחריות פלילית, כיוון שהייתה הצדקה כלכלית לביצוע העסקה. זאת, מכיוון שעל אף סדרת הודעות חיוביות הנוגעות למצבה של החברה שפורסמו במועדים הרלוונטיים, ובהן כינוסים, כתבות והודעות עיתונות, עדיין מחיר המניה נותר נמוך ביותר.
נוסף על כך על טוען לאכיפה בררנית. כך, לעומת הנעשה בעניינו של בבקוב, עם טל לא מצאה המאשימה לנכון להגיע להסדר מותנה. טל כופר בטענותיה של המאשימה כי בבקוב עצם את עיניו לכך שהוא ישתמש במידע. נוסף על כך נטען שהמאשימה הפלתה אותו לרעה כשקיימה שתי פגישות עם בבקוב ורק אחת איתו.
בבחינת הנעשה עם קורנפלד נטען שכמו טל גם קורנפלד היה בקשר עם בבקוב, וכן כי קורנפלד החזיק במניות החברה. לכן נטען כי אין ממש בטענת המאשימה שלא היה טעם להתחקות אחר נסיבות רכישותיו של קורנפלד רק מן הטעם שאלו התגלו בעדותו בבית המשפט.
110. לעניין הנעשה עם פרישברג ועם אילת, טל טוען שאם הוא נאשם במסירת מידע פנים, גם הצד האחר (מקבל המידע) צריך להיות מואשם בגין קבלתו. מקום שהדבר לא נעשה ואלו לא הואשמו מתקיימת לטענתו הפליה נגדו.
111. ביום 30.01.2020 השלים הנאשם 1 את טענותיו בעל-פה בדיון לפניי. בא-כוחו של טל חזר על טענותיו כי המידע בתקופה הרלוונטית אינו מתאים להגדרה "מידע פנים" ככל שהדברים אמורים בסבירותה של התממשות האירוע ובמהותיותו. כמו כן נטען שיתר נושאי המשרה בחברה לא ידעו על אודות השיחה בין רייצ'ל לבן-ידידיה – משמע בבקוב לא ידע על כך [פ/30.01.2020, 17].
מעבר לדברים אלו חזר טל וטען שמדובר בחוות דעת שמסר לחבריו, אשר סמכו עליו ועקבו אחר המלצותיו גם בעבר. טל לא קיבל כל תמורה בעבור המלצות אלה מלבד הסכום שקיבל מרועי, כמחווה בין אחים.
ה.3. תמצית סיכומי הנאשם 2, רועי, והראיות מטעמו
112. רועי מעלה בסיכומיו כמה טענות מרכזיות, ובהן טענות לעניין המועד שנטען כי קיבל בו את המידע; לעניין הגדרת המידע כמידע פנים; הודעתו ברשות; וההגנות השונות הקבועות בחוק. אסקור את עיקר טענותיו להלן.
113. רועי מעלה טענות לעניין המועד שבו הועבר לו המידע מטל והמועד שבו לכאורה קיבל טל את המידע מבבקוב.
114. ראשית, השיחה שבה המליץ טל לרועי לרכוש את מניית החברה התקיימה זמן משמעותי לפני שרכש את המניה. לטענת רועי, אין מחלוקת על כך שהמלצתו של טל ניתנה לכל המאוחר בארוחת ערב משפחתית שהתקיימה ביום 17.07.2015 [פ/25.06.2019, 262–263; פ/27.05.2019, 229, 21–26].
בהתאם לכך, הועבר לרועי מטל מידע שאיננו מהותי ולכן אינו מידע פנים. הסיבות אשר הביאו את רועי ביום 23.08.2015 לרכוש את מניות החברה נבעו מסיבות שונות, שעיקרן זמינותו של כסף להשקעה בישראל ושער מניה נמוך במיוחד.
לטענת רועי, לאחר השיחה ביום 17.07.2015 החל לעקוב אחר מניית החברה. לכן שלח לטל מסרון שבו ציין כי אולי ישקיע בה בחודשים אוגוסט–ספטמבר אותה שנה [ת/64].
ביום 10.08.2015 רועי לקח הלוואה מבנק דיסקונט בסך מאה אלף דולר. הבנק התנה את מתן ההלוואה בכך שרועי יעביר כספים בסכום זה לחשבון בבנק כמעין בטוחה, ואלו יכלו להיות גם בדמות ניירות ערך. בהתאם לכך, ביום 21.08.2015 פתח רועי חשבון והעביר אליו סכום זה; בחלק ממנו השתמש לרכישתן של מניות החברה, בסמוך לאותו מועד [ת/46; ת/47; ת/2; פ/29.03.2016, 2, 25–32].
115. שנית, רועי מציין כי לא הוכח מה המידע שנמסר לטל ומתי הוא נמסר. כך, בבקוב לא הצליח להצביע על אמירה מפורשת שאמר לטל, אלא אמירות כללית בלבד [פ/23.05.2019, 117, 5–6; שם, 134, 3–19]. בהתאם לכך, גם מעדותו של טל בבית המשפט נלמד שלא הועבר לו כל מידע מפורש לעניין הקשר עם האמריקאים או בעניין הכינוס בלונדון [פ/25.06.2019, 254, 5–21; שם, 264; שם, 312].
116. אשר לשיחת הסלון, נטען שטל לא מסר בה מידע פנים. כך, טל העיד כי בשיחה שהתקיימה בבית הוריו סיפק לבני משפחתו סקירה כללית על החברה והסיבות שהחליט להשקיע בה. נוסף על כך אמר שייתכן כי כלל לא הזכיר את ארה"ב, אך סביר שבין היתר דיבר על אישור ה-FDA אשר ניתן לחברה [פ/25.06.2019, 284, 19–33; שם, 306, 8–13].
מעבר לשיחה זו, נטען שבשום שיחה אחרת לא הזכיר טל את ניסוי החברה המתוכנן בארה"ב בין החברה וה-NIAID ולכן גם רועי לא ידע לומר, לא בהודעתו ולא בחקירתו בבית המשפט, ששמע דבר לעניין ניסוי משותף בארה"ב [פ/25.06.2019, 327, 9–23; ת/2, 13, 15–18].
117. אשר לטענת המאשימה שהוכיחה על בסיס הודעותיהם של טל ורועי את התקיימותו של מידע פנים, טען רועי שקריאת ההודעות מלמד שיש לדחות טענה זו. לגישת רועי, בחינת העובדות להן מודה טל בהודעתו, בהפרדה מהשערותיו לעניין מניעיו של רועי, מלמדת שלא ניתן למצוא בהודעתו הודיה שאכן המידע הוא מידע פנים.
מעבר לכך נטען שאף אם היה בהודעת טל כדי ללמד על כך שמסר מידע פנים, נדרש חיזוק ראייתי רב כדי להרשיע, מכיוון שמדובר באמירה של "שותף לדבר עבירה".
118. בהמשך לכך, נטען כי המידע שנמסר לרועי הוא לכל היותר "מידע עודף" או "חוות דעת", ולכן מעשיו אינם בגדר עבירה. טענה זו רועי מבקש לבסס על פסק הדין בע"פ 3164/14 פן נ' מדינת ישראל (29.06.2015). בהתאם לכך, נטען שמכיוון שנמסר לרועי מידע כללי בלבד; מועד השיחה; מעצם העובדה שהמידע נמסר מאחיו של רועי, שעסק רבות בחברה, אין לראות במידע "מידע פנים". לכן, לטענת רועי, עניינו אינו שונה מזה של פרישברג, שנכח אף הוא בשיחה ושבעניינו החליטה המאשימה שאכן המידע היה חוות דעת. גם מאילת רועי אינו שונה בעניין זה, בראות עיניו.
לעניין זה רועי גם מוסיף שכמו פרישברג ואילת, גם הוא ציין בהודעתו שלא ראה כל פסול בשימוש במידע, שכן סמך על טל [ת/2, 7, 6–8].
119. לעניין מהותיות המידע, רועי טוען כי במועד שבו החל לרכוש את מניות החברה לא היה המידע מהותי. לטענתו המגעים בין החברה ובין ה-NIAID טרם התגבשו כשרכש את מניות החברה. אותה "נקודה קריטית" במגעים בין החברה למוסד האמריקאי טרם נחצתה, ומשכך לא מדובר במידע פנים.
זאת מכיוון שנטען כי המגעים בין החברה למכון האמריקאי טרם הבשילו באותו מועד. כך, המגעים בין החברה ל-NIAID החלו כבר בשנת 2005 ולכל אורכם, עד ליום 29.08.2015, לא קיבלה החברה אישור לפרסם הודעה על כוונה לערוך ניסוי משותף עם אותו מוסד [פ/21.05.2019, 44–45].
בהתאם לכך נטען שרק כאשר אושר הפרסום, ביום 29.08.2015, התרחשה אותה "נקודה קריטית".
120. נוסף לכך נטען שהמידע היה ידוע לציבור טרם המועד שבו רכש רועי את המניות. זאת, מכיוון שהמידע כבר פורסם, בין היתר, בכינוס המשקיעים בישראל ביום 30.06.2015 [נ/10; ת/22], כפי שגם העיד קורנפלד בעדותו [פ/253.06.2019, 368, 2–10]; ובכינוס בלונדון, שנטען כי פורסם בו מידע הזהה למידע שפורסם בדיווח המיידי ביום 02.09.2015 [פ/21.05.2019, 69–70].
121. אשר לקניית המניות ומכירתן, רועי טוען שהייתה סיבה כלכלית לעשות זאת. לטענתו הוא הבחין בתבנית חוזרת שבה שער המניה עולה ומייד יורד לאחר שדיווח מיידי מתפרסם. בהתאם לכך מכר את מניותיו לאחר פרסומו של הדיווח המיידי, ובהמשך רכש פעם נוספת, לאחר שירד שער המניה בסוף חודש ספטמבר 2015 [פ/26.06.2019, 385–386; ת/2, 2, 13–17]. זאת – בה בעת שרועי טוען כי כלל לא ידע על הדיווח המיידי, ורק מכיוון שהבחין בו החליט למכור את המניות [ת/2, 10, 1–6].
122. בהמשך לכך רועי טוען שאופן פעילותו במניות החברה לא היה חריג. לטענתו היו מקרים רבים שבהם רכש מניות לזמן קצר יחסית, ולעיתים רכש את המניות פעם נוספת לאחר המכירה [נ/38]. ראיה נוספת לכך שלא היה בידיו מידע פנים מוצא רועי בכך שהשקיע כ-76 אלף דולר ביום 01.09.2015 בקבוצת עליבאבא. לטענתו סביר יותר שהיה מגדיל את החזקתו בחברה אילו היה בידיו מידע פנים.
123. לעניין העברת הכספים מרועי לטל רועי טוען שלאחר שטל ביקש ממנו הלוואה והוא סירב, הוא הסכים להעביר אליו חלק מהרווחים אם ירוויח מהשקעתו בחברה [פ/26.06.2019, 386; שם, 393, 17–20]. לעניין זה רועי מדגיש שמדובר במערכת יחסים בין אחים.
124. באשר לשיחה שניהלו טל ורועי לאחר פרסום הדיווח ביום 02.09.2015, רועי טוען ששאל את טל בדיעבד אם יכול להיות שבבקוב טעה ומסר לו מידע שהיה אסור לו למסור. זאת הוא שאל לאור הרווח הגדול שאותו גרף בתוך ימים ספורים בלבד. ואולם טל ענה בשלילה [פ/26.06.2019, 382–383; שם, 400, 6–9].
125. לבסוף רועי טוען להגנה מכוח סעיף 52ז(א)(9) לחוק ניירות ערך שכן הייתה הצדקה לעסקה, וזאת מהטעמים אשר פורטו לעיל. נוסף על כך רועי טוען לאכיפה בררנית ולזיכוי מכוח דוקטרינת הביקורת המנהלית בפלילים. בטענת האכיפה הבררנית מצביע רועי, בין היתר, על הפסקת ההליכים כנגד פרישברג ואילת.
126. ביום 30.01.2020 השלים הנאשם 2 את טענותיו בעל-פה בדיון לפניי. בעת השלמת טיעוניו חזר רועי וטען שהחשד כי מדובר במידע פנים התעורר אצלו רק לאחר שעשה את הרווח הגבוה, במכירת מניות החברה [פ/30.01.2020, 15]. מעבר לכך, נטען שכל התקשורת וההתייעצות בין האחרים נעשתה בארוחת ערב משפחתית ביום 17.07.2015, ולאחר מכן רק ביום 02.09.2015.
רועי מזכיר כי נטען שמיום 04.08.2015 ואילך היה ברשותו מידע פנים. ואולם הוא מספק הסבר אחר להשקעתו במניה, והוא שביום 21.08.2015 התפנה לו כסף ומייד לאחר מכן, ב-23 באוגוסט, הוא רכש את המניות. זאת כאשר שער המניה היה נמוך וסכום ההשקעה לא היה חריג בהשוואה להשקעות אחרות שעשה. משכך קיים הסבר חלופי וסביר לרכישת המניות.
 
ו. דיון והכרעה
127. כפי שציינתי בפתח הכרעת הדין, וכפי שגם ציינתי בפני הצדדים במהלך הדיון שהתקיים לפניי – בליבו של הליך זה נמצאת מערכת היחסים שבין טל, בכובעו כבעל מניות בחברה, ובין מנכ"ל החברה, בבקוב [פ/25.06.2019, 311, 1–13]. לבעל מניות בחברה יש ניגוד עניינים מובנה ביחסיו עם נושא משרה בחברה. ביסוד הניגוד מונָחים האינטרס הכלכלי של בעל המניות והסכנה שבהפרת השוויון בין כלל בעלי המניות בשוק.
הסוגיה המרכזית שאליה נדרשתי בהליך דנן היא אם המידע על אודות שיתוף הפעולה בין החברה ל-NIAID, במתכונת אשר הכתיב אותו ארגון, היה "מידע פנים" כהגדרתו בחוק ניירות ערך במועדים שבהם התקבל אצל הנאשמים ובמועדים בהם השתמשו בו.
128. כאמור, הנאשמים מואשמים בעבירה של שימוש במידע פנים שמקורו באיש פנים, הקבועה בסעיף 52ד לחוק ניירות ערך. אסקור את המסגרת הנורמטיבית הרלוונטית לעבירה זו ואחילה על נסיבות ההליך דנן. לאחר הכרעה זו, ורק אם אידרש לכך, אבחן את התקיימותן של ההגנות השונות שלהן טענו הנאשמים ואכריע בהן כסדרן.
ו.1. המסגרת הנורמטיבית
ו.1.א. העבירות הכלכליות
129. בטרם אידרש לעבירת השימוש במידע פנים בפרט, מצאתי לנכון להרחיב במעט על הסכנות שבעבירות הכלכליות, על הערכים שבהם אותן עבירות פוגעות ועל חשיבות המאבק בתופעה פסולה זו.
130. כפי שכבר נקבע לא אחת, הסכנה שבעבירות כלכליות אינה מתגבשת רק במקרים של "שחקנים חוזרים". אמון הציבור וטובת המשק נפגעים בכל מקרה שבו מופר השוויון בין השחקנים השונים בשוק ההון באופן פסול, וכפי שנפסק בע"פ 6020/12 מדינת ישראל נ' עדן, פס' 24 (29.04.2013) (להלן – עניין קדץ בעליון):
"כל בעלי הדין שבפנינו אינם עבריינים 'מקצועיים' או אף 'שחקנים חוזרים' בתחום של עבירות של שימוש במידע פנים...עם זאת, סכנתן של עבירות אלה מבחינת ההגנה הנדרשת על האינטרס החברתי המוגן אינה נוגעת רק למצבים החמורים ביותר של תחולתן, ומתממשת גם במקרים שבהם העבירות נוגעות לאירועים שהיקפם מצומצם יחסית, כמו בענייננו. גם אם הכישלון שבו הם נכשלו אינו מייצג את המערערים והמשיב – אף הם פגעו בשוק ההון ואף הם פעלו מתוך תאוות הבצע [...]"
ובהמשך:
"טיב העבירות יש בו פגיעה מובהקת באמון הציבור, ואין אלה קלישאות, במינוח ה'מכובס' הנוהג, אלא הבה נשים עצמנו בנעליהם של משקיעים, למשל, שמתברר להם כי בכירי חברה שכספם מושקע בה 'עושים קופה' על חשבונו של ציבור המשקיעים [שם, בפסק דינו של כב' השופט (כתוארו אז) רובינשטיין].
כמו כן קבע כב' השופט דנציגר בפסק הדין בעניין שרון את אלה הדברים:
"בל נטעה באופיין 'הלבן והנקי' של העבירות הכלכליות; מדובר בעבירות מתוחכמות וקשות לגילוי, אשר מבוצעות לרוב על ידי עבריינים בעלי מעמד והשכלה שעושים שימוש בכספיהם של אחרים, תוך ניצול כוחם ומעמדם ותוך הפרת חובות הנאמנות. לעיתים קרובות נותרות עבירות אלה סמויות מהעין במשך שנים רבות, וכשהן מתגלות, מתבררים גם הנזקים החמורים הנובעים מהן, אשר הינם בדרך כלל חמורים פי כמה וכמה מהנזקים שנגרמים כתוצאה מעבירות רכוש 'רגילות'[...]." [ע"פ 4430/13 שרון נ' מדינת ישראל, פס' 22 לפסק דינו (31.03.2014); ראו גם: ע"פ 3164/14 פן נ' מדינת ישראל, פס' 7 לפסק דינו של כב' השופט סולברג (29.06.2015) (להלן – עניין פן)].
ברוח דברים אלו, ועל יסוד הערכים המוגנים שבהם פוגעות העבירות נושא הליך זה, עמדתי גם אני לא אחת על חומרתן של אלו בהכרעות דין שונות שנתתי [ראו למשל: ת"פ (כלכלית ת"א) 52446-06-16 מדינת ישראל נ' ברמלי (13.10.2020)]. וכך קבעתי לעניין זה בת"פ (כלכלית ת"א) 47264-11-13 מדינת ישראל נ' ימין, פס' 24 (24.09.2015):
"העבירות בהן הורשע הנאשם הן חמורות, עבירות שפוגעות בערכים מוגנים בעלי משקל רב [...] וחרף העובדה שעבירות כגון אלה בהן הורשע הנאשם טומנות בחובן אשליה לפיה מדובר בעבירות נקיות בשונה מעבירות רכוש אחרות, הרי אין להתעלם מהעובדה שמדובר בעבירות שמבוצעות בתכנון ובתחכום רבים, עבירות שבצידן נזק כספי ללקוחות, עבירות שפוגעות באמון הציבור במי שמנהל את כספו, עבירות שפוגעות ביכולתו של שוק ההון לגייס כספים ממשקיעים מקרב הציבור משום מעשים כמו מעשי הנאשם שבפניי."
131. כעת, משעמדתי, בקצרה בלבד, על הסכנה שבעבירות הכלכליות וחשיבות המלחמה בתופעה זו – אפנה לבחון את עבירת השימוש במידע פנים שמקורו באיש פנים, שבה מואשמים הנאשמים בהליך זה, ובשים לב לנסיבות העניין שלפניי.
ו.1.ב. איסור שימוש במידע פנים
132. הפסיקה עמדה לא אחת על כך שתכליתו העיקרית של האיסור על השימוש במידע פנים היא מניעת הניצול של יתרון בלתי הוגן במסחר בניירות ערך. יפים לעניין זה דבריו של כב' השופט (כתוארו אז) חשין בעניין רוזוב:
"אין צורך להעמיק-ביתר, כדי לדעת ולהבין כי בְּרִיחַ-התיכון באיסור לעשות שימוש במידע-פנים הוא יסוד ההגינות: ההגינות התובעת להעמיד אנשים 'מקורבים' למידע בחברה במעמד שווה לאנשים שאינם מקורבים, ככל שהמדובר הוא בעסקות בניירות-ערך של החברה. לא כל הידוע ל'אנשי פנים' ולמקורביהם על הנעשה בחברה ועל מצבה ידוע גם לציבור הרחב, והחוק מבקש לאסור על אלה – אשר מידע-פנים בעל-משמעות בא לידיהם, והמידע אינו ידוע לציבור – כי יעשו עסקות בניירות-ערך של החברה כל-עוד לא פורסם המידע לרבים. טעם האיסור מדבר בעד עצמו, והוא, שאותם מקורבים לא ינצלו את מעמדם – ניצול לרעה בעיני החוק – להיטיב את מצבם (ולהרע ממילא את מצבם של אחרים). כוונת החוק היא למנוע קיומן של עסקות שבהן יש למקורבים עודף-מידע אך בשל נגישותם למידע חשוב בחברה.
אכן, תכלית החוק היא למנוע ניצולה (לרעה) של עדיפות במידע, והנחת-היסוד בו היא, שאיסור על ניצול (לרעה) של מידע-פנים יעשה צדק בין השחקנים בשוק ההון. במקטעים מסוימים – בעיקר מדברים אנו באנשי-פנים החבים חובת אמון לחברה – שייך מידע-פנים, על-פי עצם טיבו, לחברה, ואיש-הפנים מחזיק בו כנאמן החברה. והמחזיק במידע בנאמנות אסור הוא בניצול אותו מידע לטובתו האישית." [ע"פ 4675/97 רוזוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(4) 337, 351ז–352ב (1999) (להלן – עניין רוזוב)].
גם השופט גולדברג עסק בתכלית האיסור על השימוש במידע פנים, עת קבע את הדברים האלה:
"נראה כי תכליתו העיקרית של האיסור על שימוש במידע פנים שבחוק ניירות ערך היא למנוע ניצול יתרון בלתי הוגן במסחר בניירות-ערך, הנובע מנגישות למידע על אודות חברה, כשנגישות זו איננה נחלתו של כלל ציבור המשקיעים. האיסור על שימוש במידע פנים בידי איש פנים אינו בעצם היתרון שבהחזקת המידע, אלא בהיות השימוש ביתרון בלתי הוגן. אין מדובר בהיעדר שוויון בין המשקיעים בבורסה בידע שבידיהם, אלא בדרך שבה נוצר הפער במידע. התרת ניצול בלתי הוגן של מידע תפגע בציפיותיו של ציבור המשקיעים ל'כללי משחק' הוגנים בבורסה, היא תפגע באמינותו של שוק ההון, ולהדרת רגליהם של משקיעים ממנו" [רע"פ 5174/97 קרן נ' מדינת ישראל, פ''ד נב(2) 177, 186ה–ו (1998) (להלן – עניין קרן)].
133. גם בספרות נדון פעמים רבות איסור השימוש במידע פנים. כך בין היתר מציג המלומד גרוס שני שיקולים לאיסור זה, השיקול המוסרי והשיקול המעשי. לעניין השיקול המוסרי הוא כותב:
"הרציונאל להתערבות המחוקק מעוגנת בפסול המוסרי של האפשרות לנצל עליונות אינפורמטיבית המושגת מכח גישה קרובה לתאגיד המנפיק את נייר-הערך. עליונות זו מנוצלת לטובתם האישית של המקורבים לתאגיד, תוך ניצול ופגיעה אפשריים במשקיעים מקרב הציבור הרחב, שאין להם זיקה קרובה ומידע מלא לגבי אותה פעילות עסקית. נקודת-המוצא לדעה זו הינה שימוש בלתי-נאות של מידע הנמסר לידי איש־הפנים כנאמן וכשליח של החברה, ובהפירו חובה זו הוא פוגע למעשה בחברה." [יוסף גרוס "האיסור בדבר ניצול מידע-פנים בחברות" עיוני משפט טו 481, 488–490 (1990) (להלן – גרוס)].
שיקול נוסף הוא השיקול המעשי-פרגמטי:
"אמינותו של שוק ההון, בכך את הקצאת ההון במשק לפי שיקולי כדאיות כלכליים. מבחינת המחיר המיוחס על־ידי השוק לניירות־הערך הנסחרים בו, הינו קריטי לצורך הקצאה יעילה של ההון במשק. היעדר איסור על מסחר המבוסס על מידע־פנים מאפשר לנושאי משרה בחברה לא לגלות את המידע הקיים ברשותם במשך תקופה ארוכה, ומניח להם לעשות במשך תקופה זו עסקות בניירות הערך של החברה. התוצאה היא, שהמחיר שנקבע בשוק ההון לניירות־הערך הנסחרים בו אינו אמין ואינו משקף כראוי את המידע הרלוונטי לגבי התאגידים שניירות־ערך שלהם נסחרים בשוק ההון." [שם; ראו גם: מאור אבן חן האיסור הפלילי על שימוש במידע פנים – ניתוח כלכלי התנהגותי, 41, 63-59 (2008) (להלן – אבן חן)]
134. בהתבסס על דברים אלו, ועל רקע דבריו של כב' השופט חשין בעניין רוזוב, קבעתי את הדברים הללו:
"ניתן אפוא לסכם כי ביסוד האיסור על שימוש במידע פנים מונחות שתי תכליות עיקריות: האחת מוסרית, והאחרת פרגמאטית. בעוד הראשונה עניינה בשמירה על הוגנות ושוויון בשוק ההון, עוסקת השנייה בשאיפה לשמור על יעילותו של שוק ההון ועל אמון הציבור בו. לנוכח תכליות אלה, מציב הדין לאיש הפנים משוואה פשוטה, המכונה 'גלה או חכה' – אם יגלה את המידע לציבור, יפסיק המידע להיחשב מידע פנים (שכן הוא גלוי לציבור) ולפיכך יוכל איש הפנים לסחור במניות; לא יגלה – אל לא לסחור במניות, שכן אם יעשה כן, ייחשב מי שעשה שימוש במידע פנים. וּכִדבריו של השופט חשין בעניין רוזוב: 'המפתח ליציאה מן האיסור על השימוש במידע-פנים מצוי בכיסו של בעל-המידע. יִיגָלֶה המידע לכלל – המידע יהפוך מהיותו מידע-פנים למידע-כול – והאיסור ייעלם מעצמו; לא יִיגָלֶה – ימתין בעל-המידע עד שיִיגָלֶה המידע. ובביטוי המקובל בהקשר זה: גַּלֵּה (את המידע) או המתן ואל תִּסְחַר, ואם אין בידך לגלותו, בכל-זאת המתן. כל עוד המידע הוא בבחינת מידע הידוע אך למקורבים, יחול האיסור; נגלה המידע ויתרונו של המקורב נעלם ואיננו – ייעלם האיסור כלא-היה'" [ת"פ (כלכלית ת"א) 8256-05-11 מדינת ישראל נ' קדץ, פס' 16 (05.07.2012) (להלן – עניין קדץ במחוזי)].
נוסף לכל זאת הרחיבה כב' השופטת ברק-ארז גם על תכלית השמירה על "ערכים ציבוריים", ובהם "עיוות שוק ההון ופגיעה קשה בציבור", [כפי שנכתב בדברי ההסבר להצעת חוק ניירות ערך (תיקון מס' 16) (החמרת ענישה על שימוש במידע פנים), התשנ"ח–1998, ה"ח 354], תיקון אשר הוביל להחמרה בענישה ולבחינה מחודשת של חומרת עבירת השימוש במידע פנים [ראו: עניין קדץ בעליון].
ו.1.ג. רכיבי העבירה
135. כעת, לאחר שעמדתי על התכליות העיקריות שעבירת איסור השימוש במידע פנים, אפנה לבחון את העבירה עצמה ויסודותיה. לפי כתב האישום מואשמים הנאשמים 2-1 בעבירה על סעיף 52ד לחוק – "שימוש במידע פנים שמקורו באיש פנים". אשר לשונו:
"לא יעשה אדם שימוש במידע פנים אשר הגיע לידיו, במישרין או בעקיפין, מאיש פנים בחברה."
יסודות העבירה של שימוש במידע פנים ותכליותיה נדונו בהרחבה בפסיקה [ראו למשל: עניין פן], בין היתר בידי מותב זה [ראו למשל: ת"פ (כלכלית ת"א) 43854-11-17 מדינת ישראל נ' ברונפלד (02.12.2018)].
136. עבירה זו כוללת כמה רכיבים שעליהם אעמוד להלן: "איש פנים", "מידע פנים" ו-"שימוש" (במידע הפנים).
137. הגדרת "איש פנים", בחברה קבועה בסעיף 52א לחוק ניירות ערך, וכך הוא מוגדר בסעיף קטן (1):
"דירקטור, מנהל כללי, בעל מניות עיקרי בחברה או אדם אחר שמעמדו או תפקידו בחברה או קשריו עמה נתנו לו גישה למידע פנים ביום הקובע או תוך ששת החדשים שקדמו לו; לענין זה, "היום הקובע" – היום שבו נעשה שימוש במידע פנים"
138. בסעיף 52א לחוק מוגדר גם המונח "מידע פנים":
"...מידע על התפתחות בחברה, על שינוי במצבה, על התפתחות או שינוי צפויים, או מידע אחר על החברה, אשר אינו ידוע לציבור ואשר אילו נודע לציבור היה בו כדי לגרום שינוי משמעותי במחיר נייר ערך של החברה או במחיר נייר ערך אחר, שנייר ערך של חברה הוא נכס בסיס שלו"
הגדרת "מידע פנים" מכילה שלושה רכיבים: (1) הרכיב התוכני, הכולל כאמור ארבעה סוגי מידע ועניינו תוכן המידע והקשר שלו לחברה; (2) רכיב הסודיות, שעניינו אי-פומביות המידע; (3) רכיב המהותיות או הרכיב הערכי, שעניינו השפעתו הצפויה של המידע על שערו של נייר הערך.
139. בתמצית, מידע פנים מוגדר כל מידע מהותי העשוי להקנות לאנשי הפנים יתרון בעת המסחר בניירות ערך של החברה, ואשר אינו גלוי לציבור והציבור אינו יכול להגיע אליו באופן עצמאי. אעמוד על רכיבים אלו בהרחבה להלן, כאשר אפנה לבחון כל אחד מרכיבי העבירה [עזר צפריר מידע פנים (2005) (להלן – צפריר); עניין פן, פס' 2 לפסק דינו של השופט עמית; ניצה מימון-שעשוע "שימוש במידע פנים – בין אסור למוסר" הפרקליט מו 85 (2002) (להלן – מימון-שעשוע)]. "שימוש במידע פנים" מוגדר כך בסעיף 52ב(א) לחוק:
"העושה אחת מאלה עושה שימוש במידע פנים:
(1) העושה עסקה בנייר ערך של חברה – למעט בנייר ערך של חברה-בת או חברה קשורה שלא הנפיקו ניירות ערך לציבור על פי תשקיף או שניירות ערך שלהן אינם נסחרים בבורסה – או העושה עסקה בנייר ערך אחר שנייר ערך של החברה הוא נכס בסיס שלו, והכל כאשר מידע פנים מצוי בידו או בידי החברה;
(2) המוסר מידע פנים או חוות דעת על נייר ערך של חברה או על נייר ערך אחר שנייר ערך של חברה הוא נכס בסיס שלו כאשר מידע פנים מצוי בידו, לאדם אשר הוא יודע, או יש יסוד סביר להניח, כי יעשה שימוש במידע הפנים או ינצל את חוות הדעת לצורך עסקה או ימסור אותה לאחר."
יודגש לעניין זה כי השימוש במידע פנים שמקורו באיש פנים מוטל גם על מקבל המידע וגם על כל "שרשרת המסירה" של המידע. כך, אם הועבר המידע לאדם אחד, האיסור חל על אותו אדם בלבד. ואולם אם הועבר המידע מאותו אדם לאדם נוסף, כך גם מתרחב האיסור שלב אחד נוסף, שכן מקור המידע נותר איש הפנים [צפריר, 141].
יפים לעניין זה דבריו של כב' השופט גולדברג:
"...הרחבה של כלל זה מצויה רק בעבירה שבסעיף 52ד לחוק ניירות ערך, האוסר לעשות 'שימוש במידע פנים אשר הגיע לידו [של העושה – א' ג'], במישרין או בעקיפין, מאדם שהוא יודע כי הוא איש פנים בחברה...'. שכן, במקרה כזה נעשה שימוש ב'פירות העץ המורעל' של 'איש פנים'" [עניין קרן, פס' 11].
140. המונח "עסקה" מוגדר בסעיף 52א לחוק באופן רחב, כדלהלן:
"[...] מכירה, קניה או חליפין של נייר ערך, חתימה על נייר ערך, או התחייבות לביצוע כל אחד מאלה, בין שהאדם העושה אותה פועל לטובת עצמו ובין שהוא פועל לטובת אחר, ואף אם הוא פועל באמצעות שלוח או נאמן."
141. במישור היסוד הנפשי, היות והעבירה הקבועה בסעיף 52ד לחוק ניירות ערך היא עבירה התנהגותית, נדרשת הוכחת מחשבה פלילית – קרי, מודעות לטיב המעשה ולנסיבות העבירה.
לעניין ה"שימוש" במידע, בחינת היסוד הנפשי יכולה להיעשות הן במישור הסובייקטיבי הן במישור האובייקטיבי – זאת בהתאם ללשון החוק, הקובעת: "[...] יודע, או יש יסוד סביר להניח, כי יעשה שימוש במידע הפנים או ינצל את חוות הדעת לצורך עסקה או ימסור אותה לאחר" [ראו: ע"פ 2576/93 מדינת ישראל נ' רוזנבלום, פ"ד נא(1) 610, 617א (1997)].
 
ו.2. השתלשלות האירועים מושא ההליך
142. בהתאם לאמור לעיל, אפרט את השתלשלות האירועים אשר אינה במחלוקת בין הצדדים. לאחר בחינת החומר הראייתי אשר הוצג לפניי, מצאתי לקבלה.
143. החברה עוסקת בפיתוח חיסון לשפעת. בהתאם לכך, וכשם שעושות חברות רבות נוספות בתחום זה, כבר סמוך להקמתה ניסתה החברה ליצור קשר ושיתוף פעולה עם ה-NIAID – גוף ממשלתי המשויך למשרד הבריאות בארה"ב.
144. בשנת 2012 נפגשו נציגי החברה לראשונה עם נציגי משרד הבריאות האמריקאי והחברה דיווחה על כך בדיווח מיידי מיום 02.05.2012, שבו ציינה כי הצדדים בוחנים שיתוף פעולה במספר מיזמים [ת/11]. יצוין שה-NIAID נזף בחברה עקב פרסום זה, כיוון שנעשה ללא אישורו [פ/21.05.2019, 74, 2–7].
הווי אומר: מאותה נקודת זמן העבירה החברה לאישור ה-NIAID כל פרסום על שיתוף הפעולה בין השניים טרם פרסומו. בהתאם לכך, ה-NIAID הכתיב באופן מלא את תוכן הפרסום, את הקצב שלו ואת מועדו.
145. ביום 08.01.2015 אישר ה-NIAID את הקונספט שהציעה החברה לניסוי קליני בבני אדם במוצר מתוצרתה [ת/12]. בשלב זה טרם הוקצה תקציב לניסוי ולא הייתה ודאות כי זה אכן יתבצע. לכן המגעים בין הצדדים נמשכו.
146. בחודש מאי אותה שנה ביקש טל מחברו ברוך הלוואה בסך 25 אלף דולר כדי לרכוש מניות נוספות של החברה. זה הסכים והשקיע בעצמו גם סכום שכזה [פ/25.06.2019, 296, 4–9]. יודגש, שאותה עת נייר הערך היחיד שהחזיק טל היה מניות החברה ולמעשה זה היה הנכס המשמעותי היחיד בבעלותו [פ/25.06.2019, 249, 23].
147. ביום 17.06.2015 דיווחה החברה על קבלת אישור של ה-FDA לעריכת ניסויים בארה"ב [ת/14].
148. בימים 19.6.2015–18 השתתפו נציגי החברה בכינוס מקצועי בלונדון, בהזמנת ה-NIAID ובמימונו [פ/21.05.2019, 21, 12–18]. החברה פרסמה דיווח מיידי על השתתפותה בכינוס ביום 15.06.2015 [ת/13]. בכינוס הציגה בן-ידידיה מצגת המפרטת את עבודת החברה. לאחר שיח עם ה-NIAID אושר לחברה להציג בכינוס באותה מצגת כי מתוכנן ניסוי משותף עם ה-NIAID אשר נמצא “…in early planning stages” [ת/15].
זה למעשה הפרסום המשמעותי השני (מאז שנת 2012) שפרסמה החברה לעניין שיתוף הפעולה עם ה-NIAID והפרסום הראשון בדבר שיתוף הפעולה שנעשה באישור ה-NIAID.
במהלך הכינוס התקיימה שיחה בין בן-ידידיה לרייצ'ל, נציגת ה-NIAID, שבה אמרה רייצ'ל לבן-ידידיה שהחברה יכולה לצפות לתשובה בעניין פרסום המידע בחודשים אוגוסט–ספטמבר אותה שנה [פ/21.05.2019, 23–24].
149. לאחר שבן-ידידיה הציגה את המצגת בכינוס ביקשה החברה לפרסם את המצגת בדיווח מיידי כמו בכינוסים אחרים של החברה, אך ה-NIAID סירב [פ/21.05.2019, 22, 29–31].
150. לאחר שהוחלפו לאורך השנים כמה הסכמי סודיות בין הצדדים, חתמו החברה וה-NIAID על הסכם סודיות נוסף לאחר הכינוס בלונדון [ת/18–19].
151. ביום 18.08.2015 החלה החברה לנסח טיוטת הודעה לעיתונות, שעניינה הניסוי המשותף [ת/25; ת/27]. היינו באותו יום החלה החברה להיערך לפרסום הדיווח המיידי, שסב על הניסוי המשותף, וכן החל התכנון להפסקת המסחר. ואולם יש להדגיש: גם בשלב זה לא נתן ה-NIAID אישור סופי לפרסום הדיווח המיידי.
152. ביום 23.08.2015 שלחה החברה טיוטת דיווח מיידי ל-NIAID לאישורו, ובבקשתה ציינה כי היא מחויבת לדווח על המידע לפי הדין הישראלי [ת/26].
153. ביום 23.08.2015 טל ואילת החלו לרכוש את מניות החברה. כך, אילת רכש מניות בסך 59,906 ש"ח [ת/59–60] ורועי רכש בימים 23.08.2015–01.09.2015 מניות בסך של 244,582 ש"ח [ת/53–56].
154. ביום 29.08.2015 השיב ה-NIAID לטיוטת הדיווח המיידי שנשלח מהחברה. בתשובתו נכללו כמה תיקונים למסמך, ואולם חשיבות ההצעות לתיקון גלומה בכך שהחברה ראתה זאת כאישור לפרסום הדיווח המיידי כפוף לאותם תיקונים, אף-על-פי שלא ניתן אישור רשמי לפרסום הניסוי [פ/21.05.2018, 27–28].
בהתאם החברה נערכה לפרסום דיווח מיידי וביקשה להפסיק את המסחר במניה באותו מועד, וזאת מעבר להכנות לפרסומים השונים [פ/23.05.2019, 111].
155. ביום 02.09.2015 בשעה 14:13 פורסם הדיווח המיידי, שעניינו הניסוי המשותף, וסמוך לכך פורסמה הידיעה לעיתונות. בדיווח המיידי פורסם שהחברה התקשרה עם משרד הבריאות האמריקאי במטרה לבצע ניסוי קליני פאזה 2 בארה"ב, במהלך השנים 2015–2016, שמתוכנן להיערך לאחר אישורו, בחסותו ובמימון שלו [ת/38].
לפני פרסום הדיווח המיידי, בשעה 13:44 באותו היום, הופסק המסחר במניה ביוזמת החברה, ובשעה 14:28 הוא חוּדש [ת/57]. זמן מה לאחר פרסומו של הדיווח המיידי פורסמו שתי כתבות על כך באתרי מרשתת שונים העוסקים בתקשורת כלכלית [ת/39; ת/40].
באותו יום ננעל המסחר במניה בעלייה של כ-35.09% בשער המניה משער העסקה האחרונה לפני הדיווח, ועלייה של כ-36.28% משער הבסיס [ת/57].
156. ביום הדיווח מכר רועי את כל מניותיו בחברה לאחר שהחזיק בהן כשבוע בלבד, וזאת ברווח של כ-50% [פ/26.06.2019, 402, 20–22]; כך, גם אילת מכר את כל מניותיו באותו היום, וגם הוא ברווח דומה. יודגש שטל וברוך המשיכו להחזיק במניותיהם ולא מכרו אותן ביום פרסום הדיווח.
157. על יסוד תשתית עובדתית זו, אשר כאמור אינה שנויה במחלוקת, אפנה כעת להכריע במחלוקות המשפטיות בין הצדדים ולבחון את התקיימותם של רכיבי העבירות המיוחסות לנאשמים בכתב האישום, באשר לכל אחד מהם.
ו.3. בחינת עיקרי הראיות והעדויות בתיק
158. בטרם אידרש לבחינת עיקרי הראיות והעדויות המרכזיות, מצאתי לנכון להרחיב בעניין שינוי גרסתו של עד, כאשר הוא מספק ראשית גרסה בחקירתו ולאחר מכן מבקש לחזור ממנה בבית המשפט.
159. הלכה ידועה היא כי משקלה של "עדות כבושה" הוא מועט, וזאת מקום שלא ניתן כל הסבר סביר לשינוי כזה בגרסת הנאשם. כך קבע לעניין זה כב' השופט רובינשטיין:
" ...גירסתו [של המערער – ח.כ.] עוצבה בהתאם למידע שנחשף בפניו בהליך המשפטי, ומשלא הביא כל ראיה לגירסתו, אין בטענותיו כדי לסתור את הראיות העומדות נגדו; קל וחומר מקום שמדובר בגירסה כבושה, שבבסיסה עומד החשש כי הותאמה לראיות התביעה [...] העלאת הגירסה לראשונה מעל דוכן העדים עשויה בנסיבות מסוימות להביא ליצירתה של ראיית סיוע (בש"פ 6152/11 טנסקי נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו]), אולם אין לנו צורך להידרש לכך נוכח התשתית הראייתית שפורטה מעלה" [ע"פ 9385/10 צעלוק נ' מדינת ישראל, פס' י"ז (27.12.2011); ראו גם: ע"פ 10033/17 שאכר נ' מדינת ישראל (11.12.2019)].
כמו כן יפים לעניין זה דבריו של כב' השופט שהם:
"כידוע, ערכה ומשקלה של עדות כבושה מועטים ביותר, וזאת, לאור החשד הטבעי המתעורר לגבי אמיתותה. ניתן להפריך חשד זה, על-ידי מתן הסבר מניח את הדעת לשאלה מדוע נכבשה העדות ומדוע הוחלט לחושפה בשלב מאוחר." [ע"פ 3834/10 והבה נ' מדינת ישראל, פס' 103 (06.03.2013)].
160. בהתאם לכך, כאשר בחר עד לסטות מגרסה שנתן קודם לכן בחקירתו ברשות, ולא סיפק כל הסבר מניח את הדעת לשינוי זה, יש להעדיף את גרסתו הראשונה ומשקלה של עדותו בבית המשפט יהיה מופחת.
ו.3.א. עדותו של בבקוב
161. ביום 23.05.2019 העיד לפניי נשיא החברה ומנהלה הכללי, ד"ר רון בבקוב. בראשית חקירתו הוצג לי ההסדר המותנה שעליו חתם עם המאשימה ביום 13.08.2018 [ת/68], בו הודה כדלהלן:
"היה בידי החשוד [בבקוב – ח.כ.] מידע פנים הנוגע להתקדמות במגעים בין החברה לבין מכון מחקר ממשלתי אמריקאי לגבי ביצוע ניסוי משותף, במימון המכון בחיסון אותו מפתחת החברה. באותה תקופה עמד החשוד בקשר עם טל כהן, משקיע בחברה, שנהג לשוחח עם החשוד מעת לעת כדי להתעדכן במצבה של החברה. במסגרת שיחות אלו מסר החשוד לטל כהן מידע פנים על אודות התקדמות המגעים המפורטים...לעיל."
בהתאם להסדר התחייב בבקוב לשלם שבעים אלף ש"ח; לערוך תוכנית אכיפה פנימית ונהלים בחברה לעניין ממשל תאגידי תקין והסיכון הנובע מהדלפת מידע פנים בידי אנשי פנים בחברה, וכן לשאת הרצאה בנושא.
162. בעדותו ביאר בבקוב שכמנכ"ל חברה ציבורית אשר גייסה כסף רב מהציבור היה לו חשוב ביותר לעמוד בקשר טוב וקואופרטיבי עם משקיעי החברה. בתוך כך קיים קשר רציף גם עם טל, שכלל שיחות והתכתבויות רבות ושני מפגשים [פ/23.05.2019, 115–116]. בבקוב אף ציין לפניי את הקושי שחש בגין ניהול הקשר בין השניים, בכל הנוגע למתח בין מחויבותו שלא לגלות מידע בניגוד לחוק; אל מול מחויבותו כלפי בעלי המניות אשר השקיעו בחברה, ושבלעדיהם "לא יהיה את העסק":
"ויש אולי פה איזשהו קונפליקט מובנה אינהרנטי אדם שם כסף והוא רוצה לדעת מה שלום הכסף שלו ומה קורה אתו ואני מרגיש במחויבות שלי ואולי אני הולך יותר מדי עם אולי אני לא בדיוק נכנס לתמונה של המנכ"ל הישראלי שזורק את כולם אבל זה באמת סימן ההיכר שלי" [פ/23.05.2019, 116, 22–25].
163. בבקוב הסביר שהתמיכה של טל בו ובחברה, וכן מעורבותו, היו חיוביות ביותר אך חריגות. בתוך כך הדגיש בבקוב, על יסוד ניסיונו בתחום חברות התרופות, כי לא נתקל קודם לכן במשקיע כה פעיל כטל [שם, 112–113]. לעניין זה, עוד בעת עדותו לא יכולתי גם אני שלא להביע את פליאתי מאינטנסיביות הקשר בין השניים, וכך ציינתי גם באוזני בבקוב בעת עדותו לפניי [שם, 114, 4–8].
בעדותו תיאר בבקוב את התנהגותו של טל "מאד אובססיבית אני חייב להגיד שעד היום טל ממשיך לשלוח מילים..."; בהמשך הסביר שהאינטנסיביות של הקשר ושאלותיו הרבות של טל העיקו עליו רבות [שם, 118, 9–20]. ואולם הקושי המרכזי של בבקוב היה נעוץ, כפי שהסביר, בכך שטל בהתנהגותו סיכן את החברה, חברה שבבקוב ראה כפרויקט חייו, מיזם בעל חשיבות לאומית ובין-לאומית שיש בו כדי להשפיע על חייהם של מיליוני אנשים הסובלים מדי שנה ממחלת השפעת [שם, 117–118; ת/49ג].
לבסוף הסביר בבקוב שטל אף שיתף אותו בכך שכל כספו הפנוי מושקע בחברה. אמירה זו הלחיצה את בבקוב, והוא אף טרח לציין לפני טל כי להשקפתו זו טעות – שכן יש בכך כדי לסכן את משפחתו של טל, הואיל והוא משקיע את כל כספו בחברה בלי לדעת מה יהיו תוצאות הניסויים [שם, 152, 1–2].
164. כך גם הוסיף בבקוב שייתכן כי עקב תדירות השיחות בין השניים והתמיכה של טל בו ובחברה "נפלו לו ההגנות". בהמשך לדברים אלו הסביר שייתכן כי פסע "צעד אחד יותר מדי...". דוגמה לאחד המקרים שבהם "החליק" בבקוב, לפי עדותו, היא כאשר סיפר לטל על שתי פעילויות שהחברה מבצעת באירופה, ועל הקשר בין החברה ובין הזרוע המסחרית של האיחוד האירופי – התקשרות שהייתה ראשונית ביותר אותה עת. לכן ביקש בבקוב מטל שלא ידבר על המידע שסיפר לו [שם, 122, 9–10].
165. בבחינת הקשר בין החברה ל-NIAID, הסביר בבקוב על הבשלת הקשר ועל האירועים השונים שלדעתו שימשו סימנים לכך. בין היתר הוא נדרש להתכתבות בין החברה ל-NIAID שקדמה לכינוס בלונדון.
שנית, בבקוב הסביר על פניית החברה ל-NIAID ביום 17.01.2015, שבה שלח לנציג המכון בקשה לפרסם בכינוס בלונדון את שיתוף הפעולה המתוכנן עימו [ת/16]. בבקוב הדגיש שמדובר בכינוס מקצועי סגור. המוסד אישר את הבקשה, כפי שציין בבקוב: "לשמחתי הם הרשו לנו לשים סלייד אחד שאומר על הכוונה לצאת לניסוי, גם אז עדיין לא יצאנו לניסוי אבל זה היה מבחינתנו עוד שלב בדרך" [פ/23.05.2019, 106, 17–24]. בבקוב הוסיף שביקש מה-NIAID גם לפרסם את האמור בציבור הרחב, אך בקשתו נדחתה [שם].
כאשר נשאל בבקוב מה ההבדל בין פרסום בכינוס (אותו אישר ה-NIAID) לפרסום בציבור בדמות דיווח מיידי (אשר סורב), הוא ענה כך:
"הכנס זה כנס סגור, אנשים ספציפיים מהאף די איי, מהאמה שזה המקבילה האירופאית, אנשי רגולציה קצת מענפים שונים, כנס מאד ספציפי, אולי 50 אנשים, זה לא הרבה אנשים, זה לא כנס שכל אחד יכול לקנות כרטיס, אז היה לי ברור שאם הם מאשרים לנו להציג שם זה עדיין נשאר
[...]
לפרסם, זה פשוט לשים את הכל בחוץ, זאת הייתה הכוונה שלי וזה מה שכל הזמן אני רציתי שאני אוכל לפרסם, אפילו לפרסם משהו, כוונה, אבל הם עדיין לא הסכימו [...]" [שם, 107, 23–30].
166. לאחר שמיעת עדותו של בבקוב וקריאת ההסכם המותנה עם המאשימה שעליו חתם, אני מקבל את גרסתו וקובע שהיא אמינה, מטעמים שיפורטו בהמשך. בבקוב הכה על חטא, הסביר בגילוי לב כי הבין ששגה, ואף תיאר את הקושי ואת הלחץ שבו נמצא אותה תקופה. כך, מחד גיסא, הוא ראה לנגד עיניו את השקעתם של בעלי המניות ואת תרומתם לחברה; ומאידך גיסא, היה מודע לחובותיו שלא לחשוף מידע פנים. כל זאת – אל מול הלחצים הבלתי פוסקים עליו מצד טל.
מצאתי כי גרסתו על כוונותיו ועל אמונתו בחברה ובפועלה – כנה. בתוך כך מצאתי כי בבקוב לא התכוון לחרוג מהנורמה המותרת במידת האינטנסיביות של הקשר וטיבו, ובוודאי לא הבין כי פעולותיו עולות כדי חריגה כזאת. כך, מצאתי כי ביסוד מעשיו עמד רצון כן ואמיתי לרצות את משקיעי החברה, במיוחד מקום שאלו סייעו ועזרו לה, משך תקופה ארוכה, וכך גם לגבי טל.
שמעתי את תיאורו הארוך של בבקוב על הקשר עם טל, קשר שמצאתי כחריג ביותר ובלתי פוסק, אשר גם אני, בעת שמיעת העדות, מצאתי לקבל כי הקשר גרם לבבקוב ללחץ וקושי, אשר הובילו למקרים שונים שבהם חלק עם טל מידע על אודות החברה שטרם פורסם לציבור.
לבסוף, התרשמתי מכנותו של בבקוב ומהאכזבה הגדולה שהפגין על בחירתו של טל להשתמש במידע שחלק עימו, ובכך לסכן את החברה ואת החיסון שביקשה לפתח.
ו.3.ב. עדותו והודעתו של טל
167. כפי שיפורט בהמשך, טל הודה בחקירתו ברשות שהוא קיבל מידע פנים ממנכ"ל החברה על כוונתו של משרד הבריאות האמריקאי לממן את הניסוי וידע שזה מידע שאינו ידוע לציבור, ומכאן רצונו לחזק את השקעתו בחברה.
זוהי הודאת בעל דין במיוחס לו, וזאת כבר בשלב הראשון של חקירתו ברשות. טל שב והשמיע הודאה זו באופן ישיר ועקיף בהמשך חקירתו. הוא אף הכה על חטא לאחר שהבין כי טעה כאשר העביר את מידע הפנים הלאה.
168. ביום 29.09.2016 נחקר טל ברשות [ת/1]. חקירתו החלה בשעה 12:41 לאחר הפסקה של כשעתיים, שבהן התייעץ עם עורך דינו, ונמשכה עד השעה 17:39. כמו כן, במהלך חמש שעות החקירה נעשו שתי הפסקות ובסופה אישר טל את הכתוב בה, ואף הגדיל לעשות ואמר "אני מודה על היחס ההוגן" [ת/1, 15, 14].
169. בתחילת החקירה שאל החוקר את טל אם הוא יודע מדוע הוא נמצא בחקירה, וזה ענה לו "בעקבות שיחה שהייתה לי עם מנכ"ל ביונדווקס לפני יומיים" [ת/1, 2, 11]. טל המשיך והסביר שההשקעה בחברה חשובה לו מאוד, ושמניותיו בה הן הנכס המשמעותי היחיד שבבעלותו. כמו כן הסביר טל, שהוא "משקיע אקטיבי" – משקיע החוקר רבות על החברה ושואף להיות מעורב בה ולעזור. בהתאם לכך, תיאר טל את הקשר שלו עם בבקוב, את מפגשיו עימו וכן ציין שתדירות שיחותיהם היו לעיתים שבועיות.
טל אף ציין בפירוש כי בבקוב מסר לו מידע שטרם פורסם בציבור, ובתוך כך דיווח לו על התקשרותה של החברה עם בנק אירופי וכן על הניסוי בהונגריה ועל פרטיו – פריטי מידע שטרם פורסמו [ת/1, 4, 5–19].
170. טל הסביר שביקש מרועי הלוואה כדי לחזק את השקעתו בחברה, אך זה סירב ובחר להשקיע את הכסף בעצמו [ת/1, 4, 27–31]. אף מבלי שנשאל שאלה בנושא, אמר טל שרצה לחזק את השקעתו עקב מידע שקיבל מבבקוב על אודות הקשר בין החברה למשרד הבריאות האמריקאי, כדלהלן:
"ש. האם היה עוד מישהו שרצית שייתן לך הלוואה ובסוף קנה בעצמו את מניות ביונדווקס?
ת. אח שלי רועי [...] אני לא זוכר איזה תקופה זו הייתה בדיוק, דיברנו אני ורון על הניסויים הקליניים, ודובר על ניסוי בארה"ב בעקבות אישור FDA לערוך ניסויים שם, הוא סיפר לי שיש כוונה לממן את הניסוי באמצעים של משרד הבריאות האמריקאי, פה יכול להיות המידע שלי, ידעתי שזו ידיעה מאוד משמחת וחיובית וכאן פעלתי לא כשורה רציתי לחזק את ההשקעה שלי, וביקשתי מאחי הלוואה לא נתן לי הלוואה הוא קנה [כך במקור – ח.כ.], לא ידעתי מתי יודיעו את ההודעה, זה חיזק לי את הביטחון בחברה שהממשל האמריקאי מביע אמון מובהק בחברה ומוכן לממן בעצמו ניסוי, ורציתי לחזק את ההשקעה." [שם, 4, 26–27; 5, 1–6].
בבחינת מועד ההשקעה בחברה הסביר טל שאחת הסיבות שרצה להשקיע דווקא באותה עת הייתה הניסוי המתוכנן בארה"ב [שם, 5, 30–31; שם, 6, 22].
171. כאשר נשאל טל אם הוא מסכים שאלמלא המידע שידע מבבקוב על אותו דיווח של הממשל האמריקאי לא היה רועי משקיע, הוא ענה "כנראה שלא" [שם, 5, 10–16]. טל אף הוסיף כי קיבל 13 אלף ש"ח מתוך הרווח שגרף רועי בעקבות ההשקעה, שכן סוכם ביניהם שרועי יעביר לו כמחווה 15% מהרווח שיעשה [שם; שם, 12, 5–10].
172. טל נשאל מה גרם לרועי לבצע את ההשקעה בחברה, והשיב: "אני מרגיש שמעדתי שטעיתי צריך לשמור את המידע הזה לעצמי [...] עם זאת, לא הייתה כל וודאות שהמניה תעשה את הזינוק שהיא עשתה, בעקבות המידע זו הייתה השערה שלי שהמניה עשויה לעלות אבל הנתונים מוכיחים שלמרות שציפיתי שמחיר המניה יהיה גבוה אני עדיין מופסד 40% [...]" [שם, 6, 14–19].
בהמשך, כאשר הוצג לטל הדיווח המיידי של החברה, הוא נשאל אם זה הדיווח שבעקבותיו רכש רועי את מניותיו. טל אישר שאכן זה הדיווח המפרט את הכיוון שבו דיבר איתו בבקוב לפני שהדיווח יצא החוצה; לכן, אף שלא ידע את מועד הפרסום המדויק, גם לא הופתע מפרסום הדיווח [ת/1, 10, 8–9]. בהמשך אישר שוב כי ידע לפני פרסום הדיווח על התקשרות החברה עם ה-NIAID [שם, 32; שם, 11, 2–5; שם, 15, 1–4].
לבסוף טל אישר כי הוא שהמליץ לרועי למכור את מניותיו [שם, 12, 2].
173. ביום 25.06.2019 נחקר טל לפניי. מצאתי את טל, רואה חשבון במקצועו שכיהן בעבר כסמנכ"ל כספים במספר חברות; אדם שמתנדב בעמותות בזמנו הפנוי; אדם משכיל, מקצועי ומרשים. טל השקיע שנים בלימוד החברה, עקב אחריה ולמד על אודותיה ועל אודות החיסון שביקשה לפתח.
טל האמין בביטחון מלא כי המוצר שביקשה החברה לפתח הוא "מוצר מנצח" שהשוק טרם הפנים כראוי את שוויו. הוא נוכח בטעויות שעשתה ביונדווקס, חברה קטנה שהעסיקה 13 עובדים, וביקש להפנות את תשומת לב מנהליה אליהן. בכך ראה את עצמו כמי שסייע להשיא את שווי החברה וכן את השקעתו בה.
174. בחקירתו בבית המשפט ביקש טל לחזור בו מדברים רבים ומהותיים שמסר בחקירתו ברשות, וניסה להציג גרסה שונה בתכלית באשר לעובדות מושא כתב האישום. לאחר חקירתו לפניי מצאתי סתירות מהותיות שבשלן יש להעדיף את גרסתו הראשונה, שמסר בחקירתו ברשות. זאת מכיוון שאין כל הסבר סביר לסתירה זו בין גרסאותיו השונות, ושבבחינת כלל גרסתו, סתירות וטענות אלו אינן סבירות:
175. הטעם הראשון הוא שטל חזר בו מהודעתו וטען שכלל לא המליץ לרועי לקנות את המניה. בעדותו לפניי טל שינה את גרסתו, וטען שהדבר היחיד שאמר לרועי היה שהחברה קיבלה אישור FDA, וזאת עשה בארוחת שישי בבית הוריהם, כאשר תיאר מדוע הוא עצמו מושקע בחברה [פ/23.06.2019, 306, 8–10]. בהתאם לכך טל טוען כי הסיבה שרועי שינה את עמדתו ובחר להשקיע במניה הייתה שהוא "עבר תהליך עם עצמו" [פ/25.06.2015, 333, 25–32].
בהתאם לזאת, טל ביקש, במהלך עדותו בבית המשפט, לחזור באופן מהותי מהגרסה שסיפק ברשות. יודגש: כבר בתחילת חקירתו ברשות, ולאחר שהתייעץ עם עורך דינו, הסביר טל כיצד סיפק לרועי את המידע שעמד בבסיס החלטתו של רועי להשקיע בחברה, הסביר שהמידע הגיע מבבקוב, ואף הסביר מהו בדיוק אותו המידע.
לאורך חקירתו פירט טל בכמה הזדמנויות כיצד העביר לרועי את המידע, ואף הכה על חטא, התנצל והסביר שהוא מבין את טעותו. בהתאם לזאת, כאשר ביקש לחזור בו באופן מלא ולנסות ולטעון שכלל לא סיפק לרועי את אותו מידע פנים, לא היה בידי לקבל זאת.
יותר מכך והרבה למעלה מן הצורך, יודגש שטל לא מספק כל מענה לשאלה מדוע שינה רועי את יחסו למניה. לא מצאתי כל הסבר מניח את הדעת לשינוי בגישתו של רועי למניה. ידוע מההודעה ששלח רועי לטל ביום 04.08.2015 כי הוא לא היה מרוצה מהמניה עקב הירידה בשווייה [ת/64]. ואולם גרסתו הראשונה של טל מספקת תשובה לכך, כפי שאמר הוא עצמו – טל העביר לרועי מידע פנים על החברה אשר הפך את ההשקעה בה לכדאית ולמעשה נטולת סיכון.
176. הטעם השני הוא שגם בחינת התנהגותו של טל עם אילת, אשר התנהלה במלואה בהודעות ועל כן נבחנה עד תום, מראה שכאשר היה מעוניין בכך, הוא ידע להמליץ במועד הנכון על רכישת המניה ועל מכירתה.
בחקירתו בבית המשפט אישר טל את הדברים שאמר בהודעתו – כי המליץ לאילת לרכוש את מניות החברה, ואף אמר לו שישמור כסף לקראת "ארוחת פאר" על חשבונו [פ/25.06.2019, 332, 26–32]. גם במקרה זה, כמו באמירותיו של טל בעניין הגמול שציפה לקבל מרועי, נראה שטל בעצמו חש שהמלצותיו הן בבחינת "מידע זהב", מעל ומעבר למצופה ולנדרש, ובהתאם לכך גם ציפה לקבל גמול ראוי.
אם לא סיפק טל לרועי מידע ולא המליץ לו להשקיע במניה, לפחות כפי שעשה עם אילת, אין כל סיבה שיצפה לקבל גמול. מנגד, גרסתו של טל ברשות הולמת את התנהגותו במקרה זה, שכן הוא תיאר שם כיצד המשיך וסייע לרועי לאורך זמן, סיפק לו מידע פנים ושימש למעשה סיבה-בלעדיה-אין להשקעתו. אדגיש כי טל ציפה לקבל יותר מ-15% מהרווחים שיפיק רועי מהשקעתו, ואף כעס עליו כאשר הסכים ל-15 אחוז בלבד [שם, 333–334].
177. הטעם השלישי הוא שטל טען בבית המשפט כי לא הופתע מפרסום הדיווח המיידי מפני שהדברים היו צפויים לאחר אישור ה-FDA [פ/25.06.2019, 314, 7–18]. לא כך העיד בהודעתו, שלפיה לא הופתע מכיוון ששמע את המידע קודם לכן מבבקוב. גם הסבר זה אינו סביר, מאחר שבהודעתו הסביר כי מדובר במידע משמח ביותר ואף אישר שהדיווח המיידי היה תקדימי [ת/1, 5, 26–28].
178. הטעם הרביעי הוא שיש להדגיש כי טל לא ביקש לפסול את הודעתו ולא טען לכל פגם שנפל בה. טל הסביר שהסיבה לשונות הרבה בין הודעתו לחקירתו בבית המשפט היא שחקירתו ברשות לא צולמה או הוקלטה ולכן לא מכילה באופן מדויק את שהיה בחדר. כך, הסביר כדלהלן:
"מה שחסר פה לצערי הרב זה שיש פה את החקירה כרצף של שאלות, תשובות, הכל מתומלל, הכל אחד אחרי השני, מה שחסר פה זה כל אותן פאוזות, את כל אותם מבטים, את כל אותן תנועות גוף, את כל אותם, היו פה דברים שלא נרשמו שהכניסו אותי לאווירה הזאת" [פ/25.06.2019, 302, 12–15].
הסבר זה אין בידי לקבל. טל התייעץ עם עורך דינו פעמיים, לפני החקירה ובמהלכה; החקירה ארכה חמש שעות בלבד, ואף זאת בהפסקות; ויותר מהכול – טל אישר את קבלת המידע מבבקוב ואת היותו של המידע לא-גלוי חצי שעה בלבד לאחר שהחקירה החלה.
זאת ועוד: אין מדובר במקרה של פליטת פה נקודתית אלא בהסברים ארוכים ומפורטים שסיפק טל בתשובה לשאלות פתוחות. זאת – לעניין חשיבות המידע; הקשר הארוך בינו ובין בבקוב; השוני בין אישור ה-FDA לניסוי המתוכנן עם ה-NIAID; העברת המידע לרועי ולאילת; חשיבות המידע בשבילם, והשקעתם בחברה עקב המלצותיו. בהתאם לכל זאת, מצאתי כי במקרים שבהם ניסה טל לסגת מהודעתו יש לקבל את הדברים שמסר בחקירתו ברשות, כמתואר לעיל.
179. בהתאם לכל זאת, כאשר בחנתי את גרסתו של טל בבית המשפט מצאתי שהיא מלאה באי-סדירויות, איננה סבירה ולעיתים כוללת פערים. מנגד, טל סיפק ברשות הסבר מקיף שבו תיאר את קבלת המידע ואת האופן שבו השתמש בו. ודוק, לא מדובר בפליטת פה מקרית כי אם בהסבר מפורט וארוך, ובכללו דוגמאות שונות, שמות, סכומים, הפניות לפרסומים שונים ולתאריכים שבהם השתמש טל במשך חקירתו, כדי להסביר לחוקרים כיצד קיבל את מידע הפנים והשתמש בו, כדי לסייע לאחיו ולחבריו לגרוף רווחים גבוהים בתוך זמן קצר.
זאת ועוד, טל בחר להודות לחוקרים במועד החקירה וביום המוחרת, ולא העלה כל קובלנה אל אופן ניהול החקירה ותנאיה או כל טענה או מענֶה אחרים – עד עדותו בבית המשפט. טל בחר, מרצון חופשי ומלא, להודות בחקירתו בחלקים ניכרים מן האשמות שיוחסו לו, ובתוך כך פרס לפני החוקרים גרסה סדורה וברורה על מעשיו.
ואכן, אף מנהל מחלקת החקירות ברשות טען לפניי שטל, רועי ובבקוב הודו בעיקר ההאשמות אשר יוחסו להם, ולכן הוסיף כי "זה היה תיק יחסית חריג מכיוון שמבחינתי שלושת החשודים המרכזיים מודים בחקירתם" [פ/21.05.2019, 84, 30–31].
מעבר לכל זאת, יש להדגיש כי הנטל ליישב בין הסתירות בגרסאותיו השונות של טל מונח על כתפיו, והוא לא הורם די הצורך. בהתאם לכל זאת, מצאתי לקבל את גרסת טל ברשות מקום שביקש לסטות ממנה לטובת גרסה שונה בעדותו לפניי.
180. בשולי הדברים אציין כי בסיכומים מטעם טל הועלתה טענה חדשה שלפיה קיבל את המידע מקורנפלד. אין בידי לקבל טענה זו, לא בבחינת עדותו של טל, הסותרת בבירור טענה זו, ולא בבחינת עדותם של רועי ושל יתר המעורבים, אשר העידו על הקשר ההדוק בין טל לבבקוב אשר היה ביסודו של מידע הפנים.
181. לסיכום חלק זה, שמעתי את עדותו של טל והודעתו ברשות. מצאתי שמדובר באדם משכיל ומקצוען, שלמד את רזי החברה והכירה היטב, לפחות באופן שאיפשר לו לאתגר את נושאי המשרה בה, ולעיתים אף לסייע להם. ואולם כל זאת עשה במטרה ברורה ומוצהרת – השאת רווחיו האישיים כבעל מניות בחברה.
זאת ועוד, טל למעשה אישר בהודעתו פעמים רבות שקיבל מידע אשר ידע כי היה מידע פנים שמקורו באיש פנים. מכיוון שלא היו לו האמצעים להשקיע בעצמו בחברה, העביר טל את המידע למשקיעים אחרים במטרה שאלו יוכלו למנף את המידע לרווח בתוך ימים ספורים.
ו.3.ג. עדותו והודעתו של רועי
182. ביום 29.09.2016 נחקר רועי ברשות. חקירתו נערכה בשעות 19:14-8:34 ובמהלכה נערכו מספר הפסקות. כן הוצע לרועי יותר מפעם לפנות לעורך דין מטעמו ולהתייעץ עימו, אולם בְּחלק הארי של החקירה הוא סירב לעשות כן.
183. כאשר נשאל רועי אם התייעץ עם טל לפני שרכש את מניותיו, הוא אמר תחילה שלא, שהשיחה עם טל נעשתה רק לאחר מכן. אבל מייד אחר כך שינה את גרסתו ואמר שדיבר איתו באותו שבוע ושטל אמר "שצריכים להיות שני דברים טובים בקנה בביונדווקס" [ת/2, 3, 13]. בהמשך הסביר שהכוונה היא שהניסוי הולך טוב ושמנכ"ל החברה נוסע למסע החשיפה, וכן שמתוכנן מענק מרשות אירופית.
בבחינת השיחה שבה העביר טל לרועי את המידע שעל בסיסו החליט להשקיע במניה, הסביר רועי שלא מדובר בשיחה אחת אשר התקיימה בטלפון או בארוחת ערב, אלא שמדובר בכמה שיחות שהתקיימו במועדים שונים [ת/2, 12, 25].
רועי אף הסביר ששאל את טל מאין הוא יודע את המידע, וזה הסביר לו שהוא בקשר עם מנכ"ל החברה [שם, 3, 22]. לאחר שיחה זו שאל רועי את טל אם מדובר במידע פנים וזה ענה לו בשלילה [שם, 24–25].
בהמשך המשיכה החוקרת ושאלה את רועי על חשש זה, והוא הסביר שלא הסתפק באופן מלא בתשובתו של טל. כך אמר:
"נראית לי שאלה טריוויאלית...הוא [במקור "אהוא" – ח.כ.] מביא לי מידע שנאמר בשיחה עם המנכ"ל, שאלתי אם המידע public או לא, הוא ענה שזה מידע שהמנכ"ל מוסר בשיחות עם משקיעים. להגיד לך שהסתפקתי בתשובה של טל ב-100%, לא, התחושה שלי היתה שזה בסדר אבל היו לי ספקות קטנים[...] כי זה מידע שלא מצאתי באינטרנט" [ת/2, 6, 29–32; שם, 7, 4].
החוקרת הוסיפה ושאלה את רועי "אז למה בכל זאת החלטת להשקיע?" ורועי הסביר כי לא נראה לו סביר שאחיו יתעסק במידע פנים [שם, 7, 5–6].
נוסף לעניין זה רועי הסביר עוד שמלבד המשפחה, שידעה על הקשר בין טל לבבקוב, הוא לא סיפר לאיש שהשקעתו מבוססת על המלצות של אחיו, אשר נסמך על מידע שקיבל ממנכ"ל החברה. זאת גם במקרים שבהם המליץ לאחרים לרכוש את מניות החברה. כאשר נשאל מדוע, ענה "חוסר ענין לציבור" [ת/2, 9, 23–24].
מכך אנו למדים ארבעה דברים משמעותיים: ראשית, רועי התייעץ עם טל לפני רכישת מניותיו; שנית, טרם ההשקעה רועי חשש שמדובר במידע פנים, אך החליט לרכוש את המניות למרות זאת; שלישית, נוכח חששותיו של רועי הוא ראה לנכון לבדוק אם המידע פורסם ברבים, חיפש באינטרנט ונוכח לדעת שהמידע לא פורסם ברבים, ואף על פי כן בחר לרכוש את מניות החברה על בסיס המידע החשוד שנמסר לו; רביעית, המידע עבר לרועי בשיחות שונות שניהלו האחים.
184. רועי נשאל בהמשך החקירה אם השקיע שוב במניית החברה לאחר מכירת מניותיו ביום 02.09.2015, וענה לכך בחיוב. כשהתבקש להסביר זאת השיב כי טל אמר לו שהוא עדיין בקשר עם מנכ"ל החברה ושהכול עובד כמו שצריך [ת/2, 4, 24–25]. כך גם בהמשך החקירה חידד רועי ואמר: "הסברתי את הרציונל, השיחות של אחי איתי שהיו מבוססות על השיחות שלו עם רון", כלומר בבקוב [שם, 8, 14–16].
185. במהלך חודש אוגוסט אותה שנה חל שינוי דרמטי ביחסו של רועי למניית החברה – הוא עבר ממצב שבו איבד את האמון בה עקב ירידת שערה לרכישתה במאות אלפי שקלים בתוך ימים ספורים, ללא כל הסבר סביר.
כך, ביום 04.08.2015 שלח רועי לטל מסרון שבו כתב: "לא מחזיק מים העליות בביונדווקס בינתיים. אכנס באוג'–ספ' אולי..." [ת/64]. משמע במועד כתיבת ההודעה לא האמין רועי שכדאי לרכוש מניות נוספות של החברה, עקב שער המניה הנמוך.
בחקירתו ברשות אמר רועי שהחליט לרכוש את המניה, גם כאשר עלה שער המניה משמעותית, מכיוון שהחליט להשקיע בחברה סכום כסף מסוים [ת/2, 7, 27].
186. כאשר נשאל רועי מה המידע שקיבל מטל הוא סיפק תשובות שונות כמתואר לעיל. ואולם בהמשך, כשנשאל על כך ישירות, ענה שייתכן כי מדובר במידע על ה-NIAID, שהוא ארגון ממשלתי מארה"ב ולא אירופי כפי שאמר בהתחלה, ומאוחר יותר אמר שסביר כי בזה מדובר. ברם הוא סייג זאת באומרו שאינו זוכר את שם הארגון [ת/2, 14].
187. בבחינת המועד שבו בחר רועי למכור את מניותיו, העיד שהתייעץ עם אחיו לפני מכירת המניות וזה אמר לא שלא למכור אותן [ת/2, 2, 13–17; שם, 4, 6–9; שם, 10, 8–10].
ואולם טל בהודעתו הסביר שציפה שהמידע אשר פורסם בדיווח המיידי מיום 02.09.2015 יוביל לעלייה חדה בשער המניה, שבעקבותיו תבוא ירידה חדה, ולכן המליץ לאחיו ולאילת למכור את מניותיהם ביום הפרסום [ת/1, 10, 26–30]. יודגש: הכול מסכימים שטל המליץ לאילת למכור את מניותיו באותו יום [פ/25.06.2019, 280].
188. לעניין ההסכם בין רועי וטל סיפק רועי אף בחקירתו ברשות הסברים שונים. כך, בהתחלה אמר "אמרתי לו שאני אפנק אותו, לא סיכמנו [...]" [ת/2, 2, 7]; ואולם בהמשך הסביר שהיה הסכם בין השניים שרועי לא ילווה לטל את הכסף, אך יעביר לו עמלה מהרווחים [ת/2, 13, 6–7].
189. בסיום חקירתו עבר רועי על תמליל החקירה, הכניס בו תיקונים ואישר אותו [ת/2, 15, 1–3]. יודגש כי התיקון שביקש רועי לבצע היה להוסיף שטל יודע את הפרטים על אודות החברה גם משיחותיו עם בבקוב וגם מתוך ידיעותיו לגבי המניה.
190. ביום 26.06.2019 נחקר רועי לפניי. רועי הוא בעל תואר שני במנהל עסקים שקיבל בארה"ב, וכמו כן עבד בעבר בחברת מובילאיי. בעדותו לפניי מצאתי כי מדובר באדם שקול ומקצועי, משקיע מיומן בשוק ההון, אשר השקיע סכומי כסף נכבדים גם בעבר. בבחינת דפוס ההשקעות שביצע, מצאתי כי ניתן ללמוד שהשקעותיו המשמעותיות הקודמות נעשו בעיקר בחברות גדולות ובאופן בלעדי בארה"ב. במובן זה אין ספק כי השקעתו בחברה סוטה מדפוס ההשקעות הקודם ואינה בחירה "מובנת מאליה". יתרה מזו, רועי אף העיד כי ביקר את טל על כך שהשקיע את כל כספו בחברה, אגב התעלמות מהסכנה שבהשקעת כל כספו בחברת סטארט-אפ [פ/26.06.2019, 406, 1–3].
191. בעדותו לפניי ביקש רועי אף הוא לחזור בו מדברים רבים ומהותיים שמסר בחקירתו ברשות. בתוך כך הוא ביקש לשנות מגרסתו ולפיה ניהל כמה שיחות עם טל על החברה שבהן הועבר המידע. בגרסתו בבית המשפט הסביר רועי שקיבל את המידע בארוחת שישי ולא העיד על שיחות נוספות בין השניים [פ/26.06.2019, 381].
כמו כן ביקש רועי לחזור בו מאמירותיו לעניין ה-NIAID ולומר שלא זכר במה מדובר, מלבד העובדה שהיה זה ארגון אירופי ולא אמריקאי [פ/26.06.2019, 380].
192. לעניין הספקות של רועי כי מדובר במידע פנים, שינה גם כאן רועי את גרסתו מזו שמסר ברשות, והסביר שספק זה התעורר רק לאחר שמכר את מניותיו. זאת מכיוון שראה שטל לא היה מופתע מהדיווח המיידי ונוכח העלייה הדרמטית בשער המניה [פ/26.06.2019, 383, 1–13; שם, 399].
גרסתו של רועי לפיה חששו התעורר רק לאחר מכירת מניותיו, אינה חפה מקשיים, כפי שציינתי לפניו במהלך חקירתו [פ/26.06.2019, 395]. שכן הגם שרועי אמר כי ידע שטל היה מומחה לחברה, הוא לא שאל אותו כיצד חקר וגילה על המידע, אלא מצא לנכון לשאול אותו האם קיבל מבבקוב מידע פנים – היינו, לגישתו של רועי, ההסבר הראשון הסביר לעלייה הדרמטית בשער המניה שאליו הגיע היה שימוש במידע פנים [שם].
193. לעניין ההסדר בין האחים, רועי הסביר בחקירתו לפניי כי היה הסדר ברור ביניהם. תחילה הוסכם שרועי יעביר 25% מהרווחים לטל, אך אחר כך הוסכם על 15% בלבד [פ/26.06.2015, 394, 32].
194. רועי סיפק בעדותו הסברים שונים ונוספים בכל הנוגע לסיבות שהובילו אותו להשקיע במניה. כך, הוא אמר כי המתין לכך ששער המניה יֵרֵד [פ/26.06.2019, 407, 23]. בהמשך, אמר שהמתין עם השקעתו עד אותו מועד מכיוון שלא היה לו כסף זמין, וכאשר הוצג לפניו שהיה לו כסף בו יכל להשתמש, שינה את תשובתו והוסיף שמשיקולי עמלות חיכה שיתפנה לו כסף בחשבון השִׁקְלִי, שבו ציפה לכספים בהמשך החודש [שם, 407–408]. כל אלה הסברים שונים ונוספים לאלו אשר אמר בחקירתו ברשות.
195. בהתאם לכל זאת, לאחר חקירתו של רועי לפניי מצאתי שקיימות כמה סתירות מהותיות, שבהן יש להעדיף את גרסתו הראשונה שנתן ברשות. זאת – גם מהטעם שאין כל הסבר סביר לסתירה זו בין גרסאותיו השונות, וגם מהטעם שבבחינת כלל גרסתו, סתירות אלו אינן סבירות:
ראשית, בחקירתו ברשות טען רועי שקיבל את המידע מטל במשך שיחות שונות אשר נמשכו אותה תקופה, ואולם בחקירתו לפניי טען שמדובר בשיחה אחת בלבד, בארוחת ערב שבת משפחתית. לטענת רועי, בחקירתו ברשות אמר דברים אלו שכן התכוון גם לשיחות שונות אשר ניהל עם טל על הלוואתו לו.
מצאתי שאין לקבל הסבר זה, שכן בכל גרסאותיו התייחס רועי למתן ה-15% מהרווחים לטל כאל עניין נפרד מהשקעתו, כמעין מחווה של רצון טוב בין אחים. כמו כן, כפי שאפרט להלן בהרחבה, יש לדחות את הטענה שלא הייתה כל סיבה לשינוי בגישת רועי כלפי החברה, אירוע אשר התרחש פרק זמן משמעותי לאחר המועד שרועי טוען כי ארוחת הערב התקיימה בו (לטענתו היא נערכה ביום 17.07.2015).
שנית, רועי אמר ברשות כי החשד שמדובר במידע פנים התעורר אצלו טרם קנה את מניותיו. בעדותו בבית המשפט ביקש רועי לטעון שהחשד כי מדובר במידע פנים התעורר אצלו רק לאחר שמכר את מניותיו.
שלישית, רועי לא סיפק הסבר סביר מדוע הרגיש צורך לחלוק עם טל את רווחיו על המניה.
שתי סתירות אלו לא קיבלו מענה מספק מרועי, ויש להדגיש כי הנטל להסביר את הסיבה לשינוי בין גרסאותיו השונות מונח על כתפיו. כמו כן המלצת טל לפני קניית המניות ולפני מכירתן הולמת את מעשיו כפי שנראה בתקשורת בינו ובין אילת. אף מטעם זה מצאתי לקבל את גרסתו הראשונה של רועי.
רביעית, לא נעלמה מעיני טענתו של רועי, אשר הועלתה לראשונה בסיכומיו ולא הוזכרה בחקירתו ברשות או בחקירתו לפניי, שאילו היה בידיו מידע פנים הוא לא היה משקיע כ-76 אלף דולר ארה"ב ביום 01.09.2015 בקבוצת עליבאבא [נ/38].
196. על יסוד האמור, ובהתאם לחקירתו של רועי לפניי והתרשמותי הבלתי אמצעית מעדותו, מצאתי כי הלה אדם שקול ומיומן בשוק ההון, אשר אינו ממהר להעמיד את כספו בסיכון. החלטתו להשקיע את הכספים בחברה – באופן, בעיתוי ובהיקף שבהם עשה כן, חרגה ובלטה בשונותה מ"פרופיל" ההשקעה המתאים לו. בחקירתו לפניי לא מצאתי הסבר מספק או מניח את הדעת לכך. כלל ההסברים שנתן אף לא כללו ולו נימוק אחד שיתקבל על הדעת לתהייה מדוע ולמה חלה אותה תפנית בשיטת השקעותיו בכלל, ובגישתו להשקעה בחברה בפרט. ודוק, לאחר שהתנגד להשקעתו של טל בחברה ולאחר שלא היה מרוצה משער המניה, בחר רועי להשקיע בתוך כשבוע כרבע מיליון ש"ח בחברה, ואז למכור את כל מניותיו בתוך ימים ספורים.
התנהגות חריגה שכזאת אינני יכול לקבל ללא הסבר ברור. בטח ובטח כאשר החשוד במעשים מבקש לחזור בו מדבריו בחקירתו, שבה סיפק הסבר סביר התואם את יתר העדויות ואת יתר חומר הראיות. בהתאם לכך, מצאתי לקבל את גרסת רועי ברשות מקום שביקש לחזור ממנה בעדותו לפניי ולהעדיפה מגרסתו ההפכפכה והבלתי אמינה בעליל בבית המשפט.
ו.4. בחינת התקיימותם של רכיבי העבירה בענייננו
ו.4.א. היותו של בבקוב איש פנים בחברה (שמקורו ב"איש פנים")
197. הצדדים אינם חלוקים כאמור על כך שאם אכן הגיע מידע פנים הוא הגיע מבבקוב לטל, ומטל ליתר המעורבים בפרשה. בהתאם לכך, השאלה היא אם בבקוב מתאים להגדרת "איש פנים" כאמור בחוק ניירות ערך – ואין כל ספק שהתשובה לה חיובית.
בבקוב הוא מנכ"ל החברה, תפקיד אשר נקוב מפורשות בסעיף 52א(1) לחוק ניירות ערך. בהתאם לכך אני קובע כי רכיב זה מתקיים בנסיבות העניין שלפניי.
ו.4.ב. האם המידע הוא בבחינת "מידע פנים"?
198. כזכור, הגדרת "מידע פנים" מכילה שלושה רכיבים: (1) תוכן המידע – התפתחות או שינוי בחברה; (2) אי-פומביות; (3) מהותיות המידע – השפעתו על מחיר נייר הערך של החברה.
ו.4.ב.1 האם שיתוף פעולה בין החברה ל-NIAID נכלל בסוגי המידע המפורטים בסעיף 52א
לחוק?
199. כפי שפורט לעיל בהרחבה, המידע המצוי בבסיסו של הליך זה הוא עדכון לעניין הניסוי המשותף ומועד פרסומו.
200. בבחינת הרכיב הראשון בהגדרת "מידע פנים" – סוג המידע הנכלל בהגדרת סעיף 52א לחוק ניירות ערך של "מידע פנים" – נכללו כאמור ארבעה סוגי מידע: התפתחות בחברה; שינוי במצבה; התפתחות או שינוי צפויים; ו"מידע אחר".
ענייננו חוסה באופן מובהק תחת הגדרות אלו, שכן מדובר בהתפתחות ברורה בחיי החברה, במיוחד בחייה של חברת הזנק העוסקת בתחום הביומד. יוזכר כי מדובר בהתפתחות מגעים עם ה-NIAID, שהוא אחד הגופים המובילים והידועים בעולם בתחום זה.
הוא הדין במידע על משא ומתן מתקדם בין החברה לגוף נוסף [עניין קדץ במחוזי], או למשל קבלת היתר מרשויות המדינה [ע"פ (מחוזי ת"א) 4612/98 מדינת ישראל נ' אלרגנד (14.09.1999) (להלן – עניין אלרגנד)]. גם במקרה זה המידע הוא בחזקת "התפתחויות חיצוניות העשויות להשליך על מצבה של החברה." משכך מצאתי כי סוג המידע בענייננו מתאים בהחלט להגדרת "מידע פנים" כאמור [ראו התייחסות לסוגיה – עניין קרן, 182].
ו.3.ב.2. האם המידע היה ידוע לציבור ("אי-פומביות המידע")?
201. לטענת המאשימה, המידע מושא הליך זה – הניסוי – נחשף לציבור לראשונה בדיווח המיידי שפורסם ביום 02.09.2015 [ת/11]. מנגד, טוענים הנאשמים שהמידע כבר היה גלוי לציבור אותה עת, שכן הוא נחשף כבר קודם לכן, בין היתר, בכינוס בלונדון ובכינוס משקיעים נוסף שערכה החברה בישראל.
202. בשאלה מתי מידע מתאים להגדרה "אשר אינו ידוע לציבור", היינו מתי מתקיים יסוד האי-פומביות של המידע, יש לבחון שלושה רכיבים: (1) "הציבור"; (2) מהן הדרכים שנקיטתן תיחשב פרסום המידע בציבור; (3) פרק הזמן הנחוץ להטמעת המידע בציבור כדי לראותו כמידע שפורסם [צפריר, 53].
203. את ההגדרה "הציבור" פירש כב' השופט חשין בעניין רוזוב ככוללת הן את המשקיע הסביר, אשר אינו בעל ידע או קרבה לשוק ההון, הן את המשקיעים המתוחכמים, שזהו מטֵּה לחמם, ובתוך כך קבע:
"[...] 'ציבור' זה כולל משקיעים גדולים וקטנים, אנליסטים, פרשני שוק ההון ועוד כיוצא באלה מקורבים לשוק ההון. כל אחד מאלה תורם את חלקו ל'פרשנות' בשוק ההון – מי באנליזה, מי בפרשנות-עיתון, מי בקנייה ובמכירה – ובערבו של יום נמצא עצמנו בחברתו של 'המשקיע הסביר', אותו משקיע וירטואלי שאין הוא אלא שקלול של מרכיבים מקצועיים, יושר ויושרה, ניסיון-חיים, היגיון ושכל-ישר[...]" [שם, בעמ' 354ד–ה].
204. בבחינת השאלה מה ייחשב לפרסום המידע, בית המשפט קבע בעניין אלרגנד כי "אינו ידוע לציבור" איננו שווה ל"סודי", וכן כי יש לפנות לסעיף 52ו(א) לחוק ניירות ערך בשאלה מתי מידע ידוע לציבור. לפי סעיף זה מידע ייחשב ידוע לציבור מקום שנמסר לרשות או לבורסה או ש"ניתן לו פרסום בדרך אחרת המקובלת לצורך הבאת מידע מעין זה לידיעת הציבור" [עניין אלרגנד, פס' י].
בשאלה מהי אותה "דרך אחרת המקובלת לצורך הבאת מידע מעין זה לידיעת הציבור", קבע בית המשפט בעניין קרן כי יש לבחון כל מקרה על פי נסיבותיו ולהתחשב גם במקור המידע ולא רק באופן פרסומו.
במידע שפורסם בחו"ל דן המלומד צפריר בספרו, בטענה שבחינה זו מחייבת לבחון את דרכי פרסום המידע בחו"ל ואת נגישותן לציבור בישראל [צפריר, 59].
כמו בישראל, בארה"ב קבע ה-SEC (U.S. Securities and Exchange Commission) כי מידע אינו ידוע לציבור ("non-public") כאשר “[…] investors ‘may not lawfully acquire [it] without the consent of the source’, or when the information may be lawfully disseminated, but has not been made available to investors generally[…]” [ראו: Cindy A. Schipani, H. Nejat Seyhun, Defining "Material, Nonpublic": What Should Constitute Illegal Insider Information?, 21 FORDHAM J. CORP. & FIN. L. 327, 342 (2016)].
205. סעיף 52ו לחוק ניירות ערך, שכותרתו "מידע שאינו מידע פנים", קובע חריגים להגדרת "מידע פנים". אלו מוגדרים לפי פומביות המידע, כדלהלן:
"(א) אין רואים מידע כמידע פנים אם נמסר לרשות או לבורסה דו"ח על המידע והרשות או הבורסה פרסמו אותו, או ניתן לו פרסום בדרך אחרת המקובלת לצורך הבאת מידע מעין זה לידיעת הציבור, ועבר יום מסחר בבורסה לאחר יום הפרסום כאמור; לא פרסמו הרשות או הבורסה את המידע תוך ארבעה ימים מיום שדווח עליו, יחדל המידע להיות מידע פנים בתום תקופה זו.
(ב) הטוען כי מידע נמסר או ניתן לו פרסום כאמור בסעיף קטן (א) עליו הראיה."
בחינת לשון החוק מראה כי על המאשימה הנטל להוכיח את רכיבי העבירה, ובהם את יסוד אי-פומביות המידע. אם הורם נטל זה, ואם הנאשם בוחר להעלות טענה שהמידע פורסם כטענת הגנה, הנטל להוכיחה מועבר לכתפיו. כמו כן סעיף זה מחמיר עם מחזיק המידע בכך שמעבר לפרסום המידע, הוא נדרש גם להמתין יום מסחר בטרם השימוש בו, ואם לא פורסם המידע – לא פחות מארבעה ימים.
כאמור, הסעיף מכיל שתי דרכים להבאת המידע לציבור: פרסומים רשמיים של הרשות ושל הבורסה או ״פרסום בדרך אחרת המקובלת לצורך הבאת מידע מעין זה לידיעת הציבור". הדרך השנייה כוללת אמצעי פרסום שונים כגון פרסומים באינטרנט, בתקשורת המודפסת ועוד [מימון-שעשוע, 97].
206. בבחינת המידע שפורסם לציבור בנסיבות המקרה שלפניי, החברה פרסמה שני דיווחים מיידיים בעניין הקשר עם משרד הבריאות האמריקאי – דיווח מיום 02.05.2012 ודיווח מיום 02.09.2015. ענייננו עוסק בפרסום הדיווח המיידי מ-2 בספטמבר 2015. לצורך הכרעה בשאלת התקיימותו של יסוד "אי-פומביות" המידע, נדרשתי לבחון אם הניסוי המשותף המתוכנן פורסם טרם פרסומו של אותו דיווח מיידי, אם לאו. לכך אפנה כעת.
207. לעניין הכינוס בלונדון, החברה דיווחה על השתתפותה בכינוס ביום 15.06.2015 [ת/13]. בדיווח פירטה החברה שאת הכינוס מנהל ה-EDUFULVAC, קונסורציום אירופי המנוהל בידי ה-European Vaccine Initiative וה-NIAID. כמו כן פורט בדיווח ציטוט של בבקוב, שבו ציין כי ההזמנה לכינוס היא הכרה נוספת מצד ה-European commission וה-NIH (אשר ה-NIAID משויך אליו).
בכינוס עצמו הציגה כזכור בן-ידידיה מצגת ובה פורט שמתוכנן ניסוי עם ה-NIDIA [ת/15]. בהתאם לכך, השאלה שיש לשאול היא האם מידע זה הולם את החלופה המופיעה בסעיף 52ו לחוק ניירות ערך – "פרסום בדרך אחרת המקובלת לצורך הבאת מידע מעין זה לידיעת הציבור."
טרם נידונה לעומק השאלה כיצד יש לבחון אם מידע "אינו ידוע לציבור" בנסיבות דומות למקרה זה, ואולם בחינת לשון הסעיף עם תכליתו והפירוש למונח "ציבור" מספקים תשובה לשאלה זו, שכן תכלית החוק היא לבחון אם המידע פורסם בקרב ה"משקיעים הסבירים" בישראל באופן שהעברתו איננה מביאה לאי-שוויון בין המשקיעים בשוק ההון.
208. המידע ניתן כאמור בכינוס בלונדון, שאותו תיארו בן-ידידיה ובבקוב ככינוס סגור שנועד לאנשי מקצוע מתחום הרפואה או האסדרה [פ/21.05.2019, 45, 26]. כך העיד בבקוב בעניין זה:
"כב' הש' כבוב: ...לא עלה בדעתך לומר להם מה ההבדל בין הכנס המדעי לבין פרסום לכלל הציבור?
העד, מר בבקוב: לא, אני אסביר, הכנס זה כנס סגור, אנשים ספציפיים מהאף די איי, מהאמה שזה המקבילה האירופאית, אנשי רגולציה קצת מענפים שונים, כנס מאד ספציפי, אולי 50 אנשים, זה לא הרבה אנשים, זה לא כנס שכל אחד יכול לקנות כרטיס, אז היה לי ברור שאם הם מאשרים לנו להציג שם זה עדיין נשאר [...]
כב' הש' כבוב: [...] זה לא נקרא ציבור הכנס הזה?
העד, מר בבקוב: לא, אתה נכנס עם תגים ורק לפי הזמנה [...]" [פ/23.05.2019, 107, 7–19; ההדשגות אינן במקור – ח.כ.].
מעבר לכך, להבדיל מכינוסי משקיעים שמקובל לכַנס, כפי שעשתה החברה בישראל לאחר הכינוס בלונדון, הכינוס בלונדון התמקד בהקשר הרפואי ולכן גם משתתפיו הגיעו בעיקרם מתחום הרפואה. בהתאם, עיקר המחלוקת בין הצדדים נוגע לשורה אחת מתוך המצגת שהציגה בן-ידידיה בכינוס, אשר נועדה כאמור לאנשי המקצוע מאותו תחום.
209. כמו כן יש להדגיש כי החברה המתינה לאישור של ה-NIAID לפני כל פרסום, ואותה עת טרם אישר ה-NIAID לפרסם את הניסוי המתוכנן. היינו ה-NIAID, כמו החברה, לא ראה את הפרסום בכינוס כשווה לפרסום לכלל הציבור. לכן בכינוסים אחרים שבהם השתתפה החברה, שהיו ציבוריים, היא פרסמה את מצגת הכינוס (וזו לא הכילה מידע שלא היה ניתן לפרסם באותה עת). כזאת לא עשתה החברה בכינוס בלונדון [ת/21].
210. מעבר לכל זאת, אף-על-פי שמדובר בבחינת ידיעה בכוח – בחינת המשקיע הסביר, ניתן להיעזר גם בבחינת משקיעים בישראל, בחינה המראה שאלו לא הכירו את המידע אשר ניתן בכינוס בלונדון. כך טל, אשר תיאר את עצמו כמי שקרא כל פרסום הנוגע לחברה, "משקיע פעיל" המעורב ביותר בנעשה בה ואף "אובססיבי" לגביה, לא שמע על תוכן המצגת שפורסמה בכינוס [פ/25.06.2019, 254, 9–10; שם, 264, 7–8].
בהתאם לכך מצאתי שבנסיבותיו הייחודיות של תיק זה, פרסום המידע בכינוס בלונדון לא היה פרסום ל"ציבור". כך, קהל הנוכחים בכינוס אינו תואם את הגדרת ה"ציבור" אליה מפנה סעיף 52א לחוק ניירות ערך, שכן מדובר בקהל מצומצם של בעלי מקצוע שאינם מתחום שוק ההון, ובמדינה זרה. כמו כן לא הונחה לפניי כל תשתית ראייתית שלפיה המידע פורסם בישראל. בהתאם לזאת, לא ניתן להניח שמשקיע סביר יהיה מעורה בנאמר בכינוס סגור, המבוצע במדינה זרה, אשר אינו מיועד לאנשי שוק ההון ואשר לבאיו אין כל תמריץ לפרסם את המידע בקרב אותו "משקיע סביר".
211. לעניין כינוס המשקיעים בישראל, ביום 30.06.2015 התקיים כינוס משקיעים פומבי בישראל ובו הוצגה, בין היתר, מצגת שפורסמה כחלק מדיווח מיידי שפורסם קודם לכינוס, ביום 29.06.2015 [ת/21; נ/10]. להבדיל מהכינוס בלונדון, בכינוס זה לא הוצג כל מידע לעניין ניסוי משותף עם ה-NIAID, וכאשר נשאל בבקוב על כך הוא ענה שייתכן כי אמר שהחברה ממשיכה "...לעשות מאמצים להגיע לאמריקאים..." ולשתף פעולה עימם [פ/23.05.2019, 170, 1–3].
בכינוס נכח גם קורנפלד, שבין היתר היה אוסף ומנתח מידע על שוק ההון ומפרסם אותו באמצעות "איתותים" (מסרונים) ללקוחות הרשומים לשירותיו. באותה תקופה היו עשרות רשומים לשירות [פ/25.06.2019, 363, 15–17]. במהלך הכינוס שלח קורנפלד איתות ללקוחותיו ובו כתב את אלה הדברים:
"ביונדווקס – תובנות מכנס המשקיעים...ניסוי קליני 007 מתוכנן להתחיל במימון אירופאי באוגוסט...
מספר פעמים בכנס נרמז על ניסוי נוסף שצפוי להתחיל בחודשים הקרובים ללא פירוט אך במימון חיצוני – אך החברה חתומה על סודיות. ניתן לשער בסבירות גבוהה כי המימון יהיה על ידי ממשלת ארה"ב" [ת/22].
כאשר נשאל קורנפלד על כך בחקירתו לפניי, הוא אישר שמדובר בהשערה בלבד, שכן בכינוס לא דובר על ניסוי מתוכנן בארה"ב, לא נאמר מי יממן את הניסוי ולא תוארו סוג הניסוי או חשיבותו. המידע היחיד שניתן היה שלא מדובר במדינה באירופה [פ/25.06.2019, 363, 6–12].
מעבר לכך, גם טל בעדותו הסביר שבכינוס הדברים לא נאמרו בבירור אלא נרמזו בלבד [פ/25.06.2019, 272, 1–3].
עוד יש לציין כי קורנפלד הסביר בעדותו שלא סבר כי על החברה לעשות דבר-מה עם המידע שניתן בכינוס המשקיעים. ואולם לאחר פרסום הדיווח המיידי הציע לחברה למנף את הפרסום בדרכים שונות, ובהן עצירת המסחר ופרסום בעיתונות המודפסת ובאתרי מרשתת העוסקים בשוק ההון [פ/25.06.2019, 364, 10–22]. לבסוף אישר קורנפלד שאף כי בכינוס המשקיעים לא חשב שהאירוע היה משמעותי, לאחר פרסום הדיווח המיידי הוא מסכים שאכן המידע היה מהותי.
יפים לענייננו דבריו של הנשיא (כתוארו אז) ברק, המחדדים שאין משקלן של השערות וספקולציות כמשקלן של הצהרות ברורות או דוחות המוגשים לרשות ממשלתית, הגם שנאמרו בהקשר אחר:
"...לא הרי שמועה כהרי דוח ברור וגלוי; לא הרי שברי מידע מעורפלים וסותרים כהרי דיווח הנדרש על-פי חוק; לא הרי ידיעה בעיתון כהרי ידיעה ב"דו"ח סטטוטורי"; לא הרי מידע עיתונאי הבא וחולף כחדשות של יום אתמול כהרי מידע הנכלל באופן קבוע בדוח לרשות רשמית... [רע"פ 4827/95 ה.ג. פולק בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(2) 97, 107ה (1997)].
בהתאם לכך מצאתי שלהבדיל מהכינוס בלונדון, שבו דובר מפורשות על הניסוי המשותף, בכינוס המשקיעים בישראל ובפרסומים שנעשו אחריו ניתנו לכל היותר רמיזות והשערות בלבד. משכך אין להכיר בכך כפרסום של המידע לציבור.
212. למעלה מן הצורך, ולמען שלמות התמונה, נוסף לכינוסים בלונדון ובישראל, שעליהם עמדתי בהרחבה, אפרט בקצרה על אירועים נוספים שקרו אותה עת, אך אקדים ואומר שלא מצאתי כי אלו יכולים להיחשב פרסום למידע.
213. ביום 29.12.2014 פרסמה החברה תשקיף לפני הנפקתה בבורסת נאסדק. לתשקיף זה צורף, כחלק מהמסמך המונה מאות עמודים, נספח הכולל הסבר שבו מפורטת הכוונה של החברה לפעול במטרה להגיע לשיתוף פעולה עם ה-NIAID ועם ה-FDA [נ/16]. ואולם בחינת כל המסמך, וכן הקשרו, מלמדת שמדובר במסמך שפורסם לראשונה בעת הקמת החברה בשנת 2003. משכך הוא מכיל כוונות ראשוניות ביותר ולא מסוימות, וכך גם המועדים המפורטים בו [פ/23.05.2019, 169, 15–28; ראו גם: עדות טל, פ/25.06.2019, 259, 14–20].
כך גם, ביום 17.06.2015 פרסמה החברה דיווח מיידי על קבלת אישור FDA לעריכת ניסויים בארה"ב. פרסום זה לא הכיל כל דבר לעניין כוונה קונקרטית לערוך ניסוי שכזה, או לעניין שיתוף פעולה עם ה-NIAID. זאת במיוחד מקום שהיה ניתן לערוך את הניסוי גם ללא אישור זה [פ/21.05.2019, 25, 28–30]; ובהתחשב בכך, שהניסוי שלבסוף בוצע אף לא היה הניסוי שאושר [פ/23.05.2019, 139, 25–30]; ובכך שאישור ה-FDA נדרש לשם השתתפות במכרזים שונים, כדי לנסות ולבצע את הניסוי באמצעות גופים שונים בתוך ארגון הבריאות האמריקאי [שם, 147,1–6]; בבחינת כל האמור לעיל, לא מצאתי שיש בפרסום זה כדי להביא את המידע לידיעת הציבור.
בהתאם לכל זאת, מצאתי כי מתקיים רכיב אי-פומביות המידע עד פרסום הדיווח המיידי. ודוק, המאשימה עמדה בנטל להוכחה כי מתקיים יסוד אי-פומביות המידע שברכיב "מידע פנים" בתקופה הרלוונטית כנדרש; ואילו הנאשמים, לא עמדו בנטל ההוכחה הנגדי הדורש להוכיח שהמידע אכן פורסם, לפי סעיף 52ו(ב) לחוק ניירות ערך.
משזה מצב הדברים, אינני נדרש לבחון את מועד הטמעת המידע בציבור.
ו.3.ב.3. האם המידע היה מהותי במועד שבו השתמשו בו ("מהותיות המידע")?
214. כאמור, הצדדים אינם חלוקים על כך שבתקופה הרלוונטית טרם נערך הניסוי המשותף, שעובדת תכנונו היא המידע המצוי בבסיסן של העבירות מושא הליך זה – היינו מדובר במידע לגבי אירוע עתידי.
לשם בחינתו של מידע עתידי אומץ בעניין פן "מבחן התוחלת". במבחן זה יש לבחון את הסבירות להתממשותו של האירוע וכן את מידת ההשפעה שעשויה להיות לו על נייר הערך של החברה, ובין שיקולים אלו מתקיימים יחסים של מקבילית כוחות. כל זאת – כפוף לנסיבותיו הפרטניות של כל מקרה [שם, פס' 74; ת"צ (כלכלית ת"א) 42654-12-16 גאון נ' נ.ר. ספאנטק תעשיות בע"מ, פס' 191 (10.02.2019)]. זאת, בהתבסס על הנוסחה דלהלן:
"[…] Thus, material facts include not only information disclosing the earnings and distributions of a company but also those facts which affect the probable future of the company and those which may affect the desire of investors to buy, sell, or hold the company's securities […] whether facts are material […] will depend at any given time upon a balancing of both the indicated probability that the event will occur and the anticipated magnitude of the event in light of the totality of the company activity.
[SEC v. Tex. Gulf Sulphur Co., 401 F.2d 833, 849 (2d Cir. 1968); Basic, Inc. v. Levinson, 485 U.S. 224, 239 (1988)].
אף שמבחן התוחלת התקבל בעניין פן, יש לשים לב לחשש אשר הביעה כב' סגנית הנשיא (כתוארה אז) ברלינר בע"פ (מחוזי ת"א) 70403/03 מדינת ישראל נ' אייל (10.10.2004) (להלן – עניין אייל), שאליו שותף גם אני, שמא בית המשפט ייתפס לנוסחות מתמטיות יֶתֶר על המידה. כידוע, אנו איננו "טכנאי משפט" ואף לא "מתמטיקאי משפט". לכן בהחלט ייתכנו שני אירועים שמכפלתם תהא זהה, ועדיין האחד ייחשב מידע פנים ואילו האחר לא ייחשב כזה. בהתאם לכך, על השימוש במבחן זה להיעשות בזהירות הנדרשת [עניין קדץ במחוזי, פס' 23].
כב' השופט מלצר אף הוא נתן דעתו לחשש זה בעניין פן, בקובעו כי "יש לאמץ את מבחן התוחלת, בכפוף להסתייגות מפני שימוש בו כמבחן מתמטי-טכני גרידא" [עניין פן, פס' 73; ההדגשה במקור – ח.כ.]. בהתאם לכך יש לפנות למבחן התוחלת, תוך בחינת מכלול נסיבותיו של האירוע הרלוונטי.
215. כדי להכריע בשאלת מהותיות המידע יש לבחון הן את הסבירות להתממשותו של האירוע הן את מידת ההשפעה שעשויה להיות לאירוע על נייר הערך של החברה.
ו.2.ד.3.א. מידת ההשפעה של האירוע על שער מנית החברה
216. בבחינה השפעת המידע על שווי מניות החברה, היינו – האם גילוי המידע היה גורם לשינוי בשער המניה או באופן שבו היה המשקיע הסביר נוהג לנוכח קבלת המידע. בחינת כלל המעורבים בחברה הציגה תמונה אחידה וברורה, שלפיה התקשרות החברה עם ה-NIAID – משרד הבריאות האמריקאי, שהוא גוף עתיר נכסים, בעל יוקרה ומפורסם בעולם בתחום הביומד – הייתה שלב מהותי בחיי החברה, ולכן גם המידע על אודות התקשרות זו היה חשוב לה עד מאוד.
217. עובדי החברה העידו לעניין זה כי המידע היה חיובי וחשוב ביותר. כך העיד לעניין זה בבקוב, מנכ"ל החברה, כאשר נשאל לעניין המידע שפורסם בדיווח המיידי:
"עו"ד גינת: אני מציגה לך את ת/38, דיווח של חברת ביונדווקס מיום 2/9/2015 אם תוכל לפרט על המשמעות של המידע שדיווחתם עליו.
ת. בעצם סיפרנו לציבור ["סיפור" במקור – ח.כ.] שאנחנו התקשרנו עם משרד הבריאות האמריקאי, אחד הזרועות זה גוף ענק, ושהם יעשו ניסוי קליני, הם גם מממנים את הניסוי, זה שלב חשוב, הרבה חברות מהתחום שלנו היו רוצות להיות בסיטואציה הזאת.
ש. איך באמת היית מגדיר את החשיבות של המידע הזה, עד כמה הוא חשוב?
ת. מהותי לפי הקריטריונים, גם יש פה מימון כי חברה קטנה כמו שלנו היא כל הזמן נאבקת בנושא הכספי וגם הייתה לנו פה הכרה, זאת אומרת גוף גדול שמסתכל על הטכנולוגיה שלנו וחושבת שהיא יכולה לתרום לציבור האמריקאי כי זה הצ'רטר שלהם.
ש. או קיי, באמת ביחס ליחס אירועים אחרים בחיי החברה בחיי ביונדווקס עד כמה היית אומר שהאירוע הזה הוא חשוב, חיובי?
ת. זה אירוע מאד חשוב, מאד חיובי, כל ניסוי קליני שעשינו ופרסמנו גם הוא היה חשוב אבל זה בהחלט חשוב, חברה כמו שלנו היא צומחת משיתופי פעולה ומימון כזה שיכול להגיע מחו"ל" [פ/23.05.2019, 105, 17–32; ההדגשות אינן במקור].
גם בן-ידידיה, המדענית הראשית בחברה, אמרה בחקירתה דברים דומים:
"ש. אמרת החברה דיווחה על כך כי זה היה דיווח מהותי עד כמה את מגדירה את דרגת החיוביות או המשמעותיות של הדיווח הזה?
ת. אופטימי, זאת אומרת יש תקווה.
ש. עד כמה זה היה דיווח חיובי מבחינת החברה?
ת. הדיווח חיובי מאד כי אם משרד הבריאות האמריקאי עושה עם חברה ישראלית קטנה כמונו מהלך כזה אז זה עניין של אמון, אמון בטכנולוגיה." [פ/21.05.2015, 16, 14–19]
דברים דומים אמרו גם חן, מנהל הפיתוח העסקי של החברה [פ/23.05.2019, 175, 4–12], ועו"ד חברוני [נ/17, 4].
218. אינדיקציה נוספת לחשיבות המידע היא רצון החברה לנסות ולפרסם את המידע מוקדם ככל האפשר. היא נמנעה מכך רק מכיוון שה-NIAID לא נתן אישור לפרסום [פ/21.05.2019, 16, 1–2].
כמו כן החברה ערכה הכנות רבות לקראת אותו דיווח מיידי. כך, בהתכתבות בעניין עצירת המסחר במניה כתב בבקוב: "[I]s it possible to stop the trading for 45 to 60 min? It is a substantial announcement […]" [ת/30]; כן נעשתה חלוקת תפקידים ברורה לאותו יום [ת/34; ת/36].
מנגד, לטענת הנאשמים, החברה לא התייעצה בעניין פרסומו של המידע עם עורכי דינה, ויש בכך כדי ללמד על כך שלדעתה לא מדובר במידע מהותי. ואולם בבחינת נסיבות המקרה שלפניי מצאתי שאין לתת לכך משקל רב. ראשית, לא הוצג בבירור שלא נעשתה התייעצות כלל עם עורכי הדין המלווים של החברה, רק שלא נעשתה התייעצות עם עו"ד חברוני, שכן בבקוב העיד שהוא נועץ בעו"ד אילן גרזי, עורך דין אחר, באופן שוטף [פ/23.05.2019, 162, 11–12]; שנית, בן-ידידיה העידה שהתייעצה עם עורכי הדין המלווים רק במקרה של ספק, ובעניין זה "לא היה ספק שזה דבר חשוב אז לא שאלנו אותו אם צריך אלא באמת התקדמנו" [פ/21.05.2019, 32, 24–28]. עדות זו גם הולמת את הודעת עו"ד חברוני, שלפיה "החברה הזו נסחרת בת"א כבר הרבה שנים הם כבר בקיאים באופן מתן הדיווחים [...]" [נ/17, 4, 27–28].
219. מעבר לחברה ולנושאי המשרה בה, גם אנשי שוק ההון חשבו שמדובר במידע חשוב ביותר. כך, קורנפלד אישר כי הדיווח המיידי היה "מהותי וחיובי", וכן הסכים שאמר בזמן אמת לנציג של החברה כי יש למנף את המידע ולפרסם אותו [פ/25.06.2019, 364, 5–6, 10–15]. קורנפלד גם כתב לטל בזמן אמת שמדובר ב"הודעה מעולה" וכיוצא בזה [ת/65].
220. טל עצמו כתב שמדובר באירוע חשוב ביותר. זאת ניתן ללמוד מהודעות ששלח לבבקוב באותו זמן, שבהן כתב: "ברכות חמות גם על תוכן ההודעה וגם על צורת ההפצה!"; "[...] חייבים להדגיש את המימון של משרד הבריאות. בכתבה בביזפורטל אין שום אזכור של זה" [ת/43א]. נוסף על כך נדרש טל לחשיבות המידע בעדותו לפניי [פ/25.06.2015, 251–252]. יצוין כי התנהגותו של הנאשם עצמו הוכרה לא פעם כאינדיקציה לחשיבות המידע.
221. מעבר לעדויות אלו קיימות אינדיקציות נוספות המלמדות על חשיבות המידע.
ראשית, הפסקת הבורסה את המסחר היא סממן לחשיבות המידע, כפי שנקבע בין היתר בע"פ (מחוזי ת"א) 70226/08 מדינת ישראל נ' גרינפלד, פס' 22 (21.12.2008) (להלן – עניין גרינפלד) [ראו גם לעניין זה: עניין קדץ במחוזי, פס' 25]. במקרה דנן הופסק המסחר לפני פרסום הדיווח המיידי [ת/57; פ/23.05.2019, 111, 10–11].
שנית, דיווח על המידע מכוח חובת הדיווח אף הוא סממן לחשיבותו [עניין אייל, פס' ח]. החברה ציינה ל-NIAID באחת מפניותיה כי היא מבקשת שיתירו לה לפרסם את המידע שכן היא מחויבת לדווח על מידע מהותי לחברה, עקב היותה חברה ציבורית [ת/23].
אף שיש לציין כי אין חפיפה מלאה בין חובת הדיווח של החברה ובין המועד שבו הסבירות להתממשות המידע הביאה להגדרתו "מידע פנים", הדיווח מכוח החובה לדווח הוא סימן לחשיבות המידע [עניין גרינפלד, פס' 20].
כך, בעניין פן קבע השופט עמית כי "האיסור על שימוש במידע פנים, מקדים בזמן את חובת הדיווח של החברה לרשות ניירות ערך ולבורסה, חובה שנועדה, מלכתחילה, לצמצם את האפשרות לעשות שימוש במידע פנים [...]" [שם, פס' 5 לפסק דינו].
לכן עצם העובדה שאנשי החברה ראו באירוע אירוע המחייב דיווח, יש בה אינדיקציה לכך שמדובר באירוע מהותי.
שלישית, הגם שעיקר המבחן עוסק בַּניבוי המושכל הנעשה בטרם התממשות האירועים ולא באירועים עצמם, ניתן לבחון את ההשפעה שהייתה לגילוי המידע על השוק כאינדיקציה לחשיבותו [עניין רוזוב, פס' 13]. כך, ביום הדיווח ננעל המסחר במניה בעלייה חריגה של כ-35.09% מהעסקה האחרונה שנעשתה לפני הדיווח, ושל כ-36.28% משער הבסיס [ת/62]. מדובר בחריגה משמעותית המשמשת אינדיקציה משמעותית להוכחת טענותיה של המאשימה בעניין.
222. בהתאם לכל זאת, מצאתי שמידת ההשפעה של המידע על החברה ושווי המניה שלה היה גדול ביותר, וזאת בהתאם לציפיית החברה, נושאי המשרה בה ואף הנאשם 1 עצמו.
ו.2.ד.3.ב. סבירות התממשות האירוע העתידי
223. לטענת המאשימה, שני האירועים שהם קו פרשת המים לעניין הסבירות להתממשות האירוע הם אישור ה-NIAID להציג את המצגת בהרצאתה של בן-ידידיה בכינוס בלונדון; וכן השיחה שהתקיימה בין בן-ידידיה לרייצ'ל, נציגת ה-NIAID, שבה אמרה רייצ'ל לבן-ידידיה כי תשובה בעניין הניסוי תינתן עד לסוף חודש אוגוסט 2015.
בהתאם לכך טענת המאשימה, כפי שהובאה בסיכומיה, היא שהמידע התגבש לכדי "מידע פנים" למן הרבעון השלישי לשנת 2015. זאת, אגב בחינה של התפתחות היחסים בין החברה ל-NIAID וקבלת חיזוקים שונים אשר הובילו אותה להאמין, כך נטען, שיש סבירות ממשית להתממשות הניסוי המשותף.
הנאשמים מצידם מקבלים את טענת המאשימה כי מדובר בתהליך שבו התגברה הסבירות להתממשות האירוע בהדרגה, ואולם לתפיסתם האירוע שהפך את המידע ל"מידע פנים" התרחש ביום 29.08.2015 – שליחת נוסח ההודעה המתוקן לחברה מה-NIAID, שכן רק באותו מועד ניתנה אינדיקציה שה-NIAID מאשר את הניסוי [ת/28].
224. בבואי לבחון את סבירותה של התממשות האירוע, וביתר דיוק – הסבירות כי המידע יהיה בעל השפעה ממשית על שער נייר הערך של החברה – יש להדגיש כי הדרישה איננה שהמידע יהיה ודאי, שכן לצורך קביעת המהותיות די בשקלול סיכויי המימוש מול עוצמת ההשפעה [מימון-שעשוע, 102]. בהתאם לדברים אלו נקבע בעניין פן כי נדרש "צפי" ולא "ודאות" [עניין פן, פס' 76; עניין גרינפלד, פס' 17]. וכך נפסק בעניין גרינפלד:
"אנו סבורים כי המידע צריך להיות על אירוע "צפוי", אולם המונח "צפוי" אינו מתייחס בהכרח רק לאירוע שהסיכוי להתרחשותו היא 51%. כאשר מדובר במידע מהותי ביותר למשקיע הסביר, ניתן להסתפק בסיכוי נמוך יותר להתרחשותו כדי לקבוע את המועד שבו המידע התגבש לכדי מידע פנים" [שם, פס' 17].
225. כאמור, היחסים בין החברה ל-NIAID הבשילו בתהליך ארוך. ואולם במועדים שונים לאורך ההליך, ניצבות אבני דרך שלגביהן יהיה ניתן ונכון לעצור ולבחון אם באותו מועד – בבחינת שקלול סיכויי המימוש אל מול עוצמת ההשפעה – יש כדי להביא למסקנה שמדובר במידע פנים. אפרט.
226. המגעים בין השניים החלו בשנת 2012 [ת/11]. באותה עת פרסמה החברה את הפגישה עם נציגי המכון, אך ננזפה על כך שהדבר נעשה ללא אישור ה-NIAID [פ/21.05.2019, 74, 2–7]. משמע ה-NIAID סירב אותה עת לפרסם את יחסיו עם החברה.
מכך אנו למדים, והדבר אינו שנוי במחלוקת בין הצדדים, כי מי שהכתיב לכל אורך הדרך את קצב הפרסומים, את תוכנם ואת מהותם היה משרד הבריאות בארה"ב. בהתאם לכך, סבירות התממשותו של האירוע צריכה להיבחן בשים לב לאינדיקציות אשר התקבלו בחברה מאותו גורם מכריע – ה-NIAID.
227. בשנת 2014 התקיימה פגישה נוספת בין החברה וה-NIAID. לאחר פגישה זו שלחה בן-ידידיה מכתב אלקטרוני ובו שאלה אם ניתן לדווח על הניסוי המשותף, אך נענתה בשלילה שכן אותה עת ה-NIAID טרם אישרו את הקונספט של הניסוי [ת/23].
228. הקונספט אושר ביום 08.01.2015, ובן-ידידיה העידה כי היא הרגישה שהיה זה "עוד צעד". במענה לשאלה מדוע החברה לא נתנה פומבי לאישור זה, ענתה שבעצת עורכי הדין הדבר לא פורסם שכן עדיין לא היה תקציב לניסוי ולא הוחלט מי יבצע אותו [פ/21.05.2019, 20, 22–30; ראו גם דבריו של בבקוב בנושא: פ/23.05.2019, 132, 2–7]. לאחר האישור לא ניתן מידע נוסף למרות שאלות מצידה של החברה [פ/21.05.2019, 21, 1–7].
229. אבן הדרך הבאה היא קיום הכינוס בלונדון, אליו הגיעו נציגי החברה בהזמנת ה-NIAID ובמימונם. החברה הייתה מעוניינת בפרסום המידע בדיווח מיידי, אך לא ניתן אישור לכך. כן ניתן בהתכתבות זאת, אישור שהתקדמו המגעים במציאת אתר לקיום הניסוי (סוגיה שכאמור עמדה לחברה לרועץ בשנת 2014) [ת/16]. כך גם נושאי המשרה בחברה, העידו שהודעה זו הייתה אינדיקציה נוספות להתקדמות המגעים [פ/23.05.2019, 109, 11–16].
במהלך הכינוס הציגה בן-ידידיה את המצגת שאישר ה-NIAID ובה פורט שהניסוי נמצא בשלבי תכנון ראשוניים (“[…] in early planning stages”) [ת/15]. משמע זהו המקרה הראשון שבו אישר ה-NIAID לחברה לפרסם שקיים ניסוי משותף מתוכנן בין השניים, להבדיל משאיפה של החברה לקיים ניסוי שכזה, שאיפה שליוותה אותה מיום הקמתה.
זוהי למעשה אבן הדרך המרכזית – הכרה ראשונית של ה-NIAID בניסוי המשותף. אומנם הדבר לא פורסם בציבור, ואולם כן ניתן אישור לראשונה לפרסם במסגרת מצומצמת את הניסוי המשותף, אישור שגילם שינוי מהותי בגישת ה-NIAID לחברה.
230. כמו כן, במהלך שהותה בלונדון, נציגת ה-NIAID, רייצ'ל, אמרה לבן-ידידיה שתהיה למכון תשובה סופית בחודשים אוגוסט–ספטמבר. זאת בהתאם לעדותה של בן-ידידיה, שאותה מצאתי לקבל, והנאשמים לא סתרו את הדברים [פ/21.05.2019, 23–24].
אציין כי לא נעלמו מעיניי טענות הנאשמים שלפיהן נושאי המשרה בחברה לא ידעו על השיחה בין רייצ'ל לבן-ידידיה. ואולם מצאתי לקבל את עדויות נושאי המשרה בחברה, אשר העידו, בין היתר, שגם לגישתם לאחר הכינוס בלונדון הסבירות להתממשות האירוע הייתה גבוהה ביותר כפי שאפרט להלן.
כאשר נשאלו נושאי המשרה בחברה מה הייתה מידת הוודאות שלהם שהניסוי יתקיים לאחר הכינוס, הם ענו שהכינוס חיזק את הסבירות לדעתם שהניסוי המשותף יתקיים. כך, בן-ידידיה העידה ש"התחושה הלכה והתחזקה" [פ/21.05.2019, 24, 20–23]; בבקוב השיב גם הוא שהייתה "תחושה של התקדמות" [פ/23.05.2019, 109, 5–10]. לעניין אומדן התחושות בחברה באותה עת, מצאתי לקבל את עדותו של חן, אשר אמר שהוא העריך בסבירות של 90% שהניסוי יתקיים, לפי הדברים שאמרו לו יתר נושאי המשרה בחברה והתחושה ששררה אותה עת בחברה [פ/23.05.2019, 177, 20–29]. כך גם העיד קני גרין, שעבד בחברה בתפקיד כתיבת הודעות לעיתונות באנגלית ושמירה על הקשר עם משקיעים בחו"ל, כי בבקוב סיפר לו על הכוונה לערוך את הניסוי המשותף לראשונה בחודשים יוני–יולי 2015 [פ/27.05.2019, 191, 14–19].
231. בהתאם לכך, מצאתי שאישור ה-NIAID לפרסם בכינוס בלונדון את הניסוי המשותף היה נקודת מפנה בגישת הארגון כלפי החברה והניסוי המשותף. ודוק: לראשונה ה-NIAID, שהוא הגורם הקובע לעניין זה, מאשר לפרסם במסגרת כלשהי את הניסוי המשותף. זוהי נקודה קריטית בבחינת סבירות התממשות האירוע העתידי.
לכן, בשילוב דברים אלו עם החשיבות הרבה של המידע על שווי נייר הערך, מצאתי שלכל המאוחר לאחר הכינוס בלונדון מתקיים רכיב ה"מהותיות" בבחינת "מידע פנים".
232. לסיכום חלק זה, מצאתי כי מהכינוס בלונדון, שבו הוצגה מצגת הנושאת את התאריך 19.06.2015, ועד פרסום הדיווח המיידי, ביום 02.09.2020, התאים המידע שלפיו מתוכנן ניסוי משותף בין החברה ל-NIAID להגדרה "מידע פנים" – לוּ התגלה המידע היה סיכוי סביר שהיה גורם לשינוי משמעותי במחיר ניירות הערך של החברה, ולכן הימצאותו בידי משקיע באותה עת מעניקה לו יתרון לא הוגן על יתר המשקיעים בשוק ההון. משמע – כל עסקה במניית החברה מנקודה זו ואילך שעושה איש פנים בחברה או אדם המקורב לו – היא בגדר עסקה חשודה.
ו.4.ג. התקיימותם של יתר רכיבי היסוד העובדתי בעבירה
233. לאחר בחינת התקיימות היסודות הרלוונטיים לשני הנאשמים, אפנה לבחון את התקיימות יתר רכיבי העבירה בנסיבותיו של כל נאשם. אקדים ואומר כי מצאתי שיסודות אלה מתקיימים הן בעניינו של טל הן בעניינו של רועי. מעבר לבסיס העובדתי שפירטתי בהרחבה לעיל, בבחינת יתר רכיבי היסוד העובדתי בעבירה, נדרשתי לראיות ישירות וגם לראיות נסיבתיות, כפי שיפורט להלן.
ו.4.ג.1. שימוש בראיות נסיבתיות
234. טרם אבחן את הראיות לגופן, מצאתי לנכון להרחיב על השימוש בראיות נסיבתיות בהליך הפלילי. ראיה ישירה היא ראיה שיש בה להוכיח במישרין עובדה מסוימת הטעונה הוכחה, להבדיל מראיה נסיבתית, המוגדרת ראיה אשר אינה מוכיחה באופן ישיר עובדה השנויה במחלוקת אלא עובדה אחרת, אשר ממנה ניתן להסיק מסקנה לגבי קיומה של אותה עובדה [ע"פ 220/17 דנקנר נ' מדינת ישראל, פס' 19 לפסק דינו של כב' השופט הנדל (29.08.2018) (להלן – עניין דנקנר בעליון)].
הכלל שנקבע בפסיקה לעניין זה הוא כלל המסקנה הסבירה היחידה (המודל האינדוקטיבי), היינו – המסקנה הנלמדת מבחינת כלל הראיות הנסיבתיות צריכה להיות מתחייבת, בגבולות ההיגיון והסבירות. כך נקבע לעניין זה בע"פ 6359/99‏ מדינת ישראל נ' קורמן, פ''ד נד(4) 653, 662ו–663א (2000) (להלן – עניין קורמן):
"באין נתונים סטטיסטיים המאפשרים להגיע למסקנה מדויקת, פונה בית-המשפט למודל האינדוקטיבי, שיסודו בעקרונות לוגיים המבוססים על ניסיון החיים ועל השכל הישר. בשיטה זו, להבדיל משיטת ההסתברות המתמטית, ניתן להגיע למסקנה מרשיעה על-ידי צירוף ראיות נסיבתיות אחדות הנוגעות לנאשם האינדיווידואלי.
המודל האינדוקטיבי בנוי על שלילת הסברים המתיישבים עם חפותו של הנאשם. כלומר, כנגד הראיות המצביעות על אשמת הנאשם, על בית-המשפט לשקול את הסברו והסברים היפותטיים סבירים אחרים. אם האפשרות להסיק ממארג הראיות את דבר קיומן של עובדות הסותרות את אשמת הנאשם אינה מציאותית, ולעומת זאת המסקנה ההגיונית היחידה המתבקשת מן הראיות, בהתחשב במשקלן, הינה קיום עובדות שיש בהן אשמת הנאשם – [...] מכלול ראיות זה מספיק להוכחת האשמה מעבר לספק סביר."
ודוק, הרשעת נאשם בפלילים על סמך ראיות נסיבתיות מחייבת את בית המשפט למצוא כי זו המסקנה ההגיונית היחידה שאליה ניתן להגיע מהמסכת העובדתית אשר הונחה לפני בית המשפט. זאת תיעשה לאחר בחינת כל התרחישים החלופיים שלהם הנאשם טוען. חשוב להדגיש כי חובת הזהירות המוטלת על בית המשפט היא "כפולה ומכופלת" [ע"פ 4456/14 קלנר נ' מדינת ישראל, פס' 67 לפסק דינו של כב' הש' הנדל (29.12.2015)].
אף-על-פי שבמקרה דנן הונחה תשתית ראייתית רחבה, הכוללת הן ראיות נסיבתיות הן ראיות ישירות, הדברים שאמרתי בעניין דנקנר הולמים גם את ענייננו:
"הרשעת נאשם בפלילים על סמך ראיות נסיבתיות בלבד מחייבת את בית המשפט למצוא כי הגרסה המפלילה היא כאמור המסקנה ההגיונית היחידה המסתברת ממסכת הראיות שהוצגו בפניו. על מנת להתגבר על הקושי שבהרשעה על בסיס ראיות נסיבתיות בית המשפט מחוייב לבחון את 'חצי הכוס הריקה' תוך בחינה רצינית ומעמיקה של כל הסבר חלופי מזכה שיכול היה להתקבל בנסיבות העניין." [ת"פ (כלכלית ת"א) 60386-06-14 מדינת ישראל נ' דנקנר, פס' 739 (04.07.2016) (להלן – עניין דנקנר במחוזי)].
בהתאם לכך, הקושי המרכזי בשימוש בראיות נסיבתיות הוא החשש מפני טעות אפשרית שבהיסק ההגיוני מהראיה הנסיבתית לעובדה שאותה מבקשים להוכיח [שם, פס' 525–529].
235. עם זאת, ובשים לב לדברים אלו, יש לציין שקיומו של תרחיש מזכה אפשרי אינו מספיק כדי להביא לזיכויו של הנאשם. ספק סביר יקום רק מקום שההסתברות לקיומה של אפשרות חלופית לאפשרות המרשיעה או למערכת נסיבות אחרת מן המערכת המרשיעה של גרסת הנאשם היא "סובסטאנטיבית ולא אפסית" [דנ"פ 3391/95 בן-ארי נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(2) 377, 437ז (1997)].
בתוך כך נקבע שכדי לאיין הרשעה על בסיס הראיות הנסיבתיות, על ההסבר של הנאשם להיות ממשי, לא מאולץ או תאורטי, ולעמוד במבחני השכל הישר וניסיון החיים:
"[...] יודגש – לא כל ספק הוא ספק סביר. 'התזה המוצעת על ידי הנאשם צריכה להקים ספק אמיתי שיעורר ספק סביר. לא סגי באפשרות תיאורטית ודחוקה שמעלה הנאשם, שהרי מידת ההוכחה הנדרשת בפלילי היא 'מעבר לספק סביר' ולא של ודאות מוחלטת' (ע"פ 9038/08 נאשף נ' מדינת ישראל, פסקה 14 (15.4.2010) [...]) [...] עם זאת, אין באמור כדי לשנות מהכלל הבסיסי שלפיו הוכחת אשמתו של הנאשם מוטלת על המדינה, ועל בית המשפט לבחון בעצמו את התקיימותם של הסברים חלופיים בעלי פוטנציאל מזכה. רק לאחר שבית המשפט העמיד זו מול זה, את המסקנה המפלילה אל מול התרחיש החלופי שהועלה, והגיע לכלל החלטה כי המסקנה היחידה המתיישבת עם המארג הראייתי היא המסקנה המפלילה נגד הנאשם – פתוחה הדרך להרשעה" [ע"פ 7007/15 שמיל נ' מדינת ישראל, פס' 23 לפסק דינה של כב' הש' ברון (05.09.2018); ההדשגה במקור – ח.כ.].
כמו כן יפים לעניין זה דבריו של כב' השופט סולברג בעניין קריאף:
"[...] ראוי לזכור ולהזכיר כי אין הכרח להראות שכל אחת מהראיות הנסיבתיות מספיקה כשהיא לעצמה להרשעת הנאשם. המסקנה המרשיעה יכולה להיות תולדה של צירוף כמה ראיות נסיבתיות, אשר כל אחת בנפרד תהיה 'מחשידה' בלבד (עניין יחייב, פסקה 38). יתכן מצב שבו לכל ראיה כשלעצמה ינתן הסבר תמים ופשוט, שיש בכוחו לנקות מחשד במה שנוגע לאותה ראיה. ואולם, ככל שתהיינה הראיות מגוונות יותר, חזקות יותר ומשתלבות האחת עם רעותה, יחברו יחדיו חלקיו של התצרף ('פאזל') עד לקבלת התמונה הכוללת, אשר אף אם אינה שלמה ואין בה מענה לכל שאלה ושאלה, עדיין היא מאפשרת הסקת מסקנה הגיונית ברמה שמעבר לספק סביר בהתבסס על הגיון החיים והשכל הישר, כאשר הצטברותן של כל הראיות הללו באופן שאינו אלא צירוף מקרים איננה מתקבלת על הדעת (ע"פ 6073/11 משה סגל נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (11.6.2012), פסקה 21 ; ע"פ 351/80 שלמה כהן ברוך חולי נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(3) 477, 484 (1981); ע"פ 6864/03 מיכה ('פפה') רוקנשטיין נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(4) 657, 667-668 (2004)). ביחס לכך נאמר באחת הפרשות: 'אמנם ישנם 'חללים' מסוימים בסיפור המעשה כפי שאירע. ואולם, בהכרעת הדין אין חובה לספק הסבר לכל מה שהיה או לא היה ואין חובה לפתור את כל 'החידות' העולות. מלאכת הרכבת התמונה הכוללת המצטיירת מן הראיות, איננה מחייבת שכל אבני תמונת ההרכבה 'יימצאו' ויונחו במקומן. די בכך שהמעיין בתמונה המורכבת מאבני תמונת ההרכבה הקיימות, אף שאינן מלאות, יוכל לקבוע בוודאות: אני רואה בית, אני רואה עץ, אני רואה שמיים. די בכך שבית המשפט הקובע את העובדות, אף שלא כל רכיביה של תמונת ההרכבה מצויים לנגד עיניו, יהיה מסוגל להרכיב את חלקיה המהותיים של התמונה, אף שלא את התמונה המלאה לפרטי פרטיה. אכן, התמונה אינה מלאה, אך היא תמונה מספקת' (ע"פ 4354/08 מדינת ישראל נ' יעקב רבינוביץ' [פורסם בנבו] (22.4.2010), פסקה 50" [ע"פ 6392/13 מדינת ישראל נ' קריאף, פס' 98 לפסק דינו של כב' הש' סולברג (21.01.2015); ההדגשות אינן במקור – ח.כ.; ראו גם: ע"פ 2661/13 יחייב נ' מדינת ישראל (18.02.2014)].
236. הראיות הנסיבתיות ייבחנו באמצעות מבחן תלת-שלבי: (1) בחינת כל ראיה נסיבתית לחוד והכרעה אם ניתן לבסס עליה ממצא עובדתי; (2) בחינת מארג הראיות הנסיבתיות בכללותו – האם די בו בשביל לבסס הרשעה; (3) העברת הנטל לנאשם, לספק הסבר אלטרנטיבי למארג הראיות. אם יצליח לעמוד בנטל זה, יעורר ספק סביר בהרשעתו [עניין קדץ במחוזי, פס' 85–86; ע"פ 10365/08 אלעיסווי נ' מדינת ישראל, פס' 2 לפסק דינה של כב' השופטת פרוקצ'יה (2011)].
ו.4.ג.2. בחינת מארג הראיות והודעות הנאשמים
ו.4.ג.2.א. הקשר בין טל לבבקוב והעברת המידע
237. טל הסביר בהודעתו כי הקשר שלו עם החברה התמצה בקשר שניהל עם בבקוב, מנכ"ל החברה ומי שהיה אמון אותה עת על קשרי המשקיעים. הקשר בין השניים החל ביוזמת טל, וזאת מתוך רצונו להיות מעורב בחברה ולסייע לה למנף את שער המניה [ת/1, 3–4]. טל המשיך והסביר ש"[...] זו ההשקעה היחידה שלי, אם אני ארוויח ואם המשפחה שלי תרוויח כסף ואם תהיה לי יכולת לא יודע יום אחד לקנות בית או לא משנה מה זה יהיה משם [...]" [פ/25.06.2019, 249, 23–25].
בבקוב העיד בבית המשפט על הקשר עם טל מנקודת המבט שלו. ראינו כי הסביר שהקשר היה מעיק והקשה עליו מאוד. נוסף על כך העיד כי בזמן אמת אף אמר לטל שזו טעות להשקיע את כל כספו בחברה, ושהוא מסכן את משפחתו בהשקעה מסוכנת שכזאת [פ/23.05.2015, 152, 1–2].
238. בבחינת תוכן השיחות של השניים, טל הסביר שבבקוב סיפר לו גם דברים שטרם פורסמו [ת/1, 4, 7–19]. כך גם בבקוב תיאר מקרה שבו שיתף עם טל מידע שטרם פורסם בציבור, וביקש ממנו שלא ידבר על המידע שסיפר לו [פ/23.05.2019, 122, 9–10].
בהמשך לדברים אלו אמר בבירור שקיבל מידע על ניסוי בארה"ב ולכן, על בסיס מידע זה, ביקש להגדיל את השקעתו בחברה. ודוק, טל אישר בהודעתו שקיבל את מידע הפנים ובעקבות זאת ביקש להגדיל את השקעתו, וכך בחקירתו ברשות:
"[...] אני לא זוכר איזה תקופה זו הייתה בדיוק, דיברנו אני ורון על הניסויים הקליניים, ודובר על ניסוי בארה"ב בעקבות אישור FDA לערוך ניסויים שם, הוא סיפר לי שיש כוונה לממן את הניסוי באמצעים של משרד הבריאות האמריקאי, פה יכול להיות המידע שלי, ידעתי שזו ידיעה מאוד משמחת וחיובית וכאן פעלתי לא כשורה רציתי לחזק את ההשקעה שלי, וביקשתי מאחי הלוואה לא נתן לי הלוואה הוא קנה [כך במקור – ח.כ.], לא ידעתי מתי יודיעו את ההודעה, זה חיזק לי את הביטחון בחברה שהממשל האמריקאי מביע אמון מובהק בחברה ומוכן למממן בעצמו ניסוי, ורציתי לחזק את ההשקעה" [ת/1, 4, 31; 5, 1–6; ההדגשה אינה במקור – ח.כ.].
בהמשך לדברים אלו חידד טל שהמידע היה "[...] ניסוי במימון של משרד הבריאות האמריקאי [...]" וש"[...] זה היה כיוון מאוד משמח, סוג של הכרה בפוטנציאל הטכנולוגי של החברה [...]" [שם, 5, 24–27]. בסוף החקירה עומת עם עדותו של בבקוב, שאמר בבירור כי העביר לו את המידע על הקשר של החברה עם ה-NIAID, ובתגובה לכך ענה טל ש"מה שהוא אמר נכון [...]" [שם, 15, 1–5].
במהלך החקירה ברשות הוצג לטל הדיווח המיידי. בדיווח זה כאמור פורסם בראשונה מידע הפנים. הוא נשאל:
"ש. האם זה הדיווח שדיברנו עליו בתחילת החקירה שבעקבותיו רכש רועי אחיך את המניות?
ת. אני לא מנסח את זה כך, זה דיווח שמדווח באופן רשמי ומפורט את הכיוון הכללי שרון דיבר עליו איתי בטלפון לפני שהדיווח יצא החוצה, אני לא זוכר באיזה תאריך דיבר אבל בוודאות זה היה לפני פרסום הדיווח, לכן אני לא הופתעתי ממנו, אך לא ידעתי את העיתוי של הפרסום והניסוח המדויק...ידעתי את רוח הדברים...ידעתי שמדברים על מימון של הניסוי ידעתי שזו רשות אמריקאית [...]" [ת/1, 10, 3–15; ההדגשה אינה במקור – ח.כ.].
מעבר לכל זאת, טל אף ציין כי בדיווח מיום 02.09.2015 פורסם מידע שלא פורסם קודם לכן לציבור ולא הופיע בדיווחיה הקודמים של החברה [שם, 14, 28]. כמו כן יודגש כי גם רועי נדרש בחקירתו לפניי לכך שטל לא הופתע מהדיווח [פ/26.06.2019, 395, 18–20; שם, 398].
239. לכך יש להוסיף שבהמשך לדברים אלו אמר טל כי בנקודת הזמן האמורה עדיין לא הייתה ודאות אם הדברים יקרו או לא [ת/1, 5, 20–22]; ושעל אף ההרגשה החיובית קרה בעבר שטעה, שכן "המינוס 40% במניה מראה שהספקולציות שאני חושב עליהם לא תמיד צודקות" [שם, 30–32; שם, 6, 24–25]. לצד דברים אלו המשיך לתלות את רצונו להגדיל את השקעתו בחברה במידע שקיבל מבבקוב [שם, 4, 31; 5, 1–6], וכן ציין שהוא מאמין במניה וחושב שההשקעה בחברה תשתלם.
240. מעבר להודעתו של טל, גם בבקוב העיד שהעביר לטל מידע זה. כך, לאחר שההליכים נגדו הופסקו בשל הסדר להפסקת הליכים, הודה בבקוב באותו הסדר כי מסר לטל מידע פנים [ת/68]. כמו כן בחקירתו בבית המשפט אמר שעדכן את טל בכל הנוגע לשיתוף הפעולה עם ה-NIAID, אשר יכלול את מימון הניסוי. בבקוב הוסיף שכאשר שיתף את טל במידע זה הוא "הלך צעד אחד יותר מידי" [פ/23.05.2019, 117, 5–28].
241. זאת ועוד, בחינת ההתכתבות בין השניים מראה שבבקוב חשף לפני טל בכמה הזדמנויות פריטי מידע שונים שלא היו ידועים לציבור בעת שיחותיהם והתכתבויותיהם הרבות. כך, בכמה מועדים היה ניתן ללמוד מהודעותיו כי החברה מתכננת ניסוי בארה"ב [ת/43א] וכי היא מתקדמת במגעיה עם ה-NIH [ת/42, 4].
נוסף להתכתבויות רבות בין השניים, אשר כללו שיחות ארוכות על החברה, ניתן לראות בהודעות גם קביעת מפגשים באותה תקופה. מעבר לכך קיימו השניים גם שיחות טלפון ארוכות [ת/49ג].
242. הינֵּה כי-כן גרסתם של בבקוב ושל טל מלמדת במישרין שבמועדים רבים הועבר ביניהם מידע טרם פרסומו בציבור.
243. בשאלה מתי עבר המידע מבבקוב לטל, המאשימה ציינה בכתב האישום שמדובר "במועד או מועדים שאינם ידועים למאשימה בתקופה הרלוונטית לכתב האישום [...]" [ס' 22]. ואולם על יסוד מלוא חומר הראיות שהונח לפניי ניתן לצמצם את טווח המועדים האפשריים שבהם הועבר המידע.
כך, טל אמר בהודעתו שקיבל את המידע מבבקוב לאחר הדיווח על אישור ה-FDA, משמע לאחר יום 17.06.2015; בסיכומיו טל שעקב ההודעות שפורטו לעיל, חלקן מחודש מארס 2015, הוא קיבל את המידע בטרם התאים להגדרת "מידע פנים". אלא שבהתאם להכרעתי דלעיל מצאתי כי נוכח האירועים שקרו בכינוס בלונדון, המידע התאים להגדרה זו מיום 19.06.2015 ועד מועד פרסומו.
בהתאם לכך, טל קיבל את המידע במהלך התקופה שבה התאים להגדרת "מידע פנים", וזאת גם בהתבסס על עדויותיהם של טל ושל בבקוב, אשר העידו שניהלו שיחות מרובות גם בתקופה שהמידע נחשב "מידע פנים" כהגדרתו בחוק ניירות ערך.
ו.4.ג.2.ב. רכישת מניות החברה בידי רועי
244. במהלך חודש אוגוסט אותה שנה חל שינוי קיצוני ביחסו של רועי כלפי מניית החברה – הוא עבר ממצב שבו איבד אמון בה עקב ירידת שערה לרכישתה במאות אלפי שקלים בתוך ימים ספורים, ללא כל הסבר סביר.
כך, ביום 04.08.2015 שלח רועי לטל מסרון (SMS) שבו כתב "[...] לא מחזיק מים העליות בביונדווקס בינתיים. אכנס באוג'–ספ' אולי..." [ת/64]. פירושו של דבר שבמועד כתיבת ההודעה לא האמין רועי שכדאי לרכוש מניות נוספות של החברה, עקב שער המניה הנמוך.
לאחר מועד ההודעה הוסיף שער המניה לרדת פרט לשלוש עליות נקודתיות [ת/62], ולכן לא הייתה סיבה נראית לעין שרועי ישנה את עמדתו. ברם בסופו של אותו חודש רכש רועי את מניות החברה ביותר ממאתיים אלף ש"ח, ולאחר ימים ספורים – ביום הדיווח המיידי – מכר את כל מניותיו ברווח של כ-50%.
מכך אנו למדים שהיה אירוע מהותי ששינה את עמדתו של רועי כלפי המניה בצורה דרמטית, שכן מהעדר רצון להשקיע בחברה כלל הוא עבר לקנייה מהירה של מניות החברה במאות אלפי שקלים, תוך כדי מכירת החזקות אחרות שהיו ברשותו, במטרה לפנות כספים לשם הגדלת השקעתו [פ/26.06.2019, 402, 12–17].
245. בחקירתו לפניי סיפק רועי הסברים שונים לשינוי זה. תחילה אמר שהמתין לכך ששער המניה יֵרד [פ/26.06.2019, 407, 23]; ואולם כאשר ציינה באת-כוח המאשימה לפניו שכבר באותה עת היה השער נמוך, ומשום כך הוא לא היה מעוניין להשקיע עוד (ואף שלח את המסרון בעניין זה לטל) – שינה רועי את גרסתו וטען שלא השקיע מכיוון שלא היה לו כסף זמין באותם ימים. כך גם, כאשר ציינה לפניו התובעת שדווקא היה לו אז כסף בו יכל להשתמש, שינה רועי את תשובתו, ואמר שמשיקולי עמלות חיכה שיתפנה לו כסף בחשבון השִׁקְלִי, שם ציפה לכספים בהמשך החודש [שם, 21–32].
יצוין בהקשר זה כי במועד אחר בחקירה סיפק רועי תשובה נוספת לרכישת המניות, והיא שהחליט להשקיע סכום מסוים, ולכן המשיך לרכוש מניות גם כאשר עלה שער המניה [ת/2, 7, 24–28]. כפי שעולה מהאמור לעיל, הסבר זה סותר חלק מן ההסברים אשר הציע כסיבות לרכישת המניות.
אינדיקציה נוספת לכך שמדובר בהשקעה חריגה היא שטרם השקעתו בחברה לא היה רועי פעיל בניירות ערך ישראליים כלל, וזו – רכישה ומכירה של כרבע מיליון ש"ח בתוך ימים אחדים – הייתה למעשה השקעתו הראשונה בישראל [שם, 8, 11–16]. ודוק, רועי פירט שהיה לו צורך לשים כספים בחשבונו השקלי ולכן בחר להשקיע את הכספים בישראל. ואולם השקעה כה חריגה, הנעשית בחברה קטנה, ראשונית ועתירת סיכון, בתוך ימים בודדים ובסכומים גבוהים, היא חריגה ביותר ולא ניתן להסבירה רק באמצעות הצורך להשקיע את הכספים באמצעות חשבון בנק שקלי.
246. טל טען בעדותו בבית המשפט שרועי לא השקיע מייד לאחר אותה ארוחת ערב מיום 17.07.2015, שבה טען טל כי סיפר לרועי על החברה, אלא רק אחרי ש"עבר תהליך עם עצמו" [פ/25.06.2015, 333, 25–32]. ואולם מצאתי כי הסבר זה אינו סביר משתי בחינות: ראשית, אם טל איננו הסיבה להשקעתו של רועי, מדוע ביקש ממנו 15% מהרווחים שיעשה בחברה – ספק שהעליתי במהלך עדותו של טל [שם]; שנית, לא טל ולא רועי סיפקו הסבר לשינוי בגישתו של רועי למניה, במיוחד אם מביאים בחשבון שידוע כי ביום 04.08.2015 עדיין לא היה רועי מרוצה מהמניה, והוא חיכה עד ימים ספורים ממש לפני הדיווח המיידי כדי לבצע את רכישותיו.
אציין כי לא נעלם מעיניי הסבר נוסף שהעלה רועי בסיכומיו, ולפיו הוא רכש ביום 01.09.2015 מניות שאינן מניות החברה בסכום של כ-72,500 דולר [נ/38]. מכך ביקש רועי ללמוד שאילו היה בידיו מידע פנים, סביר שהיה משתמש בכל הסכום כדי להמשיך ולהגדיל את השקעתו בחברה. אבל למול התשתית הראייתית שהונחה לפניי וסכום ההשקעה הגבוה שהשקיע רועי בחברה, מצאתי שאין בכך כדי ליצור ספק בעניין העברת המידע לרועי, שכן לא הוצג לפניי כל הסבר סביר לרכישתו את המניות סמוך כל כך למועד פרסומו של הדיווח המיידי, בקצב כזה ובמהירות שכזאת.
247. ועוד, בבואי לבחון מהו אותו אירוע מכונן אשר שינה את גישתו של רועי, ראיתי בין היתר כי טל הסביר בעדותו שעמד בקשר עם רועי אותה עת, השניים דיברו על החברה ורועי התייעץ עימו על ההשקעה בה [פ/25.06.2019, 288, 7–9]. גם רועי אמר דברים דומים בחקירתו ברשות [ת/2, 13–14], ולגרסתו הוא עדכן את טל רק לאחר שהשקיע בחברה [פ/26.06.2019, 392–393]. במהלך עדותו לפניי אף העליתי לפניו את הקושי הטמון בכך שמחד גיסא הוא טוען כי השקיע קודם שהתייעץ עם טל, אך מאידך גיסא הוא ראה לנכון לחלוק איתו חלק מהרווחים אם יהיו כאלה [שם]. משמע אם השקיע ללא קשר להתייעצותו עם טל, אין כל הסבר לכך שהרגיש צורך לחלוק עימו את הרווחים, או לכך שטל אף ביקש אחוז גבוה יותר מזה שהציע רועי. לא הוצגו לפניי כל תשובה או הסבר אחר אשר יש בו משום שכל ישר או היגיון.
כך גם ראיתי כי בהודעתו של רועי שנסבה על השאלה מה סיפר לו טל על הממשל האמריקאי בהקשר של החברה, הוא טען תחילה שכלל לא מדובר בממשל האמריקאי; ואולם בהמשך, כאשר עומת עם גרסתו של טל שלפיה הוא מסר לרועי מידע שלפיו ה-NIAID הוא שיממן את הניסוי, ענה רועי: "יכול להיות שזה מה שהוא אמר ושאני התבלבלתי עם האירופאי"; "אני לא זוכר את השם האמריקאי הזה, אבל לפי מה ששאלת קודם, אני מניח שכן, סביר שזה זה" [ת/2, 14, 1–4, 16–19]. יצוין כי בחקירתו לפניי ביקש רועי לחזור בו גם מדברים אלו, בטענה שלא זכר את תוכן השיחה.
ואולם כמו בסתירות רבות נוספות בין גרסת רועי בחקירתו ברשות ובין גרסתו לפניי, לא מצאתי כל טעם להעדיף את גרסתו בבית המשפט. יותר מכך, נוכחתי שגרסתו בבית המשפט סותרת במקרים רבים עדויות אחרות ואת חומר הראיות, וגם מסיבה זו מצאתי לדחותה.
248. נוסף על האמור, כשנשאל טל במהלך חקירתו ברשות אם רועי היה משקיע ללא המידע שקיבל טל מבבקוב בעניין הדיווח על הממשל האמריקאי, הוא ענה "כנראה שלא" [ת/1, 5, 14–16]. בהמשך הוסיף כי המידע שנתן לרועי כלל הן את המידע על הניסוי המתוכנן הן מידע נוסף על החברה. גם רועי בהודעתו הסביר שהסיבה להשקעתו הייתה שיחותיו עם טל, והוא ידע שהן היו מבוססות על השיחות של טל עם בבקוב [ת/2, 8, 11–16].
כאשר ביקש החוקר מטל את תגובתו לכך שרועי רכש את המניות בגלל המידע בדבר הניסוי המשותף, הוא השיב: "אני מרגיש שמעדתי שטעיתי צריך לשמור את המידע הזה לעצמי [...] עם זאת, לא הייתה כל וודאות שהמניה תעשה את הזינוק שהיא עשתה, בעקבות המידע זו הייתה השערה שלי שהמניה עשויה לעלות אבל הנתונים מוכיחים שלמרות שציפיתי שמחיר המניה יהיה גבוה אני עדיין מופסד 40% [...]" [ת/1, 6, 14–19; ההדגשה אינה במקור – ח.כ.].
249. לא זו אף זו, בבחינת בחירתו של רועי לרכוש את מניותיו, כאשר נשאל רועי אם התייעץ עם טל לפני שרכש את מניותיו, הוא אמר תחילה שלא, ששוחח עם טל רק לאחר מכן. ואולם מייד אחר כך שינה את גרסתו ואמר שדיבר איתו באותו שבוע ושטל אמר "[...] שצריכים להיות שני דברים טובים בקנה בביונדווקס [...]" [ת/2, 3, 13]. בהמשך הסביר שהכוונה היא שהניסוי הולך טוב ושמנכ"ל החברה נוסע למסע החשיפה וגם שמתוכנן מענק מרשות אירופית [שם, 15–18].
בבחינת השיחה שבה העביר טל לרועי את המידע שעל בסיסו החליט להשקיע במניה, הסביר רועי שלא מדובר בשיחה אחת אשר התקיימה בטלפון או בארוחת ערב, אלא שמדובר בשיחות שונות שהתקיימו במועדים שונים [שם, 12, 21–25].
250. רועי אף ביאר שחשש כי המידע שקיבל מטל הוא מידע פנים, שניתן לפני שרכש את מניות החברה. הוא אישר כי שאל את טל מנַּיין לו המידע, וזה הסביר לו שהוא עומד בקשר עם מנכ"ל החברה [ת/2, 3, 19–22]. לאחר אותה שיחה שאל רועי את טל אם מדובר במידע פנים ונענה בשלילה [שם, 24–25].
החוקרת המשיכה ושאלה את רועי על חשש זה בהמשך, והוא סיפר שלא השתכנע לגמרי מתשובתו של טל. לשאלה מדוע ביקש לדעת אם המידע הוא מידע פנים השיב:
נראית לי שאלה טריוויאלית, [ה]וא מביא לי מידע שנאמר בשיחה עם המנכ"ל, שאלתי אם המידע public או לא, הוא ענה שזה מידע שהמנכ"ל מוסר בשיחות עם משקיעים. להגיד לך שהסתפקתי בתשובה של טל ב-100%, לא, התחושה שלי היתה שזה בסדר אבל היו לי ספקות קטנים [...] כי זה מידע שלא מצאתי באינטרנט [שם, 6, 29–32; 7, 4].
החוקרת המשיכה ושאלה "אז למה בכל זאת החלטת להשקיע?" ורועי הסביר כי לא נראה לו סביר שאחיו יתעסק במידע פנים [שם, 5–6].
נוסף לעניין זה רועי הסביר גם שמלבד המשפחה, אשר ידעה על הקשר בין טל לבבקוב, הוא לא סיפר לאיש שהשקעתו מבוססת על המלצות של אחיו, שנסמך על מידע שקיבל ממנכ"ל החברה. זאת גם במקרים שבהם המליץ לאחרים לרכוש את מניות החברה. כאשר נשאל למה, ענה "חוסר ענין לציבור" [שם, 9, 23–24].
פירושו של דבר שרועי קיבל המלצה מטל לרכוש את מניות החברה בטרם עשה כן; רועי ידע שמקור המידע הוא בבקוב; ורועי אף חשש שמדובר במידע פנים, אך החליט לרכוש את מניות החברה בהסתמך על המידע למרות זאת.
251. בבחינת בחירתו של רועי למכור את מניותיו באותו היום, בהודעתו טען שהוא כלל לא ידע על הדיווח ונתקל בו במקרה. הוא הוסיף כי בעת הפסקת המסחר הוא התקשר לטל, וזה המליץ לו שלא למכור את מניותיו [ת/2, 10, 8–16]. אלא שטל בהודעתו הסביר שציפה כי המידע אשר פורסם בדיווח המיידי יוביל לעלייה חדה בשער המניה, שבעקבותיה תבוא ירידה חדה, שעל כן המליץ לאחיו ולאילת למכור את מניותיהם ביום הפרסום [ת/1, 10, 26–30]. יודגש: אין מחלוקת על כך שטל המליץ לאילת למכור את מניותיו באותו יום [פ/25.06.2019, 280].
המלצתו של טל לרועי ולאילת למכור את המניות בתוך זמן קצר הולמת השקעות אחרות שעשה בחברה. זאת בניגוד למצג שעליו חזר פעמים רבות לאורך חקירתו, שלפיו הוא משקיע רק לטווח ארוך ומתוך אמונה בחברה. כך גם הסכים טל כי קרו מקרים שבהם עשה "סיבוב" על המניה, אך ציין שלכל אורך הדרך המשיך להחזיק בה גם לטווח הארוך [פ/25.06.2019, 295–296].
בעניין זה יש להוסיף כי בעדותו הסביר טל שהוא וחברו ברוך לא מכרו את מניותיהם אותה עת, מכיוון שמכירה בשער זה, אף לאחר העלייה החדה ביום פרסומו של הדיווח המיידי, עדיין הייתה מובילה אותם להפסד [פ/25.06.2019, 289, 1–3; שם, 274–275; שם, 277]. משכך יש קושי לקבל את טענתו של טל שיש ללמוד מדברים אלו כי לא היה ברשותו מידע כזה. זאת – מקום שאף לגרסת טל ברוך לא היה מוכר את המניות, מכיוון שאף לאחר עליית שווייה של המניה הוא נותר בהפסד.
ו.4.ג.2.ג. הסכם חלוקת הרווחים בין רועי לטל
252. בהודעתו סיפר טל שביקש מאחיו, רועי, הלוואה כדי להגדיל את השקעתו בחברה. רועי סירב, אך רכש את המניות בעצמו. לאחר שהשקעתו הניבה לו רווח של כ-50%, הוא העביר לטל סכום של כ-13 אלף ש"ח [ת/1, 4, 27–31]. תשלום זה שווה לכ-15% מהרווח שעשה רועי, בהתאם להסכם בין האחים שלפיו אם יעשה רועי רווחים מהשקעתו בחברה, הוא ישלם 15 אחוזים מהם לטל [שם, 12, 5–14].
בהמשך גם הובהר, הן מפי טל הן מפי רועי, כי טל כעס על רועי מכיוון שביקש 25% מהרווחים שיפיק רועי, אך זה הסכים לתת לו 15% בלבד. בהודעתו סתר רועי תחילה אמירה זו, וטען שלא סוכם בינו ובין טל מה תהיה חלוקת הרווח אם יגרוף רווחים בהשקעות בחברה [ת/2, 2, 7]; ואולם בהמשך הסביר שאכן היה הסכם בין האחים שלפיו רועי ישלם 15% מהרווח [שם, 4, 11–13; ראו גם חקירתו של טל: ת/1, 12, 5–10]. הצדדים אינם חולקים על כך שהוסכם כי אם יהיה הפסד, טל לא יישא בו.
253. עֶמדתי, שלפיה הגרסה כי רועי רכש את מניותיו ללא קשר למידע שקיבל מטל איננה סבירה בהתחשב בהסכם זה ביניהם – הובאה לפני טל בחקירתו לפניי – ובה הדגשתי כי דברים אלו נכונים ביתר שאת נוכח דרישתו של טל לקבל שיעור גבוה יותר מהרווחים [פ/25.06.2019, 333, 26–32; פ/26.06.2019, 392–393].
לעניין זה יש להוסיף כי אין מחלוקת עובדתית על כך שהאחים התייעצו רבות לגבי המניה, וכן שביום פרסומו של הדיווח המיידי דיבר רועי עם טל טרם מכירת מניותיו.
ו.4.ג.2.ד. בחינת מכלול הראיות
254. כפי שהסברתי לעיל, אינני מסתמך על מארג של ראיות נסיבתיות בלבד משום שהונחה לפניי תשתית עובדתית רחבה, כפי שפורט לעיל, וכן הבאתי בחשבון את הניתוח המפורט לעניין הגדרתו של המידע "מידע פנים". מעבר לכך בחנתי גם את הודעותיהם של רועי, טל ובבקוב, שהן ראיות ישירות. בהתאם לכל זאת, בחינת כלל המידע בהתאם למבחנים שנקבעו לעניין ראיות נסיבתיות נעשית למעלה מן הצורך ובהתאם לדרישה לנהוג בזהירות "כפולה ומכופלת".
255. לכן, בהתאם להלכה הנוהגת לעניין השימוש בראיות נסיבתיות כפי שנקבע בעניין קורמן ופורט לעיל בהרחבה, בשלב הראשון על בית המשפט לבחון כל ראיה בפני עצמה. זאת עשיתי לעיל כאשר בחנתי את מגוון הראיות אשר הונחו לפניי, בשים לב לְמה שביקש כל צד ללמוד מאותה הראיה.
בשלב השני יש לבחון את מכלול הראיות ולהכריע אם די בהן בשביל לבסס הרשעה. לכך אפנה כעת.
256. כאמור לעיל, מצאתי שיש לתת משקל לכל אחת מהראיות שהוצגו לפניי בעניין זה, ובהן הקשר בין טל לבבקוב; ההסכם בין האחים לעניין חלוקת הרווחים אך לא ההפסדים; השינוי הדרמטי בגישתו של רועי כלפי המניה; הרכישות הסמוכות לפרסום הדיווח המיידי הן של רועי הן של אילת; המכירה המהירה מייד אחריו; והשיחה בין רועי וטל טרם מכירת המניות.
בהמשך, כאשר פניתי לבחון את כלל הראיות הללו, מצאתי שההסבר ההגיוני היחיד בבחינת כלל הראיות הוא שרועי קיבל מידע שהיה מהותי מספיק כדי שיהיה מוכן להשקיע את כספו במניה שכלל לא האמין בה קודם לכן. בהתאם לכך, המסקנה ההגיונית היחידה היא שמידע הפנים הגיע מבבקוב לטל ומטל לרועי, אשר השתמש בו. כל הסבר אחר אינו מצליח להסביר בצורה סבירה את התנהגות כל אחד מהצדדים בנסיבות המקרה.
לכך כאמור יש להוסיף את יתר הראיות שהוצגו לפניי, ובהן הודעות הנאשמים והודאתו של בבקוב המלמדות במישרין אודות העברתו ושימוש של מידע הפנים.
ודוק, בחינת הודעותיהם של בבקוב וטל מלמדת שהועבר מידע פנים מבבקוב לטל וזה העבירו לרועי וזה רכש באמצעותו את מניות החברה – מה שמלמד על התקיימות הרכיבים העובדתיים בעבירה הן אצל טל הן אצל רועי.
ו.4.ג.2.ה. העברת נטל ההוכחה
257. בשלב השלישי נטל ההוכחה עובר מכתפי המאשימה לכתפיהם של הנאשמים. כאשר הנטל עובר לנאשמים יש לבחון אם הם הצליחו לספק הסבר אלטרנטיבי אשר יכול להצדיק את התנהלותם, כך שיסתור את האינדוקציה שערך בית המשפט בשלבים הראשון והשני לבחינה באופן שיש בו כדי לעורר "ספק אמיתי שיעורר ספק סביר".
258. בחנתי את גרסתם הנגדית של הנאשמים, בדגש על תשובותיהם לשאלה המצויה בסלע המחלוקת והיא – מה הביא את רועי לרכוש את מניות החברה בימים שקדמו לדיווח המיידי. בעשותי כן בחנתי את ההסברים השונים שנתן רועי, ובהם שער מניה נמוך והעדר כספים זמינים מצידו; ואת ההסבר שנתן טל, ולפיו רק אחרי שרועי "עבר תהליך עם עצמו" החליט על רכישת המניות.
הסברים אלו מצאתי לדחות, וזאת מהטעמים אשר פירטתי לעיל, בדגש על כך שאף לא אחד מההסברים הללו מספק הסבר למכלול העובדות והראיות שהונחו לפניי.
259. ודוק, אם הגיע רועי למסקנה באופן עצמאי, לא ניתן להסביר את הסכמתו לתת אחוז מרווחיו לטל; וכיצד ידע להמתין לימים ספורים בלבד לפני הדיווח המיידי. כמו כן, יש להתחשב בכך שהנאשמים לא חלקו על כך שרועי התייעץ עם טל במשך הזמן בנושא המניה, וכן שרועי נועץ עם טל ביום פרסום הדיווח המיידי לפני שמכר את מניותיו;
אם המתין רועי לירידה בשער המניה, לא ניתן להסביר את אכזבתו מהירידה בהודעה ששלח לטל. כמו כן, כאשר נשאל רועי מדוע בהמשך רכש את המניה גם כאשר שערה היה דווקא גבוה, תשובתו הייתה שהיה מעוניין לרכוש בכל הסכום שתכנן, תשובה שאינה הולמת גרסה זו [ת/2, 7, 24–28];
אם המתין רועי עד שהשתחררו לו כספים, אין הסבר סביר לשאלה מדוע כתב לטל שהוא מאוכזב מהמניה, שכן לגישתו באותה עת הסיבה שלא השקיע הייתה העדר המזומנים בלבד; כמו כן אין הסבר מדוע מכר החזקות אחרות שהיו לו כדי להגדיל את השקעתו בחברה, דבר שהיה יכול לעשות אף קודם לכן.
260. בהתאם לכל זאת, מצאתי שבבקוב העביר את המידע לטל וזה בתורו העבירו לרועי. כאשר המידע בידו, רכש רועי את מניות החברה בימים שקדמו לדיווח המיידי. ביום הדיווח קיבל רועי מטל המלצה דומה לזו שקיבל אילת, למכור את המניות, וכך עשה. בעקבות זאת גרף רועי רווח של כ-50% בתוך כשבועיים ממכירת החזקותיו בחברה.
ו.4.ג.3. מסירתה של חוות הדעת לאילת
261. לפי כתב האישום טל מסר לאילת חוות דעת המבוססת על מידע הפנים אשר החזיק בידיו אותה עת. נטען שעשה זאת בהתכתבות בין השניים ביישומון ה-"מסנג'ר" ביום 25.08.2015 [ת/58].
262. טענותיו של טל בעניין זה התמקדו בהגדרת המידע "מידע פנים". סוגיה זו נידונה בהרחבה לעיל, ובסוף הדיון הכרעתי שאכן המידע מתאים להגדרה זו בטווח הזמנים שמיום 19.06.2015 ועד פרסום הדיווח המיידי, ביום 02.09.2015. בהתאם לכך, ההתכתבות שבין טל לאילת נעשתה כאשר התאים המידע להגדרה "מידע פנים".
263. סעיף 52ב(א)(2) לחוק ניירות ערך כולל בהגדרה "שימוש במידע פנים" הן מסירת מידע פנים הן מסירת חוות דעת, כאשר יש יסוד סביר להניח כי חוות הדעת תשמש לצורך עסקה או תימסר לאחר.
בפסק הדין בעניין פן חידד בית המשפט את ההבדל שבין מסירת מידע פנים ובין מתן חוות דעת באופן הזה:
בשלב זה די לומר כי ההבחנה בין השניים מתבססת בעיקרה על קונקרטיות המידע המועבר. ככל שהאינפורמציה כוללת מידע יותר ספציפי, כגון: אירועים צפויים, מועדים מדויקים וכו' – תיטה הכף לכיוון הגדרת האינפורמציה כ"מידע פנים". לעומת זאת, ככל שמדובר במידע הערכתי כללי בדמות "טיפ", הנובע ממידע פנים, אך לא מפרט את ההתרחשויות העתידיות הצפויות בחיי החברה, באופן שבו מקבל האינפורמציה נסמך על טיבו של מוסר האינפורמציה ועל הערכתו הכללית את החברה ולא על תוכן המידע והדברים – ניטה לומר כי מדובר בחוות דעת בלבד (עיינו בעניין זה בדברי ההסבר לתזכיר הצעת החוק בנושא איסור הטרמה, בעמ' 16-15). יחד עם זאת ברי כי ככל שתוגדר הבחנה בעתיד בין השניים, עליה להיות גמישה ולהשתנות בהתאם לנסיבות המקרה, שכן לא ניתן לשלול מצבים שבהם אף "טיפ" שבהערכה עלול להוות בעצמו מידע פנים" [שם, פס' 131; ההדגשה בקו אינה במקור – ח.כ.].
264. במקרה דנן, בכתב האישום מואשם טל במסירת חוות דעת ולא מידע פנים שכן נטען שהעביר מידע כללי בלבד. לעניין זה יש לציין שלעומת התקשורת בין טל ורועי, כל התקשורת בין טל ואילת נעשתה בהתכתבות ולכן הוצגה במלואה לבית המשפט.
בהתאם לכך, מצאתי שאכן בנסיבות העניין טל העביר לאילת המלצה לרכוש את מניות החברה, אך לא כלל בהמלצה זו את מידע הפנים. כך, בהודעתו אמר טל דברים אלו:
ש. מה גרם לך להמליץ לו לקנות את ביונדווקס?
ת. הוא יודע שאני משקיע בביונדווקס הוא השקיע בזמנו ב אי די בי בעקבותיי, חלק מהשיקולים היה הנושא של הניסוי בארה"ב כחלק משאר הדברים שהראו על התקדמות חיובית בחברה [ת/1, 7, 11–13].
לאחר רכישת המניות טל הוא שהמליץ לאילת למכור אותן ביום הפרסום של הדיווח המיידי. בחקירתו לפניי אישר טל דברים אלה [פ/25.06.2019, 330, 8–22; ת/1, 13, 5–11].
265. בהתאם לכך, מצאתי שטל מסר לאילת חוות דעת בהסתמך על מידע פנים אשר היה ברשותו אותה עת. זאת עשה בידיעה שאילת ישתמש בחוות הדעת לצורך רכישת מניות החברה.
ו.4.ג.4. מסירתה של חוות הדעת לפרישברג
266. ביום 13.08.2015 רכש פרישברג את מניות החברה בסך 9,999 ש"ח [ת/61]. לעומת רועי ואילת, הוא לא מכר את מניותיו ביום 02.09.2015 ולא דיבר עם טל באותו היום [פ/27.05.2019, 231, 9–12].
267. לפי כתב האישום, טל מסר לפרישברג חוות דעת שבה המליץ לו לרכוש את מניות החברה. נטען כי טל המליץ לפרישברג לרכוש את מניות החברה, אך לא מסר לו את מידע הפנים מושא ההליך. ראוי להדגיש כי סעיף 52ד לחוק ניירות ערך אוסר על מי שקיבל מידע פנים להשתמש בו, אך איננו אוסר על שימוש בחוות דעת שהגיעה לידיו.
268. הצדדים טענו רבות לעניין מועד קיומה של אותה ארוחת ערב משפחתית. הנאשמים הציגו תשתית ראייתית רחבה בניסיון למקד את אותו ערב שבת לתאריך 17.07.2015. כך טען טל בסיכומיו כי המידע הועבר בארוחה משפחתית שנהגו לקיים אחת לשבועיים בבית הוריו [פ/27.05.2019, 221, 26–27]. בהתאם לעדותו של פרישברג, לאחר סקירת אירועים משפחתיים שהתרחשו אותה עת, טענו הנאשמים שהארוחה התקיימה לכל המאוחר ב-17 ביולי 2015 [שם, 226, 2–8; נ/20; נ/21; נ/23].
מנגד המאשימה לא סיפקה כל תשתית ראייתית לעניין זה. כך, נטען שאין כל חשיבות למציאת מועד הארוחה המשפחתית, שכן אף אם תתקבל גרסה זו נצטרך לקבוע שמידע הפנים התגבש, לעמדת המאשימה, למן הרבעון השלישי של שנת 2015.
269. במצב דברים זה, שבו קבעתי לעיל כי המידע החל להתגבש לכדי מידע פנים ביום 19.06.2015, ישנה חשיבות מהותית למועד שבו הועבר המידע, שכן זהו אחד מיסודות העבירה. מקום שהמאשימה, הנושאת את הנטל להוכיח את כלל הרכיבים, לא עמדה בנטל זה לא ניתן לקבוע כי העבירה התגבשה.
יודגש כי להבדיל מעניינו של רועי, טל העיד שלא ידע על השקעתו של פרישברג בחברה [פ/25.06.2019, 266, 6–10]; כמו כן לא הוכח, ואף נראה שהדבר אינו במחלוקת, שטל ופרישברג לא היו בקשר בעניין ההשקעה בחברה מעבר לאותה ארוחת ערב משפחתית, שכאמור לעיל, לא הוכח כי התקיימה בתקופה שבה התגבש המידע לכדי "מידע פנים".
270. למעלה מן הצורך, גם בחינת יתר הראיות מראה כי לא סביר שהועבר לפרישברג מידע פנים. כך פרישברג, המנהל רשת קמעונאות של 22 חנויות, בחר להשקיע במניה כעשרת אלפים ש"ח בלבד. כאשר נשאל על כך בבית המשפט, הסביר שהשקיע במניה סכום נמוך יחסית מכיוון שלגישתו הייתה זו השקעה מסוכנת [פ/27.05.2019, 230–231].
כמו כן, להבדיל מאילת ומרועי, טל לא התקשר לפרישברג ביום הדיווח המיידי וזה לא מכר את מניותיו [שם, 231], ואף הסביר שראה את ההשקעה כהשקעה ארוכת טווח [שם, 222, 20–27]; ושלא כמו טל וברוך, לא ניתן לומר שפרישברג נותר מופסד גם לאחר עליית השערים, ולכן הסבר זה אינו סביר בעניינו.
נוסף על כך פרישברג העיד שטל לא ביקש ממנו כל גמול או בקשה עקב השקעתו בחברה. גם בזה נבדל הנעשה בעניינו מהנעשה בעניינם של רועי ואילת [שם].
271. בהתאם לכך מצאתי שהמאשימה לא הוכיחה מעבר לספק סביר את התקיימות יסודות עבירת השימוש במידע פנים, בדמות מתן חוות דעת, בעניינו של פרישברג. בהתאם לכך, אני מזכה את טל מעבירה זו.
ו.4.ד. בחינת התקיימותו של הרכיב הנפשי
272. כאמור, מאחר שהעבירה הקבועה בסעיף 52ד לחוק ניירות ערך היא עבירה התנהגותית נדרשת הוכחת מחשבה פלילית, היינו – מודעות לטיב המעשה ולנסיבות העבירה. יש להוכיח כי הנאשם היה מודע למעשה ה"שימוש" שביצע, לעובדה שהמידע שהגיע לידיו הוא מידע פנים ולכך שמקור המידע באיש פנים.
273. בעניינו של טל, מצאתי שטל אכן היה מודע לכך שבבקוב הוא איש פנים ולכך שהמידע אשר קיבל היה מידע פנים. טל הבין וידע שהמידע לא היה ידוע לציבור, ולכן גם בהודעתו אמר בבירור שהבין שיש טעם לפגם במעשיו. מעבר לכך, טל סיפר על עצמו שקרא את כל הפרסומים והדוחות שפרסמה החברה ואשר יצאו בעניינה, ולכן לא סביר שפרסום כה מהותי לשער המניה היה מתפרסם מבלי שטל היה יודע מכך, או שהיה חושב שהדבר פורסם מקום שלא פורסם.
כמו כן, כאשר העביר טל את מידע הפנים לרועי, וגם כאשר המליץ לאילת לרכוש את מניות החברה, הוא ידע היטב מה הם התכוונו לעשות במידע, כפי שאף המליץ להם לעשות.
בהתאם לכך, מצאתי שמתקיים היסוד הנפשי הדרוש אצל טל בשתי עבירות של שימוש במידע פנים. אשר על כן אני מרשיע את טל בשתי עבירות לפי סעיף 52ד לחוק ניירות ערך. בהתאם להכרעתי לעיל, לא נדרשתי לבחון את התקיימות יסוד זה בעניין מתן חוות הדעת לפרישברג.
274. בעניינו של רועי מצאתי שאף הוא היה ער לכך שבבקוב הוא איש פנים בחברה ולכך שהמידע הוא מידע פנים. לאחר שרועי קיבל את המידע מטל, ולפני שרכש את מניות החברה, התעורר אצלו חשד שמדובר במידע פנים; הוא שאל את טל וזה ענה בשלילה [ת/2, 3, 24–31], בהמשך הסביר שחשד זה התעורר אצלו כאשר חיפש את המידע באינטרנט ולא מצא [שם, 7, 3–8]. מעבר לכך, טל גם אמר לרועי שצפויים עוד "דברים טובים בקנה". כפי שאמר רועי בחקירתו ברשות, הוא הבין זאת כדברים שיפורסמו בעתיד – היינו מידע שטרם פורסם [ת/1, 5, 13–20]. זאת לצד אישורו של רועי לכך שטל אמר לו כי כל הפרטים נודעו לו ממנכ"ל החברה [שם, 3, 13–22].
לא נעלם מעיניי שבדיון לפניי ביום 30.01.2020 טען בא-כוחו של רועי כי השיחה שבה שאל מרשהו דעת טל אם המידע היה מידע פנים התקיימה לאחר שמכר את מניותיו ברווח [פ/30.01.2020, 15, 11–15]. אך לא מצאתי טעם לקבל גרסה זו, בניגוד לגרסה שמסר רועי בהודעתו ברשות [ת/2, 3, 24–31]. רועי כאמור לא סיפק כל הסבר לשינוי זה בגרסתו.
כך, רועי בחר להשקיע במניית החברה בהתאם להמלצתו של טל, ובתוך ימים ספורים השקיע למעלה ממאתיים אלף ש"ח במניה. זמן קצר לאחר מכן מכר את כל החזקותיו ברווח של כ-50%. משמע המלצתו של טל היא שהובילה את רועי לבצע השקעה זו, המלצה שרועי ידע כי טל ביסס אותה על מידע שקיבל מבבקוב; כמו כן המלצה זו הייתה ברורה מספיק כדי להביא את רועי לשנות את יחסו למניה ולהשקיע בה מאות אלפי שקלים בתוך ימים אחדים.
בנסיבות אלה מצאתי שמתקיים היסוד הנפשי הדרוש אצל רועי, באשר הוא ידע כי המידע שקיבל לא פורסם וטל אמר לו שמקורו הוא בבקוב. בהתאם לכך אני מרשיע את רועי בשש עבירות לפי סעיף 52ד לחוק ניירות ערך.
ו.5. הכרעה בטענות ההגנה שהעלו הנאשמים
ו.5.א. ההגנה הקבועה בסעיף 52ז(א)(9) לחוק
275. סעיף 52ז(א) לחוק ניירות ערך קובע כדלהלן:
"לא ישא אדם באחריות פלילית, ולא יחוב לפי סעיף 52ג(א), 52ד או לפי סעיף 52ח, אם הוכיח אחת מאלה:
[...]
(9) בנסיבות הענין היתה הצדקה לביצוע העסקה."
השופט חשין תיאר הגנה זו בעניין רוזוב "מושג-מסגרת בעל רקמה פתוחה" [שם, בעמ' 390ז], כמעין "'הגנת-סל'" [שם]. באותו מקרה נקבע כי על ההגנה להיות מצומצמת ביותר, כך שרק אם קיימת "הצדקה אובייקטיבית יוצאת-דופן לביצוע העיסקה" היא תחול [שם, בעמ' 391; ההדגשה במקור]. לימים סייג עמדה זו, עת פסק כי "[...] הגנת הצדקה יוצרת מונח-מסגרת בעל רקמה פתוחה, ועל-פי עצם הגדרתה ומהותה אין היא מצמצמת עצמה לנומרוס קלאוזוס של מקרים או סוגי מקרים. בה-בעת כמובן שומה עלינו להיזהר ולהישמר כל-העת שלא ניגרר במהרה למדרון חלקלק העלול להביאנו בסופו אל ביטול הלכה-למעשה של הוראת סעיף 52ג שלחוק ני"ע" [רע"פ 8472/01‏ מהרשק נ' מדינת ישראל, פ''ד נט(1) 442, 470ז–471א (2004)].
בבחינת ההצדקות השונות אשר חוסות תחת מטריית ההגנה שבסעיף זה, העמדה העקיבה בפסיקה היא שכאשר מדובר בצרכים כלכליים טהורים, באשר הם, לא תחול ההגנה [עניין קדץ במחוזי, פס' 27; ראו גם: צפריר, 170–171; עמרי ידלין "גבולות האיסור על שימוש במידע-פנים" עיוני משפט כה 143 (2001)].
276. בחינת טענות הצדדים מראה שלא הייתה כל הצדקה שאיננה הצדקה כלכלית לשימוש במידע הפנים. כך, כפי שהכרעתי לעיל, רועי ביקש לסחור במניות על יסוד המידע כדי להפיק רווח מהיר, כפי שאכן עשה. גם טל השתמש במידע מתוך ידיעה שהן רועי הן אילת ישתמשו במניה בהתאם להמלצתו, וגם לוֹ היה אינטרס כלכלי בהשקעתם.
בהתאם לכך, מצאתי לדחות את טענות הנאשמים לעניין זה.
ו.5.ב. אכיפה בררנית
277. טענת ההגנה מן הצדק נועדה לחול כל אימת ש"הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית" [סעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי]. מקורה של דוקטרינת ההגנה מן הצדק במשפט הישראלי הוא בהלכה הפסוקה, אשר קבעה כי הגנה זו עשויה לחול שעה שההליך הפלילי "[...] פוגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות [...]" [ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ, פ"ד נט(6) 776, 806ז (2005) (להלן – עניין בורוביץ)].
בעניין בורוביץ נפסק כי על ההכרעה בסוגיה של ביטול כתב אישום מטעמי הגנה מן הצדק לכלול איזון בין מכלול ערכים ואינטרסים הכרוכים בקיום ההליך הפלילי. בהתאם לכך נקבע מבחן תלת-שלבי לבחינת החלתה של ההגנה:
"בשלב הראשון על בית-המשפט לזהות את הפגמים שנפלו בהליכים שננקטו בעניינו של הנאשם ולעמוד על עוצמתם במנותק משאלת אשמתו או חפותו. בשלב השני על בית-המשפט לבחון אם בקיומו של ההליך הפלילי חרף הפגמים יש משום פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות. בשלב זה נדרש בית-המשפט לאזן בין האינטרסים השונים, שהעיקריים שבהם פורטו לעיל, תוך שהוא נותן דעתו על נסיבותיו הקונקרטיות של ההליך שבפניו. בתוך כך עשוי בית-המשפט לייחס משקל, בין היתר, לחומרת העבירה המיוחסת לנאשם; לעוצמת הראיות (הלכאוריות או המוכחות) המבססות את אשמתו; לנסיבותיהם האישיות של הנאשם ושל קורבן העבירה; למידת הפגיעה ביכולתו של הנאשם להתגונן; לחומרת הפגיעה בזכויות הנאשם ולנסיבות שהביאו לגרימתה; למידת האשם הרובץ על כתפי הרשות שפגעה בהליך או בנאשם וכן לשאלה אם הרשות פעלה בזדון או בתום-לב. ברי כי בגיבוש האיזון בין השיקולים הנגדיים ייחס בית-המשפט לכל אחד מהשיקולים את המשקל היחסי הראוי לו בנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה הנתון... בשלב השלישי, מששוכנע בית-המשפט כי קיומו של ההליך אכן כרוך בפגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות, עליו לבחון אם לא ניתן לרפא את הפגמים שנתגלו באמצעים מתונים ומידתיים יותר מאשר ביטולו של כתב-האישום" [שם, בעמ' 807ו–808ב].
278. יש להוסיף כי אין מניעה להעלות, בגין אותן עובדות, טענות מדוקטרינת ההגנה מן הצדק בד בבד עם העלאת טענות מנהליות מדוקטרינת הביקורת המנהלית בפלילים [ראו לדוגמה: ת"פ (כלכלית ת"א) 29436-05-16 רדו נ' מדינת ישראל (31.01.2017) (להלן – עניין רדו)].
279. עיקר טיעוני הנאשמים מתמקד בטענה לחוסר שוויון. בהתאם לכך אסקור את הנפשות הפועלות הנוגעות לעניין ואכריע אם אכן התקיים פגם בהליכים שננקטו נגד הנאשמים. אם אמצא שאכן התקיים פגם כזה, אמשיך לבחון את יתר השלבים במבחן התלת-שלבי, כמפורט. ואולם אקדים ואומר שבנסיבות המקרה לא מצאתי כי מתקיימות הנסיבות החריגות שבגינן תקום ההגנה של אכיפה בררנית.
280. ראשית, הנאשמים טענו כנגד החלטת המאשימה להגיע עם רון בבקוב להסדר להפסקת הליכים מותנית בתנאים ולא להגיש נגדו כתב אישום, מכוח סעיף 54ה לחוק ניירות ערך. לטענת המאשימה, בבסיס החלטה זו מצוי הרף הנפשי הנמוך שבו היה בבקוב מצוי עת מסר את מידע הפנים לטל. ודוק, לטענתה בבקוב עצם את עיניו לסכנה שטל ישתמש במידע הפנים ולא הייתה לו כוונה שיעשה כן. שיקול נוסף, ומשני לשיקול זה, הוא ההשלכות החמורות של אישום פלילי כנגד בבקוב, בשים לב לתפקידו בחברה, עליו ועל החברה. הנאשמים טענו לעניין זה כי המאשימה נפגשה פעמים רבות יותר עם בבקוב. נוסף לכך נטען שטענות המאשימה לעניין יסוד נפשי בעל משקל נמוך בעניינו של בבקוב היו שגויות.
281. שנית, נטען נגד החלטת המאשימה לסגור את התיק כנגד גיא פרישברג, לאחר שנחקר באזהרה, וזאת בעילה של העדר ראיות. לטענת המאשימה נמצא שפרישברג קיבל מידע על אודות החברה רק בארוחה בערב שבת, להבדיל מרועי. מנגד טוען רועי שאין כל הבדל מהותי בינו ובין פרישברג, שכן גם זה פעל על סמך מידע שקיבל מטל.
282. שלישית, באופן דומה הועלתה מצד רועי טענה כנגד החלטת המאשימה לסגור את התיק נגד אמיר אילת בהעדר אשמה. לטענת המאשימה, מכיוון שכל התקשורת בין טל לאילת נעשתה בהתכתבות, היא בחנה אותה ומצאה שנמסרה לטל חוות דעת בלבד. רועי גורס לעומת זאת כי אילת ידע שטל נפגש עם מנכ"ל החברה וכי צפויות התפתחויות חיוביות בחברה, ומשכך אין הבדל מהותי ביניהם.
כמו כן אוסיף שלטענת טל, היות שהוא מואשם במתן מידע לאילת ולפרישברג, יש לסגור את ההליך בעניינו כשם שנעשה בעניינם. ואולם בחינתה של לשון סעיף 52ב(א)(1) לחוק ניירות ערך מלמדת ש"שימוש במידע פנים" הוא עשיית עסקה כאשר מצוי בידי האדם העושה את העסקה מידע פנים. רוצה לומר, עשיית עסקה על בסיס "חוות דעת" בלבד אינה מתאימה להגדרה זו, ולכן אינה מקיימת את יסודות העבירה. הואיל וכך מצאתי לדחות את טענתו של טל בעניין זה, אף בטרם אכריע בסוגיית הטענה לאכיפה בררנית.
283. רביעית, טל טען גם כנגד החלטת המאשימה שלא להגיש כתב אישום כנגד תומר קורנפלד. לטענת המאשימה ההגנה לא טענה בעניין זה במישרין ועל כן טענה היא את טענותיה באותו הקשר למען הזהירות בלבד. רק במהלך עדותו של קורנפלד בבית המשפט נחשף לראשונה, לטענתה, שהוא קנה את מניות החברה בתקופה הרלוונטית, אבל אז כבר לא היה טעם להתחקות אחר נסיבות הרכישה. לטענתו של טל, קורנפלד עמד אף הוא בקשר רצוף עם בבקוב, כך שאין בין שניהם הבדל של ממש.
284. לאחר שנתתי את דעתי לכל השיקולים המפורטים לעיל ולטענות הצדדים בעניין זה, מצאתי שהנאשמים לא עמדו בנטל המוטל על כתפיהם – להוכיח כי המאשימה קיבלה החלטות שונות במקרים דומים באופן שיש בו לפגוע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות. המאשימה סיפקה נימוקים מספקים לכך שנערכה הבחנה על בסיס שיקולים ענייניים ולגיטימיים, והצביעה על שוני רלוונטי בין הנאשמים ליתר הדמויות המפורטות לעיל. לכן הגעתי למסקנה שלא נפל פגם בהחלטותיה, ושהן בוודאי לא היו בלתי מידתיות או בלתי סבירות באופן קיצוני המחייב את התערבותו של בית המשפט [עניין רדו, פס' 57].
285. בהתאם לכך מצאתי לדחות את טענות הנאשמים לעניין זה.
ו.5.ג. דוקטרינת הביקורת המנהלית בפלילים
286. בתחומי משפט רבים נתונה לתביעה, כרשות מנהלית, האפשרות לבחור בין אכיפת כללי התנהגות באמצעים מנהליים לאכיפתם באמצעים פליליים. מטרתו של האפיק המנהלי, בין היתר, היא קיצור ההתדיינות והפחתת הנטל המוטל על מערכת בתי המשפט במסלולי האכיפה הפלילית. החלטת המאשימה להגיש כתב אישום כנגד נאשם או להימנע מהגשתו, או לחלופין צעידה באפיקו של ההליך המנהלי, היא החלטה של המאשימה כרשות מנהלית, המתקבלת אחר הפעלתו של שיקול הדעת המנהלי, וככזאת היא נתונה לביקורת שיפוטית.
באין טעמים מיוחדים, טענות על שיקול הדעת המנהלי שהתביעה מפעילה בהגשת כתב אישום ובכל הנוגע לפגמים שנפלו בהגשת כתב אישום – יש להשמיע בהליך הפלילי. הלכה זו מסמיכה למעשה את בית המשפט, מבחינה דיונית, לדון בטענות בדבר הפעלת שיקול דעת המנהלי של הרשות [בג"ץ 9131/05 ניר עם כהן ירקות אגודה שיתופית חקלאית בע"מ נ' מדינת ישראל -משרד התעשייה המסחר והתעסוקה, פס' 4–5 (06.02.2006)]:
"לא מן הנמנע כי במסגרת הליך פלילי תידרש אף הערכאה הפלילית לבקר את חוקיות פעולותיהן של רשויות האכיפה בעת העמדה לדין פלילי. זאת, בפרט כאשר הנאשם עותר לביטולו של כתב האישום, בין [...] בשל היעדר סמכות להגיש את כתב האישום, בין [...] מחמת פגם שנפל בהליך החקירה או הגשת כתב האישום, בין [...] בשל פסול בשיקול הדעת ובין [...] משום שעומדת לו 'הגנה מן הצדק' (...) ואכן, על דרך השיגרה ובהיעדר טעמים מיוחדים, סבורים אנו כי דרך המלך להעלאת טענות כנגד הפגמים שנפלו בהגשת כתב אישום (כולל בשלב החקירה) הינה במסגרת ההליך הפלילי גופו"
בחינה זו תיעשה בהתאם לאמות המידה של המשפט המנהלי, והלכה היא שבית המשפט אינו מכניס עצמו בנעלי הרשות המנהלית ואינו מחליף את שיקול דעתה בשיקול דעתו, כדלהלן:
"בית המשפט איננו מכניס עצמו בנעליה של הרשות המינהלית, ואינו שואל אם ההחלטה שהתקבלה היא ההחלטה הטובה ביותר בנסיבות העניין, אלא בוחן את ההחלטה על-פי אמות המידה שנקבעו בכללי המשפט המינהלי. התערבות בהחלטתה של הרשות המינהלית, תיעשה רק כאשר שוכנע בית המשפט בקיומה של עילה לכך, כגון: חריגה מסמכות; שיקולים זרים; שרירותיות; הפליה; או חריגה ממתחם הסבירות." [בג"ץ 6410/14 "אומץ" – אזרחים למען מנהל תקין וצדק חברתי ומשפטי נ' פרקליט המדינה, פס' 67 (04.02.2015) (להלן – עניין אומץ)].
287. לטענתו של רועי נסיבות המקרה מצדיקות גם פנייה לדוקטרינה זו, באופן שיש בו כדי להורות על ביטול כתב האישום וזיכויו.
מעבר לכך שטענות אלו נטענו בעלמא, ללא כל בחינה מהותית של נסיבות המקרה, ושכטענה שבה נטל ההוכחה מוטל על הנאשמים ניתן לדחותה כבר מטעם זה, מצאתי כי במקרה דנן לא נפל פגם בהחלטות המאשימה, וודאי שאלו לא היו בלתי סבירות במידה המצדיקה את התערבותו של בית המשפט בהן.
288. משכך מצאתי לדחות את טענות הנאשמים בעניין זה.
 
ז. סוף דבר
289. לסיכום הדברים, אני מרשיע את הנאשם 1 בשתי עבירות לפי סעיף 52ד לחוק ניירות ערך; ומזכה אותו מעבירה אחת לפי סעיף 52ד לחוק ניירות ערך.
290. אני מרשיע את הנאשם 2 בשש עבירות לפי סעיף 52ד לחוק ניירות ערך.