טענות הצדדים בערעור
26. אלו, בתמצית, טענות המערערת לפנינו:
א. המערערת פוטרה מעבודתה באופה מבגדד על ידי גב' דני ביום 27.2.2017, עת הודיעה לה שאין עבודה בשבילה במפעל והורתה לה לחזור למשרדי המעסיק, אופוס, על מנת שתשובץ מחדש. המערערת מדגישה במסגרת כתב הערעור כי "היא פוטרה על ידי אביבה על אתר בקשר עם ההריון" (סעיף 41 לכתב הערעור).
ב. לעניין נסיבות סיום העסקתה באופוס טוענת המערערת כי לאחר הפסקת עבודתה אצל האופה מבגדד, פנתה לאופוס, לאותה פקידה המוזכרת לעיל שטיפלה באופה מבגדד במשרדי אופוס, וסיפרה לה שהיא בהריון וזקוקה לעבודה. הפקידה הציעה לה לעבוד בבית אבות, המערערת הסכימה, והובטח לה כי ייצרו איתה קשר. יומיים לאחר מכן, משלא פנו אליה, פנתה המערערת שוב לאותה פקידה, וזו "השיבה לה שהיא בהריון והבטן שלה גדולה ולכן לא יכולה לעבוד" (פסקה 69 לכתב הערעור). המערערת טוענת כי ההצעה שהוצגה לה מטעם אופוס לעבודה בבית אבות, הייתה הצעה כללית ללא התייחסות לפרטים קונקרטיים. הפקידה של אופוס, איתה התנהלה השיחה לגבי ההצעה והמשך העבודה, לא זומנה להעיד למרות שהייתה עדה חיונית ועובדה זו יש לזקוף לחובתה של אופוס. זאת ועוד, העברת עובדת בהריון למעסיק אחר דורשת את הסכמתה המפורשת או המשתמעת, הסכמה שלא ניתנה בענייננו. המערערת טוענת כי במתן האפשרות להעביר עובדת בהריון בין מזמינים תאוין מטרת חוק עבודת נשים, בעיקר בכל הקשור לאחריות המזמין. המערערת מדגישה כי לא הוצגה על ידי אופוס כל ראיה לכך שהוצעה לה חלופה קונקרטית לעבודה.
ג. תשובתה של אופוס לפניית "קו לעובד" בשמה מיום 8.3.2017, הייתה מתחמקת ומיתממת ונועדה להתיש אותה. המערערת מדגישה כי פנייה זו גם לא מותירה ספק כי באופוס - ובעיקר מר מלמד - ידעו על הריונה, ולכן מאותו רגע היה עליהם להשיבה לעבודה באופן מידי.
ד. המשיבות ביחד ולחוד לא פנו לקבלת היתר לפיטורים מהממונה על עבודת נשים ברגע שנודע להן שהמערערת בהריון. המערערת מסיקה שהמשיבות ידעו על ההיריון מכך שהוא ניכר על הופעתה החיצונית, ומכך שמר מלמד העיד ששתי המשיבות ידעו שהמערערת בהריון ביום הפיטורים, ולכל המאוחר שבוע לאחר מכן באמצעות הפנייה מטעם "קו לעובד". בנסיבות אלה, טוענת המערערת, גם אם חוק עבודת נשים לא חל על האופה מבגדד, סירובה להשיב את המערערת, כפי שעלה מעדותו של מר מלמד, מקים יסוד גרימת פיטורים וקיומה של חזקה עובדתית-משפטית הקבועה בחוק, לאחריות המזמין לפיטורים, מכוח חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 והחובה לנהוג בתום לב. בנוסף, מחדלה של אופוס מלהורות לאופה מבגדד להשיב את המערערת לעבודה, מקימה את אחריותה לפיטוריה כמעסיקתה, וזאת מתוקף חוק עבודת נשים.
ה. עוד טוענת המערערת בהקשר זה כי יש לראות באופה מבגדד כמעסיק בפועל ולכל הפחות במשותף עם אופוס, מאחר ש"בנסיבות שבפנינו, אופוס הייתה המעסיקה הפורמאלית ואילו האופה מבגדד היתה המעסיקה בפועל ובמשותף ואין זה מחויב המציאות כי אופוס איננה חדלת פירעון כדי להחיל המעמד של מעסיק על האופה מבגדד" (סעיף 40 לכתב הערעור).
יתר על כן טוענת המערערת כי ככל שיקבע בית הדין שמעמדה של האופה מבגדד הוא כמזמינה, ניתן להחיל עליה את חוק עבודת נשים בדרך של אימוץ חובת האמון והנאמנות של המעסיק כלפי המערערת. לבסוף טוענת המערערת בהקשר זה כי אם יכיר בית הדין במשיבות כמעסיקות במשותף, ניתן יהיה להחיל את הוראות החוק על שתיהן.
ו. סעיף 2(א) לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה אוסר על הפליה של עובדת בשל היותה בהריון וסעיף 2(א1)(1) לאותו חוק אוסר על הפליה של מעסיק בפועל בין עובדי קבלן כוח אדם המועסקים אצלו. תחולת החוק לא תלויה במשך תקופת ההעסקה אצל המזמין. בענייננו, טוענת המערערת, המשיבות לא הרימו את הנטל לסתור את טענת המערערת להפלייתה מחמת הריונה ומכאן שהפרו את הוראות חוק שוויון הזדמנויות בעבודה, בהתאם לקבוע בסעיף 9 בו. נוסף על כך, סעיף 10(א)(1) לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה מסמיך את בית הדין לפסוק פיצויי בגין הפליה לפי סעיף 2א)(5), וזאת בנוסף לפיצוי לפי חוק עבודת נשים.
ז. במשך כל תקופת העסקתה של המערערת באמצעות אופוס, לא הועלתה כל טענה כנגד איכות עבודתה, ולכן אין בסיס לקביעת בית הדין האזורי כי סולקה מעבודתה משום שהייתה עובדת בעייתית. נוסף על כך טוענת המערערת כי מטופס "הודעת לידת חי", לא ניתן ללמוד כי מצאה עבודה חדשה כפי שקבע בית הדין האזורי שכן לגביה צוין כי היא "עובדת מפעל", והאופה מבגדד היא כידוע מפעל.
ח. המערערת מוסיפה וטוענת כי האופה מבגדד שימשה הלכה למעשה כמעסיקה בפועל, כשלכל הפחות יש לראותה כמעסיקה במשותף עם אופוס. לחיזוק טענה זו מצביעה המערערת על כך שמר מלמד הודה בחקירתו שתפקידה של אופוס במסגרת יחסיה המסחריים עם מזמיני השירות התמצה בשליחת העובדים למקומות העבודה, ותשלום שכר בהתאם לדיווח השעות. מעבר לכך, טען מר מלמד, לא נעשה כל פיקוח מטעם אופוס במקום העבודה, אלא רק מטעם האופה מבגדד.
ט. העדים מטעמה של האופה מבגדד הודו כי מפעלם מרושת במצלמות ולפיכך חשיפת הצילומים של ימי העבודה האחרונים שלה במפעל, כולל במהלך השיחה בה קיבלה את ההוראה לשוב לאופוס, היו יכולים להראות בקלות כי ההריון ניכר על המערערת חיצונית. לעניין זה טוענת המערערת כי מאחר שהאופה מבגדד בחרה שלא להציג צילומים אלו לבית הדין, חזקה כי הם יכולים להזיק לגרסתה ועל כן יש לזקוף לחובתה את כך שחדלה מהצגתם במהלך ההליך.
המערערת מוסיפה וטוענת בהקשר זה כי שגה בית הדין האזורי עת דחה את ההקלטה והתמלול של השיחה המוקלטת. המערערת טוענת כי עמדה בדרישות הדין עת הצהירה על נסיבות ביצוע ההקלטה בתצהיר העדות הראשית מטעמה, כשהדוברת השנייה ניתנת לזיהוי כעובדת האופה מבגדד, אף אם לא בשמה. יתר על כן, גם לעניין זה טוענת המשיבה כי את העובדה שהאופה מבגדד בחרה שלא להביא לעדות את העובדת שדיברה עם המערערת בשיחה המוקלטת - יש לזקוף לחובתן של המשיבות.
