התובע הפר באופן חוזר ונשנה את מדיניות פייסבוק על ידי פרסום עשרות פוסטים המכילים דברי שטנה. התובע קיבל מפייסבוק הודעות רבות המיידעות אותו, שפרסומיו מפרים את מדיניותה וכי הפרות נוספות עלולות לגרום לחסימת חשבונו. למרות אזהרות אלו, התובע המשיך לפרסם תכנים המפרים באופן ישיר את מדיניות פייסבוק. לאור הפרותיו הרבות של התובע והתנהלותו הנמשכת, חשבונו נחסם.
פרסום דברי שטנה כגון אלה שפרסם התובע מהווה הפרה יסודית של ההסכם המחייב עם פייסבוק. משכך, פייסבוק הפעילה כדין את זכויותיה החוזיות כאשר חסמה את חשבונו של התובע בגין הפרות חוזרות ונשנות של האיסור בדבר "דברי שטנה". לכל הפחות, התובע התעלם מאזהרותיה של פייסבוק שאם יוסיף להפר את מדיניותה, חשבונו ייחסם. התובע לא ריפא את ההפרה )ובמקום זאת המשיך להפר את מדיניותה(, ובכך, נתן לפייסבוק את הזכות לחסום את חשבונו.
התובע לא הניח תשתית ראייתית לאלו מעילות התביעה, לא בכל הנוגע לעילה החוזית ולא כל שכן בנוגע ליתר העילות. כתב התביעה לא מזהה כל תוכן שכביכול מהווה "יצירה" מוגנת תחת חוק זכות יוצרים. ומשכך, התובע אינו יכול להוכיח טענה בדבר הפרה כביכול של "זכות מוסרית" שלו ביצירה בלתי מזוהה. אף אילו התובע היה מזהה ומוכיח, כי יצר יצירה מוגנת בשירות פייסבוק )והוא לא(, התובע אינו יכול לטעון, לא כל שכן להוכיח, כי כל יצירה מוגנת שכזו נפגמה, סולפה או שונתה כביכול על ידי פייסבוק. זאת, מאחר שפייסבוק לא "השתמשה" ביצירה כלשהי באופן שיכול לפגוע בכבוד היוצר - היא רק הסירה גישה לחשבון התובע בפייסבוק. באופן דומה, התובע לא הראה שהנתבעת הפרה את הוראות חוק הגנת הפרטיות או כי התנהלותה של פייסבוק מקימה לו עילת תביעה לפי חוק המחשבים או לפי חוק עשיית עושר ולא במשפט.
דיון
ההתקשרות החוזית בין התובע לפייסבוק
תנאי השימוש של פייסבוק - ה-SSR וכללי הקהילה, המוזכרים במפורש ב-SSR, מהווים הסכם מחייב בין פייסבוק ובין המשתמשים, ובכלל זה התובע )ה-SRR, בנוסחו בעברית, כפי שעודכן ביום 30.1.2015 וכן כללי הקהילה, צורפו כנספחים 1 ו-2 לתצהיר מטעם הנתבעת(. התובע אישר, כי זהו ההסכם שבו הוא התקשר עם פייסבוק, סעיף 3 לתצהיר התובע(. ביום 14.7.2018 נכנסו לתוקף תנאי שימוש חדשים, שאינם רלוונטיים לתובענה זו.
סעיף 3.7 ל-SRR תחת הכותרת "בטיחות" קובע: "לא תפרסם תוכן אשר: יש בו משום דברי שטנה..."
תחת הכותרת "הגנה על זכויותיהם של אנשים אחרים" סעיף 5.1 - אוסר על פרסום תוכן הפוגע בזכויותיו של אחר. סעיף 5.2 ל-SRR מוסיף וקובע את זכותה של פייסבוק להסיר תוכן מפר: "באפשרותנו להסיר כל תוכן או מידע שאתה מפרסם בפייסבוק אם אנו סבורים שהם מפרים הצהרה זו או את המדיניות שלנו". סעיף 14 ל-SRR, שכותרתו "סיום", מורה: "אם תפר את תוכנה או רוחה של הצהרה זו, או תגרום בצורה אחרת לסיכון או לחשיפה אפשרית שלנו לתביעה משפטית, נהיה רשאים להפסיק לספק לך את כל השירותים של פייסבוק או את חלקם...".
בנוסף, כללי הקהילה, הנזכרים ב-SRR, קובעים הנחיות מפורטות בנוגע לתכנים המפורסמים על גבי הפלטפורמה ולגבי פעילות המשתמשים. כללי הקהילה מפרטים )את כללי ה-SSR( מה המשתמשים רשאים ומה הם אינם רשאים לשתף בפייסבוק, לרבות סוגים של קטגוריות תוכן אסורות. סעיף 12 לכללי הקהילה מספק מידע מפורט בדבר האיסור על פרסום דברי שטנה וקובע כדלהלן: "אנחנו אוסרים פרסום דברי שטנה בפייסבוק מפני שהדבר יוצר סביבה של הפחדה ואי- הכללה ובמקרים מסוימים הדבר עלול לקדם אלימות ממשית. אנחנו מגדירים דברי שטנה כהתקפה ישירה על אנשים על בסיס מה שאנחנו מכנים מאפיינים מוגנים - גזע, מוצא אתני, מוצא לאומי, שיוך דתי, נטייה מינית, מין, מגדר, זהות מגדרית, או נכויות ומחלות קשות. אנחנו גם מספקים הגנות מסוימות למעמד הגירה. אנחנו מגדירים תקיפה כדיבור אלים או משפיל, הכרזות של נחיתות או קריאות לאי-הכללה או לבידוד...".
תחת עקרון "ההגינות" אשר קבוע בכללי הקהילה ישנה התייחסות למצב של הפרת כללי הקהילה: "ההשלכות של הפרת כללי הקהילה שלנו משתנות בהתאם לחומרת ההפרה ולהיסטוריה של האדם בפלטפורמה. לדוגמה, אנחנו עשויים להזהיר מישהו על ההפרה הראשונה, אך אם מישהו ממשיך להפר את המדיניות שלנו, ייתכן שנגביל את יכולתו לפרסם בפייסבוק או נשבית את הפרופיל שלו. כמו כן, אנחנו עשויים להודיע לרשויות אכיפת החוק כשאנחנו מאמינים שקיימים סיכון אמתי לפגיעה פיזית או איום ישיר על ביטחון הציבור."
פייסבוק מעמידה כלי דיווח מקוונים, המאפשרים למשתמשים )ומי שאינם משתמשים( לדווח על תוכן שנוי במחלוקת, שלדעתם מפר את תנאי השימוש והמדיניות של פייסבוק. עם קבלת דיווח, צוות ייעודי בוחן את הדיווח, וכאשר הדבר נדרש אף נוקט בצעדים מתאימים (כגון הסרת התוכן המפר( )סעיפים 17-14 לתצהיר מטעם הנתבעת).
בשים לב לכללים האמורים ולמחלוקת בין הצדדים, יש לבחון את התכנים שפרסם התובע ומהותם ביחס לשאלה - האם הם מהווים דברי שטנה, באופן אשר יש בו להצדיק את חסימת חשבון הפייסבוק של התובע.
האם התכנים שפרסם התובע הם דברי שטנה
תנאי ה-SRR וכללי הקהילה של פייסבוק אוסרים על פרסום "דברי שטנה", המוגדרים כהתקפה ישירה על אוכלוסיות מסוימות על בסיס המאפיינים המוגנים של אותן אוכלוסיות. "התקפה" מוגדרת כ"דיבור אלים או משפיל, הכרזות של נחיתות או קריאות לאי-הכללה או לבידוד".
חיזוק להגדרות אלה של פייסבוק כדברי שטנה ניתן למצוא במחקרן של רותם מדזיני וד"ר תהילה שוורץ אלטשולר Yad Vashem & The ("Dealing with Hate Speech on Social Media" .(Israel Democracy Institute, Policy Paper E12, 2019 המחקר בוחן את היחס בין הזכות לחופש הביטוי ובין הגידול בביטויי שנאה על גבי רשתות חברתיות. החוקרות מציעות מודל ניהול תוכן עבור רשתות חברתיות, אשר נועד לגשר על הפער בין הזכות לחופש הביטוי ובין ההשלכות השליליות של ביטויי שנאה המופצים על גבי אותן רשתות. המודל המוצע מבוסס על קביעת קריטריונים והנחיות שלפיהן ייקבע - האם תוכן מסוים הוא ביטוי שנאה, וכיצד יש לנהוג ביחס לאותו תוכן.
הקריטריונים שבמודל מניחים סקאלה רחבה המאפשרת גמישות ושיקול דעת בהכרעה האם תוכן מסוים עולה כדי ביטוי שנאה וכן, באשר לאופן הפעולה הנדרש לגבי אותו תוכן )למשל, האם להסיר את תוכן או להשאירו(. על פי המודל, קיים יחס ישיר בין מידת ההסכמה לכך, שתוכן מסוים הוא ביטוי שנאה, ובין מידת ההתערבות הנדרשת ביחס לאותו תוכן. כאמור, החוקרות מציעות מספר קריטריונים, שעל פיהם יש לבחון האם תוכן מסוים ייחשב כביטוי שנאה: הביטוי מכוון כלפי קבוצה או אינדיבידואל המשויך לקבוצה מסוימת ועל יסוד השתייכותו לקבוצה מסוימת; הביטוי מבטא שנאה; הביטוי עלול לגרום לנזק; כוונת אומר הביטוי לגרום לנזק.
בהתייחס לקריטריון הבוחן - האם התוכן מכוון כלפי קבוצה או לאינדיבידואל על יסוד השתייכותו לקבוצה מסוימת, החוקרות מציגות הפרדה בין שלוש קטגוריות של השתייכות קבוצתית: השתייכות אתנית, גזעית, דתית; השתייכות לפי מוגבלות פיזית, מגדר, מוצא, מין; השתייכות לפי השקפות פוליטיות או מקצועיות. על בסיס קטגוריות אלה תיקבע מידת ההתערבות. תוכן אשר מכוון כלפי השתייכות אתנית, גזעית, דתית מצדיק התערבות גדולה יותר.
באשר לקריטריון הבוחן - האם התוכן מבטא שנאה, יש להבחין בין רשימה סגורה של ביטויים, אמירות, מונחים וסמלים אשר משקפים שנאה ולפיכך, השימוש בהם אינו לגיטימי, ובין ביטויים אשר נבחנים לפי הקשרם. שימוש במונחים שאינם לגיטימיים מצריך התערבות גדולה וברורה, ובכלל זה התערבות של הסרת תוכן. לעומת זאת, התייחסות לביטוי אשר לפי הקשרו נבחן כסאטירה אפשרת גמישות ושיקול דעת רחב יותר המאפשרת חופש ביטוי רחב יותר.
קריטריון נוסף בוחן את הנזק שעלול להיגרם בשל התוכן המפורסם. קריטריון זה מתייחס לאפשרות, שעלול להיגרם נזק מעבר לעצם הביטוי עצמו. בחינת הביטוי והקשרו נבחנים על יסוד האיזון שבין חופש הביטוי אל מול הנזק שעלול להיגרם. נזק פיזי שעלול להתרחש יוביל למידה
גדולה יותר של התערבות. אך גם נזק שאינו ישיר (כגון עוינות ודמוניזציה וכן פעילות נגד קבוצות מסוימות) יכול להוביל להתערבות, ובכלל זה התערבות של הסרת תוכן.
קריטריון אחר אשר יש לבחון הוא כוונת הדובר בעצם פרסום התוכן )היינו האם הייתה כוונה לגרום לנזק בעצם פרסום התוכן(. בהקשר זה מציינות החוקרות, כי יש להבחין בין כוונה מפורשת ובין כוונה מרומזת. ולצד אלה, ייתכן שבמקרים שבהם יתר הקריטריונים מתקיימים בצורה מובהקת, אין צורך לבחון התקיימותו של קריטריון זה כדי להצדיק התערבות ברורה.
יישום הקריטריונים במקרה של תובע
התכנים שפרסם התובע מכוונים כלפי קבוצות וכלפי אינדיבידואלים, על פי שיוכם לאותן קבוצות. התייחסותו של התובע לאותן קבוצות נעשית בהתבסס על מאפיינים מוגנים כגון גזע, מוצא אתני, מוצא לאומי, שיוך דתי, נטייה מינית, מין, זהות מגדרית, ונכויות או מחלות קשות. התובע מתייחס לקבוצות עדתיות כגון מזרחים, מרוקאים, תימנים, טוניסאים ומכנה את אותן קבוצות - "בבונים"; "שימפנזים"; בעלי "צבע בעייתי" "שהאשכנזים הוציאו מהמערות", התובע מתייחס לקבוצות על רקע שיוך דתי )דוסים וחרדים( ומכנה את אותן קבוצות "זונות", ואף מציין לגבי חברי אותה קבוצה כי הם "מטרידים מינית". באשר לקבוצות אשר מוצאן מאפריקה, הוא מכנה את חברי קבוצה זו "כושו-נים" וטוען, כי חברי קבוצה זו חולים "בעגבת וכינים" וסבור, כי "לא הייתי רוצה כינים בשיער מוש כמו שלי, אפילו אם האלטרנטיבה היא שכמה כושו-נים ימותו מרעב ביבשת השחורה". לגבי קבוצות של אוטיסטים עם צרכים מיוחדים הוא סבור, שמקומם "בבית קברות". את העיר קרית מלאכי כינה: "בירת האדולן של ישראל, שקיבצה אליה נרקומנים, אלכוהוליסטים, חבד"ניקים ועברייני מין" וכן בכינוי "מזבלה אנושית". את אנשי העיר קרית מלאכי מהעדה האתיופית כינה: "כו-שים טובים עם סבתא יהודיה... והם מבזבזים את הכסף על וודקה ונערות ליווי - כמנהג אבותיהם מימים ימימה".
הפוסטים שפרסם התובע מכילים תכנים המבטאים שנאה וזלזול בכבודם של אנשים ושל קבוצות על בסיס מאפיינים עדתיים ועל בסיס מוגבלות פיזית. כך למשל, באחד מהפוסטים שפרסם התובע, התייחס התובע לעדה הטוניסאית בכללותה וכינה אותה "קהילה מיותרת" )נספח 5 לתצהיר מטעם הנתבעת, בעמ' 211(. בפוסט אחר שפרסם התובע ביקש להציג "מיזם עסקי אביבי חדש שלי: אפליקציה שעוזרת להיפטר מילדים לא נחוצים עם צרכים מיוחדים - בדגש על אוטיסטים, תסמונת דאון ומצביעי ליכוד" )נספח 5 לתצהיר מטעם הנתבעת, בעמ' 217(. דוגמה אחרת אפשר למצוא בפוסט שפרסם התובע בו הוא מגיב לפוסט שפרסם משתמש אחר שבו אותו משתמש מעביר ביקורת על מקום ההעסקה שלו. לאותו משתמש אין קשר לתובע. אף על פי כן, התובע מגיב לפוסט תוך שהוא משייך את אותו משתמש לקבוצה על בסיס מאפיינים עדתיים ומעליב באופן אישי את סבתו שנפטרה מסרטן: "כלקוח מרוצה של 'פוט לוקר' אני דוחה בשאט נפש את הביקורת של הזבן המרוקאי עומרי פרץ על מנהלת הסניף המצטיינת ולנטינה. אמנם ולנטינה איננה בעלת דרכון בורדו יוקרתי... כמובן תנחומיי לעומרי על מות הסבתא - אבל אם היא הייתה סיעודית רוב חייה (כפי
שהוא עצמו מודה) ההפסד קטן. כנראה הרבה ירושה לא נשארה - אבל זו לא אשמתה של ולנטינה או של רשת 'פוט לוקר' שהמרוקאים הם אפסים פיננסיים שלא מגיעים לשכר מינימום. אני מקווה שהתפוח נפל רחוק מהעץ, ועומרי לא יהיה דומה לסבתא הלוזרית שלו זיכרונה לברכה." (נספח 5 לתצהיר מטעם הנתבעת, בעמ' 259).
בין התכנים ניתן למצוא מונחים אשר מקובל להניח כי השימוש בהם אינו לגיטימי. ולכל הפחות, ניכר שהתובע ידע )עת פרסם את התכנים( כי השימוש בהם בפייסבוק, אינו לגיטימי. כך למשל, הפוסטים של התובע מכילים שימוש במילים "כו-שים, כו-שונים, יהו-דו-נים". התובע כתב את המונחים האלה באופן אשר נועד לעקוף את מגבלות פייסבוק:
"ש. עכשיו, תגיד לי בבקשה למה הפרדת את המילה 'כושי' במקף באמצע אחרי ההברה 'כו' ולפני הסיומת 'שי'?
ת. בבקשה, אין בעיה. בתקופה מסוימת, אני לא זוכר כרגע אם זה היה בדיוק באותו זמן שהדבר הזה פורסם או לפני כן, עלתה טענה בתקשורת, אם אני לא טועה, גם העד, רן ברזיק אפילו כתב על זה במאמר ב'הארץ', שפייסבוק חוסמים פוסטים, מוחקים בגלל המילה 'כושי', מילה שאגב אין בה שום פסול, מילה לגיטימית בשפה העברית. רק שפשוט תבינו כמה המילה הזו לגיטימית, הטרבוש של אותלו נקרא אותלו הכושי, אני לא יודע, אתה יכול לראות בספריה, ככה זה כתוב שם 'אותלו הכושי׳
...
ת. אז אני אומר לך שהפרדתי בגלל שהיה אז, טענה שפייסבוק חוסמים פוסטים בגלל המילה 'כושי'. אני לא יודע אם הטענה הזו נכונה או לא נכונה...
ש אני אומר לך מר חצרוני, שאתה ידעת לשיטתך, או חשבת שפייסבוק אוסרת על השימוש במילה 'כושי' ובעצם לפי מה שאתה אומר לנו פה, בחרת במודע, להפר את הכללים של פייסבוק ולהשתמש במילה הזאת, בין אם אתה מסכים לכללים ובין אם לא, כדי לעקוף אותם, כדי שלא יחסמו אותך, נכון?
ת. זה סאטירה על פייסבוק, זה לעג לפייסבוק. ואתה גם יכול לראות את זה בשורה של מאמרים שאני פרסמתי. אני אכן, אידיאולוגית מתנגד למדיניות שלכם. אני לא מסתיר את זה ולו לרגע, זה מופיע בכתב התביעה שלי. וה'כו-שי' זה חלק מהסאטירה עליכם." (עמ' 74 לפרוטוקול מיום 22.1.2020, הדגשה הוספה).
נראה, שהתייחסותו של התובע לכינוי 'כושי' בתכנים שפרסם אינם נוגעים ל"טרבוש של אותלו", אלא לקונוטציה שלילית המכוונת כלפי אנשים יוצאי מדינות אפריקה כגון אתיופים ואריתראים. על פי כללי הקהילה, פייסבוק בוחנת את התכנים המועלים על ידי המשתמשים לפי הקשרם. כך ייתכן, שביטויים שעלולים לכאורה להיחשב כמפרים, לאחר בחינת הקשרם יוחלט, כי לא מדובר בתוכן מפר.
בהתאם לכך, כללי הקהילה של פייסבוק מציינים במפורש, שעל מנת שניתן יהיה להבין את ההקשר של פוסט מסוים, על המשתמשים להבהיר את הכוונה מאחורי התוכן:
"לפעמים אנשים משתפים תוכן המכיל דברי שטנה של מישהו אחר כדי לעורר מודעות או כדי ליידע אחרים. בדומה, בחלק מהמקרים, נעשה שימוש במלים או במונחים שבאופן אחר היו מפרים את הכללים שלנו, בדרך של התייחסות עצמית או של העצמה. במקרה כזה, אנחנו מאפשרים את התוכן, אך מצפים מאנשים להבהיר את כוונתם, כדי שנוכל להבין טוב יותר מדוע הם שיתפו אותו. כאשר הכוונה אינה ברורה, אנחנו עלולים להסיר את התוכן. אנחנו מאפשרים הומור והבעת פרשנות חברתית בנושאים אלה. בנוסף, אנחנו מאמינים שאנשים פועלים באחריות רבה כשהם משתפים פרשנות כזו כאשר הם משתמשים בזהות האמיתית שלהם." (פסקה 12 לכללי הקהילה, נספח 2 לתצהיר מטעם הנתבעת).