21. המבקשים טוענים כי זכאותו של מי שלא ניזוק ולא נפגע ממעשה עוולה, כהגדרתו בחוק איסור הפליה, נגזרת מזכות התובע לקבלת פיצויים ללא הוכחת נזק, המעוגנת בסעיף 5(ב) לחוק. כפי שראינו, טענה זו סותרת את הוראות הדין שצוטטו לעיל. יתירה מכך, מדובר בטענה נטולת היגיון בסיסי: מהעובדה שתובע בגין עוולה זכאי לקבל פיצויים ללא הוכחת נזקיו לא משתמע, אפילו לא ברמז, כי זכות זו הוקנתה לכל דִכפין. הקניית זכות לתבוע את המעוול ולקבל ממנו פיצויים לכל אדם שחפץ להגיש תביעה חושפת את המעוול לתביעות אינסופיות, מרוקנת את קופתו ועל ידי כך פוגעת בניזוקים אמיתיים שלא יוכלו להיפרע ממנו ולבוא על תיקונם (ראו את דבריו של שופט בית המשפט העליון האמריקני אנתוני קנדי, שהביא נימוק זה כטעם לחסימת תביעות כספיות בגין נזקים ספקולטיביים בפסק הדין שניתן בעניין Norfolk & Western Railway Co. v. Ayres, 538 U.S. 135, 168-169 (2003)).
22. ברי הוא, כי הזכות לקבל פיצויים ללא הוכחת נזק מוקנית רק למי שניזוק או נפגע בפועל, אך אין בידו להוכיח את נזקיו. כפי שנאמר ב"רחל בתך הקטנה" בדברי ההסבר להצעת חוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות ציבוריים, התש"ס-2000, ה"ח 2871,
"מוצע לקבוע אפשרות לקבל פיצוי – מוגבל בסכום – בלא הוכחת נזק, בשל הקושי לכמת ולהוכיח את הנזק שבפגיעה הנגרמת לאדם שנמנעת ממנו כניסה למקום או הספקת מוצר או שירות. סעיפים דומים נחקקו לאחרונה בחוק איסור לשון הרע, התשכ"ה-1965, ובחוק למניעת הטרדה מינית, התשנ"ח-1998." (ההדגשה הוספה – א.ש.).
23. המבקשים מביעים דאגה מכך שדרישת הנזק האישי תעמיד מחסום בלתי רצוי בפני תובעים, אשר יבלום את אכיפתו של חוק איסור הפליה ואת תיקון ההפליה באמצעות תביעות פיצויים. לאור המצב המשפטי הקיים, טענה זו ממילא לא יכולה לשנות דבר, אך אציין בכל זאת כי למבקשים אין כל סיבה לדאוג. סעיף 7(א) לחוק איסור הפליה קובע כי "תובענה בשל עוולה לפי חוק זה יכול שתוגש בידי תאגיד העוסק בהגנה על זכויותיו של מי שאסור להפלותו לפי חוק זה" (להלן: תאגידים ציבוריים). הגשת תביעות על ידי תאגידים ציבוריים, שבראש מעייניהם טובת הכלל – שאותה ניתן וראוי לקדם באמצעות צווי עשה וצווי לא-תעשה, המכוונים נגד הפליה – תספק את האכיפה הנדרשת (ראו: סעיפים 71 ו-72 לפקודת הנזיקין). תביעות כספיות בגין נזקים צריך שתישארנה שמורות לנפגעים ולנפגעות אמיתיים, אשר יכול שיקבלו ייצוג, בהסכמתם, על ידי תאגיד ציבורי (ראו: סעיף 7(א) סיפא לחוק).
24. זאת ועוד: בתי המשפט קמא הניחו אמנם, לטובת המבקשים, כי במודעת הפייסבוק שבה עסקינן יש משום הפליה, אך אינני בטוח שכך היו פני הדברים. האיסור הקבוע בסעיף 4 לחוק חל על "מודעה שיש בה משום הפליה" (ההדגשה הוספה – א.ש.). הווה אומר: כדי לחייב את הנתבע באחריות לפי סעיף 4 לחוק, הפליה אסורה חייבת להימצא בגוף מודעתו, להבדיל ממעשים החיצוניים לאותה מודעה. לכאורה, המודעה שפרסם המשיב 2 נראית כמהלך עסקי רגיל ושכיח, המבוסס על ניסיון החיים ועל סטטיסטיקה, ולא על סטראוטיפים מגדריים פסולים כאלה או אחרים. נראה כי המשיב 2 הניח שנוכחותם של גברים במסעדתו בזמן שידורם של משחקי המונדיאל תהא דלה יחסית. מסיבה זו, ורק מסיבה זו, הוא ביקש למלא את השולחנות הריקים במסעדתו על ידי נשים שלא תרצנה לצפות במשחקי כדורגל והבטיח להן הטבות תחת השם "פינוקים". הטבות אלו הובטחו לפרק הזמן המוגבל בו התקיימו ושודרו משחקי המונדיאל. יתירה מכך, המודעה שפרסם המשיב 2 כוונה אמנם לנשים, אך היא לא שללה את האפשרות של מתן ה"פינוקים" לגברים אשר יעדיפו לבלות את זמנם במסעדה במקום לצפות במשחקי המונדיאל. לאסטרטגיה שיווקית זו של משיכת המונים, הורדת מחירים והגדלת מכירות, קוראים "כלכלת הגודל" ולא הפליה. קשה להלום שמחוקקנו התכוון לפסול מהלכים עסקיים כאלה. מהלכים כאמור מצויים בלבו של חופש העיסוק ואינם מנצלים או מנציחים סטראוטיפים פסולים של נשים או גברים. כך אומר גם השכל הישר, כלי שיפוטי שכלשונו של המשנה לנשיא א' רובינשטיין, משמש "חבר כבוד במועדון המשפט" (ראו: בג"ץ 7067/07 חיים נתנאל בע"מ נ' שר המשפטים, פסקה ז (30.8.2007)).
גובה הפיצוי בגין השירות המפלה במסעדה
25. בית משפט השלום קבע כי המבקשים הופלו לרעה, בשל היותם גברים, בקבלת השירות שניתן במסעדת המשיבים במהלכו של "ערב הנשים" המדובר. המשיבים לא ערעורו על קביעה זו, וזו תשמשני כנקודת המוצא להמשך הדיון.
26. בית משפט השלום פסק לטובתו של כל אחד מהמבקשים פיצוי בסך של 10,000 ₪, ובית המשפט המחוזי אישר את פסיקתו.
27. המבקשים חפצים כעת לערער על פסק דינו של בית המשפט המחוזי. ברי הוא, כי ערעור פרטני על גובה הפיצוי לא עובר את הסף שהוצב על ידי תקנה 407 והלכת חניון חיפה. המבקשים גם לא סבלו שום עיוות דין מידי הערכאות קמא. ההפך הוא הנכון: הם זכו לפיצוי נדיב, כפי שקבע בית המשפט המחוזי. המבקשים טוענים אמנם כי הפיצוי בסך של 10,000 ₪ לאדם הינו זעום בהשוואה לחוויית ההפליה שנכפתה עליהם כאשר מלצרי המסעדה סירבו לספק להם קוקטיילים חינם-אין-כסף בשל היותם גברים ב"ערב נשים" – אך זו איננה תפיסתנו. מי שסבור כי 10,000 ₪ הוא "כסף קטן" יתחבר נא למציאות הכלכלית הקשה שבה אנו חיים. כאשר אלפים משוועים לסיוע כלכלי בסיסי כדי "לגמור את החודש" בלי קוקטיילים, הטענה כי 10,000 ₪ כפיצוי בגין נזק בלתי מוכח הוא סכום זעום לא תישמע. לזאת אוסיף, כי המבקשים יכלו לנסות ולהוכיח את נזקם האמיתי בגדרו של סעיף 5(א) לחוק איסור הפליה, אך הם בחרו שלא לעשות כן מטעמים השמורים עמהם, ואת בחירתם נכבד.
28. המבקשים מנסים כעת לשוות לדרישת הפיצויים הנישאת בפיהם אצטלה ציבורית כללית. לטענתם, אמות המידה לפסיקת פיצויים ללא הוכחת נזק בגדרו של סעיף 5(ב) לחוק איסור הפליה אינן נהירות דיין ומן הראוי לקבוע בכגון דא כללים ברורים. המבקשים סבורים כי עלינו לקבוע אמות מידה כאמור במסגרתו של ערעור ב"גלגול שלישי".
29. בטענה זו אין ממש. אמות המידה לפסיקת פיצויים ללא הוכחת נזק בגדרו של חוק איסור הפליה מנוסחות אמנם בלשון כללית, כיאה לאמות מידה מסוג זה, אך הן ידועות היטב. אמות מידה אלה סוכמו בפסק דינו של השופט גרוסקופף בעניין איי. די. איי בזו הלשון:
"בבואנו להעריך על דרך האומדנה את הפיצוי בגין הנזק הלא ממוני שנגרם בשל הפרקטיקה המפלה בה נהגה הנתבעת [...] עלינו להביא בחשבון שלושה שיקולים מרכזיים: עוצמת הפגיעה בעקרון השוויון, היקף הפרקטיקה המפלה ושיקולי אשם...".
בית משפט השלום הפעיל אמות מידה אלה בעניינם של המבקשים והפנה לאמור ביחס אליהם בעניין איי. די. איי (ראו: פסקאות 35-29 לפסק דינו של בית משפט השלום).
30. פיצוי על דרך אומדנא מסור מטבעו לערכאה דיונית אשר מתאימה את גובה הפיצוי, בגבולות התקרה הסטטוטורית, לנסיבותיו של כל מקרה ומקרה אשר מובא בפניה. כללים ברורים שהמבקשים מבקשים שנקבע אינם מתאימים למנגנון המשפטי של אומדנא. פירוט השיקולים אשר משמשים את בתי המשפט בפסיקת פיצויים לפי אומדנא, תחת תקרה של 50,000 ₪, בגדרו של סעיף 5(ב) לחוק איסור הפליה ניתן בפסק דינו של השופט גרוסקופף בעניין איי. די. איי; ודברים דומים – תוך הדגשת אופיו האינדיבידואלי של הפיצוי והיותו תלוי נסיבות – נאמרו על ידי השופט דנציגר בעניין רדיו קול (ראו שם, פסקה 61). שיקולים אלו כוללים, כאמור, את עוצמת הפגיעה בעיקרון השוויון, את היקף הפרקטיקה המפלה אצל הנתבע ובעסקים דומים, ואת מידת אשמו של הנתבע. מעבר לכך, לא נוכל – וממילא לא נרצה – לפרט.
31. למעלה מן הנדרש אוסיף כי המקרה דנן גם איננו מתאים למתן פסק דין עקרוני בעניין הפיצויים. הספקת קוקטיילים חינם לנשים בלבד ב"ערב נשים" שקיימה המסעדה בתקופת המונדיאל לא ייחסה שום דימוי שלילי לגברים ששהו באותה מסעדה ולא קיבלו קוקטיילים חינם-אין-כסף. כפי שעולה מטענות המבקשים עצמם, הפליה זו בהספקת הקוקטיילים ייחסה (אולי) דימוי שלילי לגברים אשר צפו באותה עת במשחק רוסיה נ' ספרד (ומן הסתם, גם לאלו שבחרו לצפות בהתמודדות של דנמרק מול קרואטיה, אשר התקיימה באותו יום ומשכה פחות תשומת לב). גברים אלה לא כללו את המבקשים דכאן, שהיו במסעדה ולא צפו במשחק. דומה, כי ההפליה במקרה דנן כוונה בעיקרה דווקא נגד ציבור הנשים בשל היחס הפטרוני אשר הכיל בתוכו סממנים של סקסיזם (השוו לפסקי הדין האמריקניים שפירשו ויישמו, בנסיבות דומות, חוקים המקבילים לחוק איסור הפליה:Koire v. Metro Car Wash, 707 P.2d 195 (Cal. 1995); Ladd v. Iowa W. Racing Ass’n, 438 N.W.2d 600 (Iowa 1989); Peppin v. Woodside Delicatessen, 506 A.2d 263 (Md. 1986)). אוסיף ואציין, כי יש גם מי שחולק על כך מטעמים שלא ניתן לבטלם במחי-יד (ראו, למשל: Dock Club, Inc. v. Illinois Liquor Control Comm’n, 28 N.E.2d 735 (1981); MacLean v. First Northwest Indus. of Am., 635 P.2d 684 (Wash. 1981)); וכי לא יכולה להיות מחלוקת על כך שהמקרה דנן נמצא רחוק מהקטגוריה החמורה-עד-מאד של הטבות סקסיסטיות אשר ניתנות לנשים במסעדות ובברים (ראו והשוו: Shana S. Brouwers, A Guy Walks Into a Bar: Gender Discriminatory Pricing and Admission Policies in Las Vegas Establishments, 11 NEV. L.J. 201 (2010)).
32. ככלל, בנסיבות כגון אלה, תביעה שיכולה להצדיק דיון עקרוני בשאלת הפיצויים היא תביעה המוגשת על ידי אישה או על ידי ארגון שמקדם את מעמדן של נשים בחברה הישראלית.
סוף דבר
33. מכל הטעמים דלעיל, הנני דוחה את הבקשה. משלא נתבקשה תשובה, לא אעשה צו להוצאות לטובת המשיבים.
34. בקשה זו ייחסה משגים חמורים לפסקי הדין קמא, שלא נפל בהם שום רבב; מה גם שנראה כי בית משפט השלום היטיב עם המבקשים יתר על המידה. אשר על כן, הנני מחייב את המבקשים, ביחד ולחוד, לשלם לאוצר המדינה הוצאות בסך כולל של 5,000 ₪.
ניתנה היום, י"א בשבט התשפ"א (24.1.2021).
ש ו פ ט