י. עדויות העדים שהובאו מטעם המשיבות אינן אמינות, ומגלמות בתוכן כשלים וסתירות. כך למשל מציינת המערערת כי מעדותה של גב' דני עולה כי הפסקת עבודתה של המערערת באתר העבודה נבעה מכך שלא צורך בעבודתה, אולם "גירסה זו על אף שאינה אמת מוכיחה כי התובעת פוטרה על-ידי אביבה וכי הפיטורים לא היו באשמתה של המערערת וכל הטענות על דרך הסתם לפיהן נפל פגם בעבודתה של העובדת אצל האופה מבגדד, הוכחו כטענות לצרכי משפט בלבד" (פסקה 53 לכתב הערעור). בנוסף, מצביעה המערערת על כך שגב' דני טענה בעדותה כי לא ידעה שהמערערת בהריון, וכי היא לא זוכרת את המערערת ובכך יש לפגום בגרסתה הראשונה. גרסתה של גב' דני אף לא עולה בקנה אחד עם עדותו של מר אבי אמיני, מנהל הייצור במפעל האופה מבגדד (להלן: מר אמיני), במסגרתה טען כי בתקופה הרלבנטית היה מחסור בעובדים במפעל, ולא מחסור בעבודה כפי שטענה גב' דני. מעבר לכך, מצביעה המערערת על כך שמר אמיני "הודה בעדותו כי לא הכיר כלל ולא היה שותף לנסיבות סיום העסקתה של המערערת ולכן לא יכול לדעת אם אמרה כן/לא שהיא בהריון במועד פיטוריה והוא אף מודה שאינו יכול להתעמת עם אביבה מבעלי החברה וקיבל את החלטתה בהכנעה" (פסקה 65 לכתב הערעור).
יא. דבריה של גב' דני בנוגע להעסקת נשים בהריון מעידים על נוהג רווח ועל הלך הרוח באופה מבגדד, שלא להעסיק נשים הרות. זאת, משום ש"משפט המפתח הזה, המוכיח את הנוהג אצלם שלא להעסיק עובדות בהריון, נשמע ממעמקים, מתוך הלב ומתוך תפישת העולם והנסיון של אביבה בעבודתה כמנהלת בחברה" (פסקה 60 לכתב הערעור). המערערת סבורה כי הפרשנות שהעניק בית הדין האזורי לאמירות אלו אינה סבירה. בהקשר זה מצביעה המערערת על כך שגם עדותו של מר מלמד הייתה עדות מתחמקת ומתנשאת, עד כדי שניכר ממנה כי מדובר בעד מקצועי המורגל בהליכים מסוג זה.
יב. המערערת מוסיפה וטוענת כי בעוד "ביה"ד התעלם מכתבי הטענות של המשיבות והגרסאות שהופיעו שם, אף שהם סתרו את הגרסאות הכבושות שנאמרו בפניו" (פסקה 26 לסיכומי המערערת), ו"נסמך כל כולו על אמרות בעל-פה ועל דרך הסתם של עדי המשיבות" (פסקה 25 לסיכומי המערערת), מחד גיסא, הרי שמאידך גיסא ביחס למערערת בית הדין האזורי "דחה את גרסתה של המערערת והעלה דרישות בלתי סבירות כגון שהמערערת אמורה היתה להקליט את מעסיקיה כדי להוכיח את גרסתה" (פסקה 27 לסיכומי המערערת).
יג. בית הדין האזורי שגה בקביעתו שצו ההרחבה בענף האפיה, שנקבע שחל על האופה מבגדד, לא חל על עבודתה של המערערת שם, מכוח הסייג הקבוע בסעיף 13(ג) לחוק העסקת קבלני כוח אדם. זאת, מאחר שאופוס לא הוכיחה שההסכם הקיבוצי חל עליה. בנסיבות אלה, טוענת המערערת, חל הכלל הקבוע בסעיף 13(א) לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, לפיו יש להשוות תנאים בין עובדי הקבלן לעובדי המעסיקה בפועל. בנוסף, צו ההרחבה בענף האפייה חל גם מכוח הוראות סעיף 23 לחוק הסכמים קיבוציים, תש"יז-1957. נוכח אלה טוענת המערערת כי אופוס והאופה מבגדד הפרו ביחד ולחוד את הוראות צו ההרחבה בענף האפיה, ולא העניקו למערערת את הזכויות המוגדלות לפדיון חופשה, דמי הבראה ודמי חגים הקבועות בו.
יד. נסיבות המקרה מצדיקות פסיקת פיצויים גם בגין עוגמת נפש. המערערת טוענת כי סולקה מעבודתה וכי המשיבות מנעו ממנה את זכות השימוע, זכות שבית הדין הארצי הגדיר כזכות יסוד בשיטתנו המשפטית. היא מדגישה כי הפרת הזכות חמורה במיוחד, לאור הפניות מטעם "קו לעובד".
טו. לבסוף טוענת המערערת כי בהליך שהתנהל בפני בית הדין האזורי נפלו פגמים רבים, עד כדי שנשללה ממנה הזכות להליך הוגן. לעניין זה מצביעה המערערת על כך שלטענתה בית הדין האזורי לא נתן את מלוא תשומת הלב למסמכים שהונחו בפניו, ולא ניתנה לה אפשרות אמיתית להוכיח שהעדים שהובאו מטעם המשיבות אינם דוברי אמת. זאת, בין היתר, נוכח משך הזמן שהוקצה לה על ידי בית הדין האזורי לחקירותיהם הנגדיות. המערערת טוענת לפיכך כי פגמים אלו הביאו את בית הדין האזורי לקבוע קביעות משפטיות שגויות.
27. אלו, בתמצית, טענות אופוס במסגרת הערעור:
א. אופוס "עשתה מאמצים והציעה לתובעת מקומות עבודה נוספים אך היא סירבה" (סעיף 27 לסיכומי אופוס). לעניין זה מצביעה אופוס על כך שמר מלמד העיד כי "אני שלחתי אותה ל-4 מקומות עבודה, לא חסר לנו עבודה, אין לי בעיה להמשיך להעסיקה, אך היא מסרבת לעבוד, למה אני צריך להיענש על כך. זה לא בשליטה שלי" (שם).
ב. אופוס טוענת כי מאחר שהוכיחה כי לא פיטרה את המערערת וכי הציעה לה מקומות עבודה חלופיים, והמערערת היא זו שסירבה, אין תוקף לסעיף 9 לחוק עבודת נשים ולשאלה האם אופוס ידעה על הריונה של המערערת בהקשר זה. זאת, מאחר ש"על התובעת היה להרים את הנטל ולהוכיח את תביעתה" (סעיף 20 לסיכומי אופוס), ומאחר שסעיף 9 לחוק עבודת נשים חל רק אם המעסיק מבקש לפטר את העובדת. עוד טוענת אופוס בהקשר זה כי בפסיקה הובהר "כי נטל ההוכחה מונח על כתפי התובעת כאמור "המוציא מחברו עליו הראיה", וכי התובעת היא זו הצריכה להוכיח כי פוטרה מחמת הריון" (סעיף 19 לסיכומי אופוס). אולם "התובעת היא זו אשר לא טרחה לזמן עדים שיתמכו בגרסתה. היות שכך, הביקורת כלפי הנתבעות על כך שהן עצמן לא זימנו עדים אינה רלוונטית, מה גם שעפ"י פסק הדין התובעת לא הציגה ראשית ראיה היכולה לסייע לה להוכיח את התביעה" (שם). אופוס גם טוענת כי משכשלה המערערת להרים את נטל הראיה, לא הייתה יכולה לזכות ברכיבים שנתבעו לפי חוק עבודת נשים וחוק שוויון הזדמנויות בעבודה ובדין נדחו אלו על ידי בית הדין האזורי.
ג. מאחר שאופוס היא קבלן כוח אדם, לפי סעיף 13(ג) לחוק העסקת עובדים על-ידי קבלני כוח אדם, לא חל על העסקתה של המערערת כל הסכם קיבוצי או צו הרחבה, פרט להסכם הקיבוצי הכללי. בפרט, לא חל עליה צו ההרחבה בענף האפייה.
ד. מהות ההתקשרות בין המשיבות הייתה אספקת כוח אדם לאופה מבגדד באמצעות אופוס. כלומר, אופוס הייתה המעסיקה של המערערת, ולאופה מבגדד לא הייתה כל סמכות לפטר את המערערת. לפיכך יש לדחות כל טענה לכך שניתן לראות במעשה הפיטורים שנעשה על ידי האופה מבגדד, כמעשה פיטורים שנעשה על ידי אופוס.
ה. אופוס גם טוענת כי "במקרה דנן הודעת הערעור מהווה תעתיק של כל הטענות שנבחנו אינספור פעמים בבית דין קמא, אשר שמע בסובלנות אין קץ את טענות המערערת, שמע את העדים של שלושת הצדדים לתיק, בחן את המחלוקות לעומק והכריע בהתאם לראיות שהוצגו בפניו" (סעיף 10 לסיכומי אופוס). מאחר שאלו הם פני הדברים, ועל יסוד עקרון סופיות הדיון, אופוס טוענת כי יש לדחות את הערעור. זאת, גם מאחר ש"במקרה דנן הערעור הינו על עובדות וראיות מוצקות שעלו בכל אחד משלבי הדיון של בית דין קמא, כך שהדיון בערעור (ולא דחייתו על הסף) יגרור את המשיבה להוצאות מיותרות" (סעיף 14 לסיכומי אופוס).
28. אלו, בתמצית, טענות האופה מבגדד בערעור:
א. הליך ערעור זה "נסוב רובו ככולו על קביעות עובדתיות של בית הדין קמא, אשר ערכאת הערעור אינה נוהגת להתערב בהן" (סעיף 1 לסיכומי האופה מבגדד). לעניין זה טוענת האופה מבגדד כי "המערערת אינה מבהירה מדוע היא סבורה כי ממצאיו העובדתיים של בית הדין קמא המבוססים היטב על הראיות בתיק מגיעים לכדי "מקרה חריג וקיצוני"" בו יתערב בית דין זה בממצאים העובדתיים שנקבעו על ידי בית הדין האזורי (סעיף 2 לסיכומי האופה מבגדד).
ב. המערערת מנסה להרחיב את חזית ההתדיינות במסגרת כתב הערעור, וטוענת טענות עובדתיות שלא נטענו בהליך בבית הדין האזורי. כך למשל, "לראשונה, בערעור ובסיכומים טוענת המערערת כי פקידה של אופוס "פנתה לאופה מבגדד וסיפרה להם כי העובדת בהריון וביקשה מהם להשיב את העובדת לעבודה והם סירבו"" (סעיף 6 לסיכומי האופה מבגדד). נוסף על כך, "בסיכומי המערערת, לראשונה, טוענת האחרונה כי אחת הדרכים להוכיח האם היה ידוע לנציגי המשיבה 2 על הריונה של המערערת הייתה גילוי מצלמות המרושתות במפעל המשיבה 2" (סעיף 7 לסיכומי האופה מבגדד). אלא ש"על המערערת היה להוכיח את הריונה, ולא על המשיבה 2 לסתור טענה שלא הוכחה. כמו כן, המערערת לא ביקשה לגלות ולהציג צילומי מצלמות אבטחה בהליך בבית הדין קמא ויש לזקוף מחדלה זו לחובתה. מבלי לגרוע מהנטען, תציין המשיבה 2 כי הצגת צילומי אבטחה אינה דרך הוכחת הריון עובדת אלא אישור רפואי מתאים שאותו לא הציגה המערערת וסיבותיה עמה" (סעיפים 8-9 לסיכומי האופה מבגדד).
ג. האופה מבגדד טוענת גם כי בית הדין האזורי קבע "קביעה עובדתית כי המשיבה 2 לא ידעה על הריונה של המערערת, והמשיבה 2 הפסיקה את עבודת המערערת לא בשל הריונה אלא מאחר שלא הייתה זקוקה לעבודתה" (סעיף 16 לסיכומי האופה מבגדד), וכי מדובר בקביעה עובדתית שערכאת הערעור אינה נוהגת להתערב בה. בית הדין האזורי הסתמך על ראיות שונות ביניהן ההקלטה, עדותה של גב' דני ושאר עדויות האופה מבגדד, העובדה שהמכתבים של "קו לעובד" לא הופנו לאופה מבגדד, ועדותה של המערערת עצמה שהייתה בלתי עקבית באשר לשלב בהריון בו נמצאה בעת סיום העבודה. אשר לטענות בדבר קיומם של צילומי אבטחה טוענת האופה מבגדד כי "הצגת צילומי אבטחה אינה דרך הוכחת הריון עובדת אלא אישור רפואי מתאים שאותו לא הציגה המערערת וסיבותיה עמה" (סעיף 9 לסיכומי האופה מבגדד).
ד. גם אופוס לא פיטרה את המערערת, אלא המערערת היא זו שהתפטרה לאחר שסירבה לעבוד במקום עבודה חלופי שהוצע לה. מכל מקום טוענת אופוס כי "למרות טענות המערערת כי היא לא עבדה בשום מקום עבודה לאחר סיום עבודתה אצל המשיבה 1, ב"הודעת לידת חי" שצורפה כנספח ו' לתצהיר התובעת בס' 25 "משלח היד הנוכחי" כתוב מפורשות "פועלת במפעל בית אבות"" (סעיף 23 לסיכומי האופה מבגדד; ההדגשות במקור).
ה. לפי סעיף 9(ב1)(1) לחוק עבודת נשים, החוק לא חל על האופה מבגדד, שכן המערערת הועסקה אצלה במשך ארבעה חודשים בלבד, עובדה שאין עליה מחלוקת. יתר על כן, אין תוקף לטענת המערערת לפיה ניתן להחיל את החוק על האופה מבגדד בדרך של אימוץ הפרת חובת האמון והנאמנות של המעסיק כלפי המערער, שכן טענה זו מנוגדת להוראות החוק.
ו. האופה מבגדד לא הפרה את חוק שוויון הזדמנויות בעבודה. זאת, מאחר ש"על פי ההלכה הפסוקה יש להוכיח קשר סיבתי בין סיום עבודת המערערת לבין הריונה" (סעיף 32 לסיכומי האופה מבגדד), בעוד שבענייננו בית הדין האזורי קבע כי המערערת לא הביאה אף לא ראשית ראיה, ממנה ניתן ללמוד על קשר סיבתי בין סיום עבודתה ובין הריונה.
ז. האופה מבגדד לא חייבת בתשלום זכויות סוציאליות המגיעות למערערת בגין עבודתה אצל אופוס. זאת, מאחר ש"בית הדין קמא קבע כי על המשיבה 1 חל הסכם קיבוצי כללי שנחתם בין ארגון לאספקת שירותי אנוש בישראל, וכי לא הוכח אחרת על ידי המערערת" (סעיף 39 לסיכומי האופה מבגדד), ומאחר ש"תקופת עבודת המערערת בחצרי המשיבה 2 אינה מקנה לה שום זכות סוציאלית בהתאם להוראות צו ההרחבה הענפי" (סעיף 42 לסיכומי האופה מבגדד).
29. לאחר שהצדדים השלימו טיעוניהם במסגרת הערעור, ניתן פסק דינו של בית דין זה בע"ע (ארצי) 47271-06-18 התאמה השמה ומידע (1995) בע"מ - סמי הפוטה [פורסם בנבו] (5.7.2020) - להלן: עניין התאמה) במסגרתו נקבע בין היתר כי בנסיבות המתאימות, תוטל על מזמין השירות חובה לערוך שימוע לעובד קבלן המוצב אצלו, בטרם קבלת החלטה על סיום העסקתו בחצריו. זאת, אף אם מדובר בנסיבות בהן לא נקבע כי מזמין השירות הוא מעסיק במשותף עם הקבלן. בהקשר זה גם נפסק כי חובת השימוע וזכות הטיעון של העובדת נגזרת מכבודה של העובדת כאדם, ולפיכך לא יהיה זה מוצדק לומר כי מזמין השירות פטור - בכל מקרה ובאופן גורף - ממתן זכות טיעון לעובדי הקבלן המוצבים בחצריו בטרם יקבל החלטה בעניינם. זאת, מאחר ש"קביעה כי המשתמש רשאי להודיע לקבלן על סיום הצבתו של עובד הקבלן בחצריו ללא הנמקה וללא הסבר, כזכותו על פי הסכם ההתקשרות מהווה פגיעה בכבודו של עובד הקבלן. מטבע הדברים, במהלך תקופת הצבתו במקום העבודה עובד הקבלן מפתח תחושת שייכות ברמה זו או אחרת למקום העבודה שבו הוא מוצב, ויוצר בו קשרים אישיים וחברתיים. יתר על כן. במקרים רבים, הפסקת הצבתו של עובד הקבלן במקום העבודה עלולה אף להביא לפיטוריו מעבודתו אצל הקבלן. גם עובד הקבלן, כמטבע הלשון שטבע בית הדין, אינו ""פיון על לוח השחמט", וככלל אין לקבל את הגישה כי ניתן להזיזו ממקום עבודה אחד למשנהו ללא מתן הסבר או הנמקה וללא מתן אפשרות לפעול לשינוי ההחלטה. כפי שנקבע בחקיקה ובפסיקה, עצם העובדה שהמשתמש נהנה מעבודתו של עובד הקבלן עשויה להטיל עליו חובות שונות כלפיו, גם אם לא מתקיימים יחסי עבודה בין המשתמש לבין עובד הקבלן, ובראש וראשונה מוטלת גם עליו החובה לשמור על כבודו של עובד הקבלן. חבות המשתמש כלפי עובד הקבלן אינה מתמצית בזכויות הכספיות המגיעות לו בקשר לעבודתו, אלא עשויה לכלול אף חובות אחרות, ובענייננו - נוכח מהותה ותכליתה של זכות הטיעון גם חובת השימוע" (עניין התאמה, בפסקה 61).
30. בנסיבות אלה, התבקשה השלמת טיעון מטעם הצדדים ביחס לשינוי המצב המשפטי נוכח ההלכה שנפסקה בעניין התאמה. להלן יובאו עיקרי הדברים.
31. המערערת טענה כי יש להחיל, מקל וחומר, את ההלכה שנקבעה בעניין התאמה על עניינו. הטעמים לכך לשיטת המערערת הם, בתמצית, כדלקמן:
א. ראשית טוענת המערערת כי "העקרונות שהיתווה ביה"ד בעניין התאמה, הופרו עד דק על ידי המשתמש והקבלן ביחד ולחוד". לעניין זה מצביעה המערערת על כך ש"ניתן להניח שבמצב דברים רגיל ותקין, ככל שהיה מתקיים שימוע למערערת בנוכחות הקבלן והמשתמש והיא הייתה מספרת שהיא בהריון לפרוטוקול מתועד, היא הייתה מוחזרת לעבודה אצל המשתמש" ולפיכך "תוצאות הפרת חובת השימוע חמורות בענייננו".
ב. לעניין תוצאות הפרת חובת השימוע טוענת המערערת כי היא "נותרה ללא יכולת להתפרנס לפחות עד למועד הלידה ולנוכח העובדה שהיא אינה תושבת ישראל, היא לא הייתה זכאית לדמי אבטלה כאזרח ישראלי רגיל וכך נותרה ללא פרנסה לילדיה ועם חובות כבדים".
ג. מאחר שאופוס לא פעלה למענה של המערערת מול האופה מבגדד, "יש הצדקה לחובת שימוע משותף ומתועד".
ד. נוסף על עניין התאמה, סעיף 3.1 לצו ההרחבה בענף אספקת כוח האדם מחייב את המעסיק, לשיטת המערערת, לקבל את הסכמת העובד להעברתו למעסיק אחר ומכאן כי "סעיף זה מחזק את דרישה ההנמקה וזכות הטיעון של העובד".
ה. בנסיבותיו של הליך זה, הפרת חובת השימוע גרמה למערערת נזק ממוני עקב אובדן השתכרות עד תום התקופה המוגנת, בסך כולל של 36,409.5 ש"ח. לעניין זה מציינת המערערת גם שלא עלה בידיה למצוא מקום עבודה חלופי בעודה בהריון. יתר על כן, הפרת חובת השימוע "הובילה לפגיעה אנושה בכבודה של המערערת עקב הפגיעה בפרנסת משפחתה". בנסיבות אלה טוענת המערערת כי יש לפסוק לזכותה גם פיצוי בגין נזק שאינו ממוני, "בשיעור שלא יפחת מ-30,000 ש"ח".
32. יוער כבר עתה כי בגין הפרת חובת השימוע נתבע בכתב התביעה מטעם המערערת פיצוי מאת המשיבות ביחד ולחוד בסך כולל של 3,000 ש"ח והדרישה לפיצוי בשיעור שלא יפחת מ-30,000 ש"ח בעילה זו נטענה לראשונה רק במסגרת השלמת הטיעון המפורטת לעיל.
33. אופוס טוענת, בתמצית, כי אין בהלכה שנקבעה בעניין התאמה כדי לשנות מהתוצאה בענייננו, כפי שנפסק על ידי בית הדין האזורי. הטעמים לכך לשיטת אופוס הם, בתמצית, כדלקמן:
א. מאחר שהמערערת "מעולם לא פוטרה, ולכן, מטבע הדברים, לא היה כל צורך לערוך שימוע", כשלעניין זה מציינת אופוס שבית הדין האזורי קבע "כי לא הוכח כי התובעת פוטרה ע"י המשיבה 1 ועל משקל קל וחומר לא הוכח כי פוטרה מחמת הריון".
ב. למערערת הוצעו מקומות עבודה חלופיים שאינם האופה מבגדד "אך היא סירבה, ולכן כל הטענות הגלומות בטענה זו והנגזרות ממנה בטלות ומבוטלות, ומכאן שלא היה כל צורך בקיום שימוע".
ג. יתר על כן אופוס מציינת כי "בסעיף 75 לכתב התביעה תבעה המערערת בבית דין קמא סך של 3,000 ש"ח בגין רכיב זה, אך בהשלמת טיעוניה היא מוסיפה לא פחות מ-66,000 ש"ח בגין נזקים ממוניים ולא ממוניים, ברי כי המערערת מרחיבה, בדרך מניפולטיבית, את החזית ומנסה להוליך שולל ביה"ד".
34. האופה מבגדד גם היא טוענת שאין מקום בנסיבותיו של הליך זה להחיל את ההלכה שנקבעה בעניין התאמה, מאחר ש"נסיבות סיום עבודתה של המערערת הן שונות לחלוטין מהנסיבות של העובד שבפסק דין התאמה, הן מבחינת תנאי העסקתו - תפקידו ומשך הצבתו, והן מבחינת סיבת הפסקת עבודתו על ידי המשתמש - חברת החשמל, עקב חשש להעברת כרטיס נוכחות של עובד אחר". אלו, בתמצית, יתר טענותיה של האופה מבגדד:
א. חובת השימוע שהוטלה על מזמין שירות בפסק הדין בעניין התאמה אינה גורפת ובכל מקרה יש לבדוק לגופו של עניין.
ב. הנסיבות והשיקולים לפיהם יש להטיל חובת שימוע על מזמין שירות כפי שפורטו בעניין התאמה אין בהם כדי לשנות ממסקנותיו של בית הדין האזורי בענייננו. זאת, מאחר שלפני שהוצבה בחצרי האופה מבגדד, הועסקה המערערת בחצריהם של 3 מזמיני שירות אחרים; מאחר שהמערערת "עבדה בחצרי המשיבה 2 רק 4 חודשים במשרה חלקית"; מאחר שבית הדין האזורי "קבע קביעה עובדתית כי המשיבה 2 הפסיקה את עבודת המערערת לא בשל הריונה כיוון שכלל לא ידע על כך, אלא משום שלא הייתה זקוקה לעבודתה"; ומאחר ש"הפסקת עבודתה של המערערת בחצרי המשיבה 2 לא הביאה לפיטורי המערערת שהוצעה לה עבודה אחרת והיא סירבה".
ג. הטלת חובת שימוע על מזמין שירות בנסיבות הדומות לענייננו, "כאשר כל תכלית העסקה של עובדי כוח אדם היא זמינות העובדים והצבתם לתקופות קצרות, תביא למצב אבסורדי, כאשר מזמין השירות יתעסק בשמיעת טענות העובדים המוצבים על ידי קבלן כוח אדם שהמשתמש אינו מעוניין בהצבתם מסיבותיו הוא". לעניין זה מוסיפה וטוענת האופה מבגדד כי חובת השימוע של המזמין קמה, למשל, "כאשר עובד מועסק אצל משתמש שנים רבות תוך שהוא ממשיך לעבוד במקום עבודה זה באמצעות קבלני שירות שונים שמתחלפים מעת לעת" וכי רק במצב מעין זה נוצרת זיקה אמיתית בין עובד הקבלן למזמין. סיכומו של דבר טוענת האופה מבגדד כי "לא ניתן להטיל חובה זו על המשיבה 2 טרם הפסקת עבודתה בחצרי המשיבה 2 לאחר 4 חודשי עבודה בלבד".
ד. גם פסק הדין בע"ע (ארצי) 37078-11-13 חברת חשמל לישראל בע"מ - ליה נאידורף [פורסם בנבו] (13.2.2108) – להלן: עניין נאידורף) אינו רלבנטי לענייננו, שכן שם דובר "בהעסקת עובדת דרך קבלן שירות, ולא קבלן כוח אדם, כאשר העובדת הועסקה תקופה ממושכת שנמשכה מספר שנים". לא זו בלבד אלא שגם בעניין נאידורף נקבע "כי בכל מקרה יש לבדוק את הנסיבות לגופן טרם מתן תשובה לשאלה האם יש להכיר במזמין שירות בתור "מעסיק" לצורך הטלת האחריות לפי החוק הספציפי".
ה. סעיף 3.1 לצו ההרחבה בענף אספקת כוח האדם אינו מחייב לקבל את הסכמת העובד להעברתו למעסיק אחר.
ו. לבסוף טוענת האופה מבגדד כי "כל טענות המערערת להפסדי שכר בכתב התביעה, שבמובן מסוים אפשר להגדירם כנזק ממוני, מתייחסות להפרת חוק עבודת נשים, ולא לפיטורים בהיעדר שימוע". בהקשר זה טוענת האופה מבגדד כי הסכומים שהועלו על ידי המערערת בהשלמת הטיעון מהווים "חוסר תום לב בניהול הליך משפטי, עת מוסיפה המערערת טענות שכלל לא נטענו, ומגדילה את הסכומים שכלל לא נתבעו על ידה בבית הדין קמא".