המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו
ת"א 47075-12-19 מישורים השקעות נדל"ן בע"מ נ' בלוטרייך
03 פברואר 2021
לפני כב' השופט חאלד כבוב, סגן נשיא
התובעת
מישורים השקעות נדל"ן בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד שמוליק קסוטו ו/או רונן בוך ו/או אח' ממשרד עו"ד קסוטו ושות', עורכי דין
מרחוב לינקולן 20, תל אביב
טל': 03-7525222; פקס': 03-7527555
נגד
הנתבע גיל דב בלוטרייך
ע"י ב"כ עו"ד יואל פרייליך ו/או אורן שרהבני ו/או אח' מגיסין ושות' עורכי דין
מרחוב הברזל 38B, תל אביב
טל': 03-7467777; פקס': 03-7467700
פסק דין חלקי
א. פתח דבר
1. לפניי תובענה, שבבסיסה טענה להפרת חובות של בעל השליטה שכיהן גם כנושא משרה בחברה, עת לא גילה לחברה מידע מהותי אודות ניגוד העניינים בו היה מצוי שעה שאושרה בחברה הקצאת מניות פרטית למשקיע נוסף.
ליבת המחלוקת בין הצדדים נסובה סביב השאלה האם כאשר הקצתה החברה מניות בהקצאה פרטית למר אלכס שניידר, תנאי ההקצאה לרבות מחיר המניה נקבעו בשים לב להסכמה קודמת בין שניידר לבין בעל השליטה, שקיומה ותנאיה לא גולו לחברה; או שמא, מדובר היה בעסקה עצמאית ונפרדת ומשכך לא היה לבעל השליטה עניין אישי לגביה.
2. נוכח הסדר דיוני בין הצדדים [אשר קיבל תוקף של החלטה שיפוטית ביום 24.07.2020 (להלן – ההסדר הדיוני)] ביקשו הצדדים לפצל את הדיון כך שבשלב ראשון תוכרע שאלת אחריותו של בעל השליטה בלבד, כאשר ככל שיימצא כי חב האחרון אחריות לביצוע העסקה ימונה מומחה אשר יבחן קיומו של נזק וגובהו. לפיכך, במסגרת החלטתי זו אדרש ל"שאלת האחריות בלבד", זאת על סמך כתבי טענות הצדדים והשלמות טיעון שהוגשו על ידם.
ב. הצדדים הרלוונטיים להליך
3. התובעת, חברת מישורים השקעות נדל"ן (להלן – מישורים, החברה או התובעת), היא חברה ציבורית הנסחרת בבורסה לניירות ערך בתל אביב. החברה התאגדה בישראל בשנת 1990 ובשנת 2007 הפכה לחברה ציבורית עת נרשמה למסחר בבורסה לניירות ערך בתל אביב. החברה עוסקת בתחום הנדל"ן המניב בישראל, ארה"ב וקנדה.
4. הנתבע, גיל בלוטרייך (להלן – הנתבע או בלוטרייך), הוא מייסד ובעל שליטה בתובעת (באמצעות חברת Blutrich Holdings Inc.). בתקופה הרלוונטית נוסף להיותו בעל שליטה בחברה נשא בלוטרייך במספר תפקידים בחברה וביניהם, חבר דירקטוריון ומנהל הפיתוח העסקי של החברה בישראל ובחו"ל (האחראי על גיוס משקיעים) [סעיף 5.1 לנספח 3 לכתב התביעה].
5. אלכס שניידר (להלן – שניידר), הוא איש עסקים אשר כתוצאה מהאירועים שבבסיס ההליך דנן הפך לבעל השליטה בתובעת. יצוין, שבין בלוטרייך לשניידר התגלעו במרוצת הזמן מספר מחלוקות משפטיות אשר נידונו בבית משפט זה.
ג. העובדות המוסכמות
6. לאחר בחינת כתבי הטענות אשר הוגשו על ידי הצדדים, כמו גם דו"ח הועדה המיוחדת שצורף לכתב התביעה והשלמות הטיעון אותם הגישו הצדדים בהתאם להסדר הדיוני, מצאתי שהמחלוקת בין הצדדים איננה נוגעת לתשתית העובדתית אשר ברובה מוסכמת, אלא להכרעות העובדתיות והמשפטיות הנדרשות כתוצאה מרצף האירועים המוסכם. בהקשר זה יצוין גם מכתבו של ב"כ הנתבע אל התובעת מיום 03.12.2019, לפיו עיקר המחלוקת בין הצדדים איננה לעניין התשתית העובדתית, אלא בבחינת המסקנה המשפטית אותה יש להסיק ממנה.
בהתאם לכך, אפרט להלן את התשתית העובדתית שאיננה במחלוקת בין הצדדים.
7. ראשית הדברים בשנת 2015, אז התעורר צורך בחברה לאיתור משקיעים נוספים והחברה החלה, באמצעות בלוטרייך, לחפש אחר משקיעים חדשים. כך נוצר הקשר עם מר אלכס שניידר. בלוטרייך ושניידר החלו הידברות ביניהם על מנת לבחון מתווה לעסקה משולבת – במסגרתה החברה תקצה לשניידר מניות לצד מכירת מניות על ידי בלוטרייך לשניידר, כך שבסיום ההליך בלוטרייך ושניידר יחזיקו חלקים שווים מהון המניות של החברה ויהיו בעלי שליטה במשותף (להלן – העסקה המשולבת).
ההידברות בין בלוטרייך ושניידר בקשר לעסקה המשולבת קיבלה ביטוי בהתכתבות בין הצדדים מיום 17.12.2017, כאשר מחיר המנייה אליו התייחסו בהתכתבות היה מחיר ממוצע של 7.479 ש"ח [נספח 11 לכתב התביעה].
8. בהמשך לכך, פנה בלוטרייך לעו"ד דושניק, ב"כ החברה אותה עת, במטרה לבחון מתווי עסקה שונים אשר יאפשרו לסווג את העסקה כעסקה שאינה דורשת אישור מיוחד לפי סעיף 275 לחוק החברות התשנ"ט-1999 (להלן – חוק החברות), וזה ענה לו בהודעה מיום 23.12.2015 בה פירט מתווי עסקה אפשריים שונים בין בלוטרייך לשניידר כדי שזו לא תסווג כעסקת בעלי עניין [נספח 13 לכתב התביעה].
9. ביום 29.12.2015 אושרה הקצאת מניות לשניידר; וכך ביום 30.12.2015 ביצעה החברה הקצאה של 6.5 מיליון מניות לשניידר (באמצעות חברת JE Finivest Ltd.) במחיר של כ-6.5 ש"ח למניה, בעקבותיה החזיק שניידר ב-21% ממניות החברה ובלוטרייך נותר בעל השליטה בחברה עת החזיק 52% ממניותיה (להלן – ההקצאה הפרטית).
10. במהלך שנת 2016 החלו בלוטרייך ושניידר משא ומתן נוסף לעניין שליטה משותפת בתובעת. בהתאם לכך, ביום 30.06.2016 פרסמה החברה דיווח מיידי בו צוין כי בלוטרייך ושניידר מנהלים משא ומתן להסכם שליטה משותפת בחברה [נספח 7 לכתב התביעה].
11. ביום 19.10.2016 פרסמה החברה דיווח מיידי נוסף בו פרסמה, כי בלוטרייך ושניידר הגיעו להסכמה, לפיה עם השלמת העסקה ביום 21.11.2016, ירכוש שניידר מבלוטרייך 4,758,065 מניות במחיר של 9.5 ש"ח למניה [נספח 8 לכתב התביעה]. לאחר השלמת העסקה החזיקו בלוטרייך ושניידר ב-37% ממניות החברה כל אחד (להלן – עסקת המכירה).
12. במקביל לעסקת המכירה, ביום 19.10.2016, נחתם בין בלוטרייך ושניידר הסכם שליטה משותפת, המסדיר את יחסיהם (להלן – הסכם השליטה).
13. למען שלמות הדברים יצוין כי בחודש פברואר אותה שנה, מונה כמנכ"ל חברת Skyline Canada Israel LTD היא חברה בבעלותה המלאה של התובעת (להלן – סקייליין או החברה הבת), מר בלייק לאיין, המקורב לשניידר (להלן – בלייק). עוד יודגש, כי בחינת תנאי ההקצאה הפרטית ועסקת המכירה מעלה, כי מחיר המניה הממוצע בו רכש שניידר את מניותיו בחברה עומד על כ-7.479 ש"ח.
14. בשים לב לדברים אלו, וכיוון ש"תכתובות בעלי השליטה, ובפרט המייל מגיל לאלכס מיום 17 בדצמבר 2015... עוררו מספר שאלות ובפרט האם ההקצאה הפרטית הייתה עסקה שלמר בלוטרייך, היה עניין אישי בה" [דו"ח הוועדה, פס' 8], החליטה החברה להקים וועדה מיוחדת המורכבת מחברי דירקטוריון החברה (להלן – הוועדה המיוחדת או הוועדה). יצוין, כי ההחלטה להקים את הוועדה המיוחדת התקבלה פה אחד בדירקטוריון התובעת (מלבד בלוטרייך עצמו שלא הצביע לעניין זה), כאשר לאחר הקמתה התקשרה הוועדה עם ייעוץ משפטי בלתי תלוי.
כחלק מעבודת הוועדה המיוחדת, הוחלט למנות מומחה כלכלי במטרה לבחון את האם נגרם נזק לחברה, וככל שכן, יסייע לוועדה בשאלת כימותו. לעניין זה, לאחר פניית בלוטרייך לוועדה, הוסכם על מומחה שיהיה מוסכם על כלל הצדדים ומונה רו"ח זילברשטיין.
15. ביום 29.07.2019 הוגש הדו"ח הסופי של הוועדה המיוחדת [נספח 2 לכתב התביעה; להלן – דו"ח הוועדה]; וביום 06.08.2019 הגישה הוועדה המיוחדת דו"ח משלים [נספח 23 לכתב התביעה; להלן – הדו"ח המשלים].
מסקנת דו"ח הוועדה היתה כי ההקצאה הפרטית הייתה עסקה אשר לבלוטרייך היה בה עניין אישי, כאשר לפי יועציה הכלכליים של הוועדה, זו קבעה את התשלום בחסר לחברה בטווח שבין 10.1-5.3 מיליון ש"ח. בהתאם לכך, המליצה הוועדה המיוחדת לחברה לפעול למיצוי זכויותיה אל מול בלוטרייך ולנקוט בהליכים משפטיים תוך שימוש במכלול הטענות העומדות לרשותה.
16. יצוין כי בישיבת ועדת הביקורת מיום 21.07.2019 נדונו מסקנות והמלצות הוועדה כפי שגובשו אותו מועד, ולבקשת ועדת הביקורת ובהסכמת הוועדה המיוחדת הוחלט לערוך משא ומתן עם בלוטרייך, לצרכי פשרה. בהתאם לכך, הגיעו הצדדים להסכם פשרה, וזה נחתם על ידי בלוטרייך ביום 25.07.2019.
17. כך, ביום 25.07.2019, לאחר משא ומתן בין הוועדה המיוחדת (כנציגת החברה) לבין בלוטרייך, חתמו הצדדים על הסכם פשרה, לפיו ישלם בלוטרייך לחברה סכום מוסכם של 5.3 מיליון ש"ח וזאת כנגד ויתור החברה על טענותיה לעניין ההקצאה הפרטית ועסקת המכירה [נספח 21 לכתב התביעה].
ביום 04.08.2019, בטרם אושר הסכם הפשרה בדירקטוריון החברה, הודיע בלוטרייך כי הוא חוזר בו מההסכמה בין הצדדים [נספח 22 לכתב התביעה]. בהמשך לכך, הוגש ביום 06.08.2019 הדו"ח המשלים על ידי הוועדה שבין מסקנותיו נקיטת הליכים משפטיים בעניין בלוטרייך על מנת לקבל את התמורה בחסר נוכח התנהלותו של בלוטרייך ושקילת המשך כהונתו כאחראי פיתוח עסקי בחברה.
ד. תמצית טענות הצדדים
18. כאמור, סלע המחלוקת בין הצדדים נוגע לשאלה האם התקשרות בלוטרייך ושניידר, הגיעה לכדי עסקה משולבת שהצדדים פעלו על פיה כבר ביום 17.12.2015; או שמא, מדובר בשתי עסקאות נפרדות (ההקצאה הפרטית ועסקת המכירה) שבאופן אקראי הוקצו לפי מתווה דומה למתווה שנידון בין בלוטרייך ושניידר בשנת 2015.
19. לטענת התובעת, ערב ההקצאה הפרטית בלוטרייך ושניידר הגיעו ביניהם להסכמה על עסקה משולבת לעניין כמות מניות מסוימת אשר תועבר לשניידר ותקנה לו שליטה משותפת בחברה, כאשר נקבע מחיר ממוצע של כ-7.479 ש"ח למניה.
לפי התובעת, בלוטרייך לא יידע את דירקטוריון החברה, טרם הקצאת המניות לשניידר, בדבר המחיר אותו נכון היה שניידר לשלם, שכן אילו היה יודע הדירקטוריון על מחיר זה, היה יכול לקבל מחיר טוב יותר בעבור מניות החברה. יוזכר לעניין זה, כי ההקצאה נעשתה במחיר של כ-6 ש"ח למניה, והמחיר הממוצע בעסקה המשולבת, לטענת התובעת, הוא 7.49 ש"ח.
בהמשך לכך חלוקים הצדדים בשאלה האם במעשיו הפר בלוטרייך את חובותיו כלפי החברה.
לעניין זה נטען, כי אף אם לא הוסכמו בין בלוטרייך ושניידר כל פרטי העסקה כבר בהתכתבותם מיום 17.12.2015, הרי שהגיעו השניים להסכמה עקרונית לעניין מתווה העסקה בדגש על כמות המניות ומחירן. כתמיכה בטענה זו מפנה התובעת לכך, שלמרות שלכאורה קיימו בלוטרייך ושניידר משא ומתן ממושך, הרי שבסוף ההקצאה הפרטית ועסקת המכירה נעשו בהתאם למתווה שפורט על ידי בלוטרייך במסגרת העסקה המשולבת.
עוד טוענת התובעת, כי בחודש פברואר 2016 מונה מקורבו של שניידר, בלייק, כמנכ"ל סקייליין – חברת בת של התובעת. זאת, פרק זמן משמעותי לפני הפיכתו של שניידר לבעל שליטה בחברה. התובעת מביאה זאת כאינדיקציה לכך שכבר במועד זה בלוטרייך ראה בשניידר כשותף לשליטה בחברה לפי העסקה המשולבת. לצד זאת, מצביעה התובעת על אינדיקציות שונות לכך שגם מצדו של שניידר הייתה הסתמכות על אותה עסקה משולבת, כאשר בראשם הסכמתו להשקיע בחברה סכום של כעשרה מיליון ש"ח, מבלי לקבל כל הגנה כבעל מניות מיעוט בחברה.
נוכח האמור, טוענת התובעת כי בלוטרייך פעל בניגוד לחובותיו כבעל שליטה ונושא משרה עת פעל בניגוד עניינים מבלי ליידע את החברה ועשה רווח לכיסו על חשבון החברה. בהתאם לכך, לגבי דידה הפר בלוטרייך את חובות האמונים וההגינות המוטלות עליו מתוקף תפקידיו ומעמדו בחברה.
20. לטענת הנתבע, במועד הקצאת מניות החברה לשניידר לא הייתה כל עסקה משולבת בינו לבין שניידר, שכן המתווה שהוצע ביום 17.12.2015 לא התגבש לכדי עסקה מחייבת. כך לגבי דידו, התובעת הציגה ראיות נסיבתיות בלבד בניסיון לבסס את טענתה לעסקה כוללת, אשר אינן עומדות ברף הגבוה הנדרש להוכחת תרמית.
הנתבע מקבל את הטענה שבהתכתבות מיום 17.12.2015 יש לכאורה הסכמה "המעידה על נכונות הדדית של בלוטרייך ושניידר להתקשר בעסקה כוללת על בסיס תמחור המניות המפורט בדוא"ל" וזאת בניגוד להסכם מחייב [פס' 12 להשלמת הטיעון מטעם הנתבע]. אולם, מצביע על שני תנאים שלא התקיימו – אישור עו"ד והסכמה על כלל התנאים של הסכם השליטה המשותפת. בהתאם לדברים אלו מוסיף בלוטרייך כאינדיקציה להיעדר התקיימות תנאים אלו, כי שניידר שפרסם הודעה לעיתונות, לפיה התקשר בהסכם השליטה רק לאחר שבחן באופן מעמיק את נכסי החברה, וזאת רק בשנת 2016.
בהמשך לכך, וככל שאכן לא נכרת כל הסכם מחייב, עיקר המחלוקת בין הצדדים לגישת בלוטרייך נוגעת לשאלה האם היה על בלוטרייך לדווח לדירקטוריון החברה על המשא ומתן שניהל עם שניידר, בדגש על התכתבותם מיום 17.12.2015. באשר לנזק טוען בלוטרייך, כי ניתן להכריע באמצעות מומחה אשר יאמוד את הנזק שנגרם לכאורה ממניעת המידע, ככל שנזק שכזה קיים, וזאת בהתאם להערכת מחיר המנייה הראוי בשים לב להערכת פרמיית השליטה אותה יש להוסיף לעסקת המכירה.
מעבר לכל זאת, מלין בלוטרייך גם על כך שהתובעת בחרה לטעון להפרה של חובות האמונים וההגינות, אך נמנעה מלכלול בכתב התביעה טענות להפרת חובת הזהירות, שלגבי דידו היא החובה הרלוונטית לענייננו. לטענת בלוטרייך, מדובר בבחירה מכוונת שנעשתה ממניעים פסולים.
ה. דיון והכרעה
21. לב המחלוקת בין הצדדים הינה כאמור, בשאלה מהי המסקנה העולה מהתשתית העובדתית שתוארה לעיל – האם מדובר בעסקה משולבת שהצדדים פעלו על פיה או שמא שתי עסקאות נפרדות שבאופן אקראי בוצעו לפי אותו מתווה אודותיו סוכם כבר בשנת 2015?
22. טענתה המרכזית של התובעת היא שמקום בו בלוטרייך השתמש במידע מקדים אודות משא ומתן אותו ניהל מתוקף תפקידו וכבעל השליטה בחברה, כדי להעשיר את עצמו על חשבון החברה, הרי שהפר במעשיו הן את חובת האמונים שלו כנושא משרה, הן את חובת ההגינות שלו כבעל שליטה בחברה.
23. אדון בטענות כסדרן, כאשר אדגיש כי בהתאם להסדר הדיוני, אדרש כאמור לשאלת אחריותו של בלוטרייך בלבד – היינו, אכריע רק בשאלה האם בלוטרייך הפר במעשיו את חובותיו לחברה.
האם בלוטרייך ושניידר נקשרו בעסקה משולבת טרם ההקצאה הפרטית?
24. אקדים ואומר שלאחר שנדרשתי לכלל טענות הצדדים לעניין זה, בכתב ובעל פה, וכן לתשתית הראייתית הרחבה שהוצגה בפניי, הגעתי לכלל מסקנה, כי בלוטרייך ושניידר אכן הסכימו על עסקה משולבת טרם הקצאת מניות החברה לשניידר, באופן שהשליך גם על תנאי ומחיר המניה בהקצאה הפרטית. אבאר מדוע.
25. כאמור, בין בלוטרייך לשניידר הועברו מספר הודעות ביום 17.12.2015. בשל חשיבותם, אביא את ההודעות במלואן [נספח 11 לכתב התביעה].
ביום 17.12.2015 כתב בלוטרייך:
"Dear Alex,
Following our meeting yesterday I tried to put simple and clean structure. I didn’t check it yet with the Israeli security lawyer but I think this is the best way to go.
If you will give me the green light I will do the very necessary checks.
Gil
[…]
2. Private placement
Investment in the company 39,000,000 NIS (10M) base on 6 NIS per share (6,500,000 shares)
Alex shares: 6,500,000 21.28%
BH [בלוטרייך – ח.כ.] shares: 16,016,000 52.44%
[…]
Market price: should be adjusted to 6 nis as per Alex investment in the private placement. 183,240,000 NIS.
3. Gil Sale to Alex mutual control at Mishorim:
Alex buy additional 4,758,000 share directly from Gil for 9.5 NIS per share total 45,201,000 NIS (11,590,000 USD)
Alex shares: 11,258,000 36.86%
BH shares: 11,258,000 36.86%
[…]
Market price: should be adjusted to 9.5 NIS per share as Alex 2th investment. 290,130,000 NIS / 74,392,307 $US
[…]
Average share price: 7.479 NIS / 1.91 $US per share (11% discount on current Book equity) […]"
לכך ענה שניידר:
"Gil,
I think it makes sense. I have forwarded to Blake and indicated its highly confidential for him to have a look.
I understand that the boat proceed of $3.5m will be deducted from the cash component due to you for the 4.7m shares?"
לכך הגיב בלוטרייך:
"Correct.
Once Blake will give his green light I will get the ok from Mishorim security lawyer."
26. מההתכתבות בין השניים ניתן ללמוד כי בהמשך לפגישה בין בלוטרייך ושניידר זמן קצר לפני מועד ההקצאה הפרטית שביצעה החברה לשניידר, בהתאם להסכמות בין הצדדים, הוסכם על מבנה של עסקה משולבת לפיו תבוצע הקצאת מניות פרטית לשניידר על ידי החברה במחיר של 6 ש"ח למניה, ובהמשך תבוצע מכירת מניותיו של בלוטרייך לשניידר במחיר של 9.5 ש"ח למניה. כך שבסיום העסקה, יחזיקו הן בלוטרייך, הן שניידר, ב-36.86% ממניות החברה.
בהתאם למבנה זה, הסביר בלוטרייך, כי מדובר למעשה בעסקה אחת בה המחיר הממוצע הוא 7.479 ש"ח, מחיר הנמוך ב-11% משווי המניות בספרי החברה "7.479 NIS […] per share (11% discount on current Book equity) […]".
27. לאחר התכתבות זו, ביום 29.12.2015, קיימה החברה ישיבת דירקטוריון בה אושרה ההקצאה הפרטית. כפי שעולה מבחינת פרוטוקול הישיבה, בישיבה זו לא ציין בלוטרייך את המשא ומתן, הפגישה, ההתכתבות או מבנה העסקה אותו סיכם מול שניידר כאשר בישיבה זו בוצעה ההקצאה הפרטית, במחיר מניה של 6 ש"ח [נספח 4 לכתב התביעה].
בהמשך לכך, ביום 19.10.2016 בוצעה עסקת המכירה, בה מכר בלוטרייך לשניידר את כמות המניות האמורה במחיר של 9.5 ש"ח. כך למעשה בוצעו והושלמו שני החלקים המתוארים בהודעה מיום 17.12.2015, בהפרש של כשנה.
28. לעניין תוקפה של ההסכמה בין הצדדים, בלוטרייך מאשר כי התכתבותו עם שניידר ביום 17.12.2015 מהווה "נכונות הדדית של בלוטרייך ושניידר להיקשר בעסקה כוללת על בסיס תמחור המניות המפורט בדוא"ל" [פס' 12 לתגובת הנתבע מיום 24.06.2020]. אולם טוען שאין לראות הסכמה זו כהסכם מחייב, שכן שכלול ההסכם היה בכפוף לשני תנאים – התייעצות עם עו"ד וביצוע משא ומתן והסכמה על הסכם השליטה המשותפת.
בתשובה לדברים אלו, התובעת מחדדת כי היא מקבלת את טענתו של בלוטרייך לעניין ההסכמה העקרונית על כמות המניות ומחירן, וזאת אף אם לא נכרת חוזה כולל שהכיל את כל ההסכמות בין השניים כבר באותו מועד (שכן הסכם השליטה המשותפת נחתם רק ביום 19.10.2016).
29. אקדים ואומר, שככל שהייתה הסכמה עקרונית בין בלוטרייך לשניידר לעניין מתווה עסקה, והוסכם בין השניים על מחיר המנייה ועל כמות המניות אשר יירכשו במסגרת ההקצאה הפרטית ועסקת המכירה, הרי שדי בכך כדי להוות ניגוד עניינים חמור, שהיה על בלוטרייך לגלותו לחברה טרם אישור ההקצאה הפרטית תוך קבלת עמדת התובעת בנדון.
כפי שאפרט להלן, מצאתי כי בין בלוטרייך לשניידר אכן הושגה הסכמה עקרונית לעניין כמות המניות אותן ירכוש שניידר מהחברה ומבלוטרייך ומחירן. בלוטרייך שהיה נושא משרה ובעל השליטה בחברה אותה עת, לא מצא לנכון לחשוף בפני החברה הן את קיום ההסכמה עם שניידר, הן את תנאיה טרם ביצוע ההקצאה הפרטית ונוכח דברים אלו אין ספק כי הפר את חובותיו כלפי החברה.
אדון בדברים כסדרם, כאשר תחילה אבחן את טענות בלוטרייך בדבר קיומם של תנאים מתלים להם הייתה כפופה ההסכמה בין הצדדים – כריתתו של הסכם השליטה המשותפת והיוועצות עם עו"ד, לאחר מכן אעמוד על שורת אינדיקציות אשר מלמדות כי בניגוד לטענות הנתבע בזמן אמת גובשה בין הצדדים עסקה בעלת שני נדבכים – הקצאת מניות פרטית ומכירת מניות, אשר יושמה בפועל על ידי הצדדים, וזאת מבלי שמידע זה הובא בפני דירקטוריון החברה, כמתחייב בעסקה בניגוד עניינים שצד לה מי שכיהן אותה עת כנושא משרה והיה בעל השליטה בחברה.
טענות בלוטרייך לקיומם של תנאים מתלים שלא התקיימו
30. לטענת בלוטרייך לא נכרת כל הסכם משולב בינו לבין שניידר, זאת, בין היתר, משום שההסכמה ביניהם היתה מותנית בשני תנאים מתלים שלא התקיימו אותה עת. לאחר שנדרשתי לטענות הצדדים בעניין זה ובשים לב לנסיבות המקרה ובהן – התנהלות הצדדים לפי ההסכם המשולב, מצאתי כי לא הוכחה הטענה שהתנאים האמורים הם תנאים מתלים לעסקה המשולבת בין בלוטרייך ובשניידר. אפרט.
31. מסקנתי מהדיון לעיל הינה כאמור כי אכן הוסכם בין בלוטרייך לשניידר מתווה של עסקה משולבת שכלל הן את ההקצאה הפרטית, הן את עסקת המכירה – מתווה אשר יצא לפועל והושלם על ידי הצדדים. השתלשלות האירועים מלמדת כי בלוטרייך ושניידר פעלו להשלמת ההסכם ביניהם, וזאת מבלי להידרש לעמדת עו"ד דושניק או להסכמה על כלל תנאי הסכם השליטה המשותפת. היינו, התנהלות הצדדים עצמם בזמן אמת, אינה עולה בקנה אחד עם העמדה אותה בלוטרייך מבקש להעלות כעת בדבר קיומם של תנאים מתלים להתקשרותו עם שניידר, ושוללת בפועל טענותיו אלה. לצד זאת, אף בחינת טענותיו אלה לגופן, מעלה כי אין מקום לקבלן.
32. לעניין התנאי המתלה הראשון, לטענת בלוטרייך הרי שכדי שהתקשרותו עם שניידר תתגבש לכדי הסכם היה עליו להיוועץ ולקבל את אישורו של עו"ד החברה. זאת מבקש בלוטרייך לבסס על האמור בהתכתבותו מיום 17.12.2017, שם כתב:
"I didn’t check it yet with the Israeli security lawyer but I think this is the best way to go"
ובהודעה נוספת: "I will get the ok from Mishorim security lawyer" [נספח 11 לכתב התביעה].
אתחיל ואומר כי לא מצאתי לקבל את טענת בלוטרייך לפיה התייעצותו עם עו"ד דושניק הייתה ההתייעצות הנדרשת לכאורה לפי ההסכמות בינו ובין שניידר. ודוק, הטענה היא להתייעצות שנעשתה בעל-פה, ללא כל תיעוד, וכאשר עורך הדין עימו לכאורה התייעץ בלוטרייך טוען שלא כך היה הדבר ואף לא הוצגה לו העסקה מושא ההתייעצות.
בלוטרייך טען, כי אכן פנה לעו"ד דושניק בהתאם לנדרש בהסכם, וזה נתן את תשובתו בהודעה מיום 23.12.2017 [נספח 13 לכתב התביעה], בה לטענתו הציג לעו"ד דושניק את כלל נסיבות העניין וזה סיפק לו מספר חלופות אפשריות, כאשר אחת מהן הייתה "הקצאה של מניות החברה בלבד", ובהתאם לכך אכן נעשתה ההקצאה הפרטית כאמור.
אולם, עו"ד דושניק ציין בכתב בבירור לוועדה המיוחדת, כי "לא הכרנו את המייל האמור [ההתכתבות מיום 17.12.2015 – ח.כ.] ולא את פרטי העסקה המתוארת בו" [נספח 15 לכתב התביעה]. דברים אלו מקבלים אישור גם נוכח העמדה שהציג בלוטרייך לפני הוועדה המיוחדת, לפיה סיפק לעו"ד דושניק פרטים כלליים בלבד אודות עסקה בה החברה תבצע הקצאה ובאותו זמן הוא יבקש למכור את מניותיו, כדלהלן:
"כשאני דיברתי עם עו"ד דושניק אני דיברתי בכללי על עסקה שבה החברה רוצה לעשות הקצאה ובאותו זמן, בנשימה אחת, אני עושה מכירה. אבי אמר לי שזה לא אפשרי מבחינת לוחות הזמנים, לא היה פה שום דבר אחר" [עמ' 6 לנספח 1 לתשובת הנתבע מיום 04.09.2020].
משמע, בלוטרייך לא הציג בפני עו"ד דושניק את ההתכתבות בה תיאר את פרטי העסקה מושא ההתייעצות שאין חולק כי הייתה בידיו אותה עת. כאשר נשאל לעניין זה חידד עו"ד דושניק, כי פרטי העסקה הכוללת לא הוצגו לו. היינו, השאלה שהוצגה לעו"ד דושניק הייתה כללית – כיצד להימנע מעסקת בעלי עניין (הדורשת מנגנון אישור מורכב יותר מכוח סעיפים 270, 275 לחוק החברות) [נספח 15 לכתב התביעה].
בהתאם לכך, הרי שבלוטרייך לא התייעץ עם עו"ד דושניק לעניין העסקה הרלוונטית כלל, אלא לכל היותר, התייעץ עימו באופן כללי בלבד. זאת כאמור כאשר היה בידיו את פרטי העסקה המסוימת על תנאיה (בהתאם להתכתבות מיום 17.12.2015), אך כאמור, בחר בלוטרייך שלא לחשוף אותם לעו"ד דושניק. בחינת התנהלותו של בלוטרייך מעידה כי לא ראה עצמו מחויב לאישורו של עו"ד דושניק, שהרי אם היה נזקק לאישורו לביצוע העסקה היה מיידע אותו על פרטיה על מנת שיוכל ללמוד את טיבה ולספק לו עצה משפטית מבוססת. זאת ועוד, ממילא פעלו הצדדים כאמור להשלמת ההסכם המשולב באופן שמעיד כי אותה היוועצות לא עמדה לנגד עיניהם כתנאי מתלה למימושה.
33. לעניין התנאי המתלה השני טוען בלוטרייך, כי אותה עת טרם הוסכמו כל פרטי ההסכם בינו לבין שניידר, ואלו הוסכמו רק לאחר משא ומתן ממושך בין הצדדים. אתחיל ואומר כי טענתו זו של בלוטרייך אינה נתמכת במסמכים או בראיות שהובאו לפניי – הסכמה על תנאי השליטה המשותפת לא צוינו כתנאי מתלה והדבר לא הוזכר בהתכתבות בין השניים, זאת בשונה למשל מההיוועצות עם עו"ד דושניק, כאמור לעיל.
כמו כן, כפי שאף ציינתי לעיל, בפועל בלוטרייך ושניידר פעלו בהתאם להסכם המשולב ביניהם, זאת על בסיס ההסכמה ביניהם למחיר המניות וכמות המניות, באופן שמלמד כי בזמן אמת לא ראו בכך תנאי בלעדיו אין להסכם המשולב ביניהם.
עוד מצאתי להתייחס בהקשר זה, להפנייתם של הצדדים לפסק דיני בת"א (כלכלית) 6310-09-19 בלוטרייך נ' שניידר, פס' 172-167 (16.08.2020). אותו עניין נדרשתי להסכם השליטה ולהסכם רכישת המניות דנן בין בלוטרייך ושניידר, ומצאתי לדחות את טענתו של בלוטרייך כי יש לקשור בין שני ההסכמים באופן שביטולו של האחד מחייב את ביטול האחר. כפי שפירטתי בהרחבה במסגרת פסק דיני שם, זאת כאמור ביחס לאותם ההסכמים ממש בין השניים, מצאתי לדחות טענה זו – היינו, ביטולו של אחד אינו מחייב ביטולו של אחר ונהפוך הוא – קיומו של הסכם אחד איננו מחייב קיימו של אחר.
כך קבעתי אותו עניין:
"סיכומה של נקודה זו, מצאתי כי אין לקבל את הטענה כי יש לקשור בין הסכם השליטה המשותפת להסכם מכירת המניות מעבר לקשר שהוסדר בהוראות סעיף 10 להסכם השליטה המשותפת. אם כן, שעה שהגעתי למסקנה זו, מתיירת מאליה טענת בלוטרייך לפיה ביטול הסכם השליטה המשותפת מחייב את ביטול הסכם מכירת המניות וקיום השבה הדדית."
בדומה לעמדתי שם, גם בענייננו מצאתי כי יש טעם לדחות טענה זו – היינו, לא מצאתי שיש בהסכמה מלאה על תנאי השליטה המשותפת כדי להוות תנאי מתלה להסכם המשולב בין בלוטרייך לשניידר.
34. בהתאם לכל זאת, בעוד בלוטרייך מבקש לטעון שמדובר בתנאים מתלים שטרם התקיימו, ומשכך לא נכרת חוזה בין השניים, בחינת נסיבות המקרה ובהן נוסח ההתכתבות בין השניים מיום 17.12.2015 והתנהלות הצדדים אחריה, מלמדת כי דרישות אלו לא היוו תנאים מתלים להשלמת ההסכם המשולב בין בלוטרייך לשניידר. משכך, אין בהתקיימותם או אי-התקיימותם, כדי להוות תנאי לתוקפה של ההסכמה בין השניים.
ראיות נסיבתיות שאינן שנויות במחלוקת לקיומה של הסכמה לעסקה משולבת
35. בנוסף לדברים אלו, מסקנתי לעניין העסקה המשולבת התחזקה גם בבחינת נסיבות המקרה – אשר אינן שנויות במחלוקת – אשר מצאתי שיש בהן, כל אחת בנפרד, וכולן במרוכז, כדי ללמד על כך שלפנינו עסקה אחת אשר נכרתה כבר בחודש דצמבר 2015 [לעניין השימוש בראיות נסיבתיות וחשיבותן ראו למשל: ע"א 9096/18 אבו פארס נ' לשכת הסדר ורישום מקרקעין, פס' 15 (26.07.2020)].
36. ראשית, האינדיקציה הברורה ביותר לקיומה של הסכמה קודמת לעסקה משולבת, היא בכך שהצדדים כאמור אינם חלוקים שלבסוף נעשו שתי עסקות זהות לעסקה המשולבת המתוארת בהודעה מיום 17.12.2015 – הן לעניין אופן הקצאת ומכירת המניות והן לעניין מחירן (לרבות שקלול המחיר הממוצע למניה).
לעניין זה יודגש, כי לא הוצגה כל הודעה בשרשור ההודעות בין בלוטרייך לשניידר בעניין העסקה המשולבת, המלמדת על כך שנדחה המתווה המשולב. ודוק, ידוע שהשניים דנו על העסקה המשולבת ויש הודעות המאשרות את הסכמתם לה. אולם, אין כל הודעה המאשרת את דחיית המתווה או את בחירתו של מתווה חלופי, כטענת בלוטרייך.
37. שנית, מחיר המניה אותו ביקש בלוטרייך ביום 17.12.2015 בעבור מניותיו היה 9.5 ש"ח למניה. מחיר זה לא השתנה עד ליום עסקת המכירה, כשנה לאחר מכן. עובדה זו מעוררת תמיהה, הן לאור זאת שבתקופה זו בוצעה ההקצאה הפרטית ובכך הזרים שניידר כספים רבים לחברה, הן לאור זאת שבלוטרייך עצמו ציין כי רצונו של שניידר להתקשר בעסקה נוספת בה ירכוש את מניותיו של בלוטרייך נבעה משיפור במצב החברה. כך ציין בלוטרייך בכתב ההגנה מטעמו:
"במהלך שנת 2016, אירעו בחברה מספר התפתחויות, אשר שיפרו את מצבה של החברה ונכסיה (לרבות הארכת מח"מ אג"ח, שינוי תחזית הדירוג, מכירת נכס בישראל, שיפור במצבה של חברת הבת סקייליין, מכירת דירות, גיוס חוב, רכישת נכסים בארה"ב והרחבת סדרת אג"ח, גידול בהכנסות יחסית לרבעונים מקבילים, וקיטון בהוצאות מימון בהתאם, וזאת באופן אשר התבטא בעליית מחיר המניה (ובהתאמה: לעליית שווי ההוגן למניה (לפני פרמיית שליטה)" [פס' 39 לכתב ההגנה מטעם הנתבע; ראו גם: שם, פס' 89].
במצב זה, בו בלוטרייך עצמו טוען לשיפור במצבה של החברה מצופה היה כי מחיר המניה בו ימכור את מניותיו לשניידר יהיה גבוה מזה שסוכם למעלה משנה קודם לכן. לפיכך, ישנו קושי רב לקבל את טענתו שלפיה חרף השינוי במצב החברה ולאחר משא ומתן ארוך בין הצדדים, הגיעו בלוטרייך ושניידר למסקנה ששניידר יקנה את מניות החברה במחיר זהה במדויק למחיר אותו הציע שנה קודם לכן וממילא בלוטרייך לא ביקש לטעון כי דרש תחילה מחיר שונה וגבוה יותר.
38. שלישית, לטענת בלוטרייך הרי שמדובר בשתי עסקאות נפרדות ומנותקות זו מזו. בהתאם לכך, לכאורה שניידר ביקש לרכוש את מניות החברה כבעל מניות מיעוט, ורק בהמשך, כתוצאה מהתפתחויות בחברה, ביקש להגדיל את החזקתו ולהיכנס כבעל שליטה משותפת.
אולם, טענה זו סותרת את האמור בכתב ההגנה מטעם בלוטרייך לפיו שניידר "היה מעוניין להיכנס לשליטה משותפת בחברה ולא בהכרח להיות רק משקיע פיננסי" [פס' 21 לכתב ההגנה]. כך גם הדבר אינו הולם את ההתכתבות בין השניים מיום 17.12.2015 שכאמור עסקה ב-"mutual control at mishorim" [נספח 11 לכתב התביעה].
כך, יש קושי משמעותי בעניין זה לקבל את הטענה ששניידר היה מוכן להשקיע בחברה כבעל מניות מיעוט, ללא קבלת כל הגנה או זכויות מובטחות בה, תוך חזרה ממתווה מוסכם של שליטה משותפת. נוכח דברים אלו, הדעת נותנת שסביר שאיש עסקים מנוסה כמו שניידר לא חזר בו מכוונתו לרכוש שליטה בחברה ולאחר מכן שינה עמדתו שוב, אלא כי הוסכם בין הצדדים כבר במועד הקצאת המניות ששניידר יקבל מעמד של בעל שליטה בחברה יחד עם בלוטרייך וזאת כפי שעולה מהתכתבות ביניהם מיום 17.12.2015 .
39. רביעית, בלייק (מקורב של שניידר) מונה כמנכ"ל חברת בת של התובעת וזאת כבר בחודש פברואר 2015, כאשר לכאורה שניידר אינו אלא בעל מניות מיעוט בחברה. נכון אני לקבל שבנסיבות מסוימות ניתן להתחשב אף בבעל מניות מיעוט ולמנות בעל תפקיד בחברה או חברת בת מטעמו. אולם, בנסיבות המקרה דנן ובשים לב למכלול התשתית הראייתית שהונחה לפניי, הרי שגם במינויו של בלייק, יש כדי לחזק את המסקנה לפיה בלוטרייך ראה בעסקה עם שניידר, כעסקה כוללת לרכישת שליטה משותפת בחברה כבר בחודש דצמבר 2015 – כאשר המינוי האמור מצטרף כחוליה נוספת למכלול הנסיבות והאירועים שבנדון.
מעבר לעצם מינויו של בלייק, מצאתי להדגיש את העובדה שבלייק הינו מקורבו ואיש אמונו של שניידר והיה מעורב גם בגיבוש מתווה העסקה הכוללת עוד בשלב גיבושה מול בלוטרייך. אודות הקרבה בין שניידר לבלייק, ניתן ללמוד מההתכתבות המצויה בבסיסו של הליך זה כאשר בהתכתבות בין בלוטרייך לשניידר מיום 17.12.2015 ענה שניידר להצעתו של בלוטרייך ולמעשה ביקש גם את בחינתו ואישורו של בלייק לעסקה.
כך כתב שניידר בתשובה למתווה שהוצע על ידי בלוטרייך:
"I think it makes sense. I have forwarded to Blake and indicated its highly confidential for him to have a look".
ובלוטרייך ענה לכך, ולמעשה חידד את חשיבות הדברים:
"Once Blake will give his green light I will get the ok from Mishorim security lawyer"
[נספח 11 לכתב התביעה; ההדגשה אינה במקור – ח.כ.].
40. לסיכום, בלוטרייך שלח לשניידר מתווה עסקה ביום 17.12.2015. בחלוף כשנה לאחר מכן, הושלמו שתי עסקאות בתנאים זהים במדויק לאמור במתווה המפורט באותה התכתבות – בפרט לעניין מחיר המניה שהוסכם לכל עסקה ומחיר המנייה הממוצע של שתי העסקאות.
לכך נוספות נסיבות שמחזקות, כי אכן מדובר בעסקה משולבת לרכישת השליטה בחברה, בהתאם למתווה שנקבע בין השניים כבר בחודש דצמבר 2015 – בהן העדר שינוי במחיר המניה (חרף הזמן שחלף) ומינויו של בלייק מטעמו של שניידר כמנכ"ל בחברת הבת של התובעת עוד בטרם נהיה בעל שליטה בחברה.
במצב דברים זה הרי שעל בלוטרייך נטל כבד ביותר להראות שאין מדובר באותה עסקה ואינני סבור כי עמד בנטל לסתור את טענות התובעת בנדון.
41. ודוק, אין בקביעה זו כדי להוות קביעה פוזיטיבית לקיומו של חוזה מחייב וכולל בין בלוטרייך לשניידר לעניין אופן רכישת המניות על ידי שניידר, במובן זה שכלל פרטי העסקה הוסכמו כבר ביום 17.12.2015. די בשלב זה בקביעה לפיה בין השניים הייתה הסכמה למתווה עסקה משולבת, אשר כללה את הפרטים המהותיים – המחיר והתמורה – הן של ההקצאה הפרטית, הן של מכירת המניות, וכי אלו מומשו על ידי הצדדים בפועל. בהתאם לכך, אין נפקא מינה, כי בהמשך ההתקשרות בין השניים התגלעו מחלוקות שונות לעניין כלל סעיפיו השונים של הסכם השליטה בחברה ואלו הוסדרו במסגרת משא ומתן ממושך.
42. עוד יודגש, כי בהתאם לאמור לעיל, לאחר ההסכמה על העסקה הכוללת בין בלוטרייך ושניידר, קיימה החברה ישיבת דירקטוריון ואישרה את ההקצאה הפרטית, ואין מחלוקת שבישיבה זו בלוטרייך לא גילה את פרטי העסקה המשולבת או אף שהושגה הסכמה שכזאת בינו לבין שניידר [נספח 4 לכתב התביעה].
ודוק, ההתקשרות בין בלוטרייך ושניידר נעשתה ביום 17.12.2015, כאשר ההקצאה הפרטית אושרה במהלך ישיבת דירקטוריון שהתקיימה ביום 29.12.2015 – פער של פחות משבועיים ימים.
היינו, בלוטרייך השתתף בישיבת דירקטוריון, דן בְּפִרְטֵי ההקצאה הפרטית ואף הצביע בעדה בכובעו כדירקטור בחברה – כל זאת כאשר הוא יודע פרטים נוספים אודות הקונה והעסקה, פרטים אותם גילה מתוקף תפקידו בחברה והיותו בעל השליטה בה. אולם, בלוטרייך בחר, מטעמיו שלו, שלא לגלות פרטים אלו ליתר חברי הדירקטוריון עת זה אישר את ההקצאה ובכך למעשה מנע מהחברה את היכולת לקבל את ההחלטה באופן מושכל ומלא.
43. על מנת שלא לצאת חסר, מצאתי להרחיב על דו"ח הוועדה המיוחדת נסיבות הקמתה ומסקנותיה, אשר יש בהם כדי לחזק את מסקנתי דלעיל.
הוועדה המיוחדת שהוקמה ביום 27.11.2018
44. טרם הגשת התביעה דנן הקים דירקטוריון החברה ועדה מיוחדת לבחינת האירועים מושא ההליך, וזו הוקמה מכוח החלטת דירקטוריון מיום 27.11.2018. לאחר בחינת המלצות הוועדה המיוחדת, הגיעו הצדדים להסכם פשרה אשר סופו של דבר לא יצא אל הפועל.
(I) ההחלטה על הקמת הוועדה והרכבה
45. בלוטרייך העלה טענות שונות לעניין אופן הקמת הוועדה המיוחדת, התנהלותה ופועלה כאשר לטענתו הוועדה פעלה כנגדו ושלא בטובת החברה.
מנגד טוענת התובעת, כי הוועדה המיוחדת לא היוותה בשום שלב כלי בידי מי מבעלי השליטה בחברה, הוקמה מסיבות ענייניות כאשר במרכזן התכתבות בלוטרייך ושניידר מיום 17.12.2015. לעניין זה מדגישה התובעת, כי הצביעו בעד הקמת הוועדה המיוחדת גם דירקטורים "מטעמו" של בלוטרייך (דירקטורים שבלוטרייך הציע את מינויים), וכך גם בוועדה המיוחדת עצמה היה רוב לדירקטורים אלה.
46. הוועדה המיוחדת הוקמה ביום 27.11.2018 בהתאם להחלטת דירקטוריון החברה. לוועדה מונו ארבעה דירקטורים, מתוכם דירקטור חיצוני אחד. יצוין, כי ארבעת חברי הוועדה לא כיהנו כחברי דירקטוריון במועד ההקצאה הפרטית. כל חברי הוועדה אושרו פה אחד על ידי הדירקטוריון בהרכב מלא (ללא הצבעתו של בלוטרייך), כאשר לעניין הקמת הוועדה הצביעו בעדה גם חברי דירקטוריון שבלוטרייך הציע את מינויים [סעיף 18 לדו"ח הוועדה].
47. כעולה מכתב ההגנה מטעם בלוטרייך, הרכב הוועדה שנבחר כלל בהתחלה חמישה חברים (שלושה דירקטורים, ושני דירקטורים חיצוניים), מינויים של שלושה מהם הוצע על ידי בלוטרייך. אולם, עקב קשרי עבר בין בלוטרייך לאחד החברים (דירקטור חיצוני), זה התבקש להתפטר. בהתאם לכך, הרכב הוועדה הסופי היה ארבעה דירקטורים, כאשר כהונתו של הדירקטור החיצוני, שמונה כיו"ר הוועדה המיוחדת, הוצעה על ידי בלוטרייך. עוד הוסכם, כי במקרה של אי-הסכמה בוועדה יהיה ליו"ר הוועדה קול מכריע.
48. לאור האמור, עולה כי הן עצם הקמת הוועדה והן מינויים של חבריה אושרו על ידי הדירקטוריון ברוב קולות – לרבות על ידי הדירקטורים שמונו מטעמו של בלוטרייך. כן בבחינת חברי הוועדה, שניים מהם היו דירקטורים שמינויים הוצע על ידי בלוטרייך כבעל השליטה בחברה.
(II) מעורבותו של בלוטרייך במינוי מומחה מטעם הוועדה המיוחדת
49. כפי שעולה מכתב התביעה, ולא נסתר על ידי בלוטרייך, עם תחילת עבודת הוועדה ולאחר בירור עובדתי ראשוני, החליטה הוועדה על מינויו של מעריך שווי בלתי תלוי, במטרה שזה יסייע לה לבחון האם נגרם לחברה נזק כתוצאה מההקצאה והמכירה, ואם כן, לכמתו.
הוועדה בחנה מספר מעריכי שווי, אולם לאור בקשתו של בלוטרייך לבחון אפשרות לשכור את שירותיו של משרד רואי חשבון הנמנה עם ארבעת המשרדים הגדולים, נבחנה אפשרות זו, אך נדחתה לאחר שהתקבלו תשובות שליליות משניים מאותם משרדים.
50. בהמשך לכך, גם מינויו של מעריך השווי נעשה תוך הסכמה ויידוע של בלוטרייך ולאחר שהובא לידיעת בלוטרייך זהות המעריך שנבחר והוסכמה על ידו, נבחרה חברת מעריכי השווי "פרומתיאוס" ורו"ח יובל זילברשטיין, שהיו מקובלים הן על הוועדה המיוחדת, הן על ידי בלוטרייך.
51. עוד יצוין, כי לאחר שהיועץ הכלכלי של הוועדה גיבש הערכה ראשונית, הוועדה אפשרה לבלוטרייך להגיש שתי חוות דעת כלכליות נוספות, שהוכנו על ידי חברת גיזה זינגר אבן בע"מ ועל ידי חברת BDO, שגם הן נשקלו וקיבלו התייחסות על ידי הוועדה המיוחדת בדו"ח שהגישה לחברה.
(III) דו"ח הוועדה המיוחדת ומסקנותיה
בחינת דו"ח הוועדה המיוחדת, כמו גם התהליך שהוביל לגיבוש ההמלצות על ידי הוועדה אשר כאמור כללו את מעורבותו המלאה של הנתבע, מחזקת את מסקנתי לעניין ההסכמות בדבר עסקה משולבת בין בלוטרייך ושניידר ערב ההקצאה הפרטית.
52. טרם הגשת התביעה דנן הקים דירקטוריון החברה ועדה מיוחדת לבחינת האירועים מושא ההליך, וזו הוקמה מכוח החלטת דירקטוריון מיום 27.11.2018. לאחר בחינת המלצות הוועדה המיוחדת, הגיעו הצדדים להסכם פשרה אשר סופו של דבר לא יצא אל הפועל.
53. יודגש, כי חרף העובדה שחברי הוועדה לא היו דירקטורים במועד ההקצאה הפרטית, אין מדובר בחברי ועדה (מלבד הדירקטור החיצוני) שהינם בלתי תלויים, ומשכך אין מדובר בוועדה בלתי תלויה [לדיון בעניין ועדות מייעצות ובלתי תלויות ראו: תנ"ג (ת"א) 41255-11-16 טלמור נ' טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ (06.04.2020); חאלד כבוב, עינבל בלאו ואהד פיליפ "ועדת תביעות בלתי תלויה בדיני התאגידים הישראלים" ספר גרוס – מחקרים בדיני החברות ומשפט עסקי לכבודו של פרופ' יוסף גרוס 71 (אהרון ברק, יצחק זמיר ודוד ליבאי עורכים, 2015)].
54. בתמצית, הוועדה המיוחדת בה עסקינן הוסמכה על ידי דירקטוריון החברה לפעול כדלהלן:
א. לבחון את האירועים העולים מהתכתבות בלוטרייך ושניידר, ולוודא ביצוע הליך דומה בחברת הבת – סקייליין, בקשר עם האירועים הנוגעים אליה.
ב. לייצג את החברה בכל דבר ועניין הנוגע לנושאים הללו, לפי שיקול דעת הוועדה.
ג. למנות לוועדה יועצים משפטיים ואחרים לפי שיקול דעתה ולקבוע את שכרם.
עוד נקבע, כי חברי הוועדה יהיו זכאים לקבל כל מידע רלוונטי לצורך בדיקותיהם וכן יהיו רשאים להיפגש עם כל גורם רלוונטי בחברה ומחוצה לה. כמו כן, נקבע כי הוועדה מחויבת לפעול לטובת החברה וכן, כי הוועדה תביא את ממצאיה והמלצותיה בפני ועדת הביקורת והדירקטוריון.
55. בהתאם לכך, הוועדה קיבלה ייעוץ משפטי חיצוני ובלתי תלוי ממשרד עורכי הדין אגמון ושות' רוזנברג הכהן ושות'; בבחינת המומחה הכלכלי שנבחר, הוועדה המיוחדת בחנה מספר אפשרויות כאשר לבסוף נבחרה חברת מעריכי השווי "פרומתיאוס", יצוין כי מינוי המומחה הכלכלי אושר גם על ידי בלוטרייך.
56. במהלך עבודת הוועדה נפגשו נציגי הוועדה הן עם באי כוחו של בלוטרייך, הן עם בלוטרייך עצמו שאף העיד בפניה. כמו כן, הציג בלוטרייך לוועדה ראיות שונות ובהן כאמור גם חוות דעת כלכליות נוספות, זאת מעבר למומחה הכלכלי שהוסכם, אשר הוכנו על ידי חברת גיזה זינגר אבן בע"מ ועל ידי חברת BDO.
57. כאמור בדו"ח הוועדה מיום 29.07.2019, מסקנת הוועדה לבסוף הייתה כדלהלן:
"השאלה הראשונה, בה התמקדה הוועדה, הייתה האם ההקצאה הפרטית למר שניידר הייתה עסקה שלבעל השליטה (מר בלוטרייך) היה עניין אישי בה, וככל שהיה עניין אישי בעסקה, מה ההשלכות על החברה או הנזק שנגרם לוועדה.
בהתבסס על התשתית העובדתית כפי שנפרשה בפני הוועדה, לאחר בחינה מעמיקה של המסמכים הנוגעים לסוגיה, קיום מפגשים עם גורמים שונים בחברה (בעבר ובהווה), ובהתאם למסגרת הנורמטיבית בעניין ולעמדת יועציה המשפטיים והכלכליים, הוועדה הגיעה למסקנה מהטעמים שפורטו בדוח זה, כי עסקת ההקצאה הייתה עסקה שלמר בלוטרייך היה עניין אישי בה, זאת גם אם תתקבל הטענה כי במועד ההקצאה לא היה תוקף משפטי מחייב לעסקת מכירת המניות, או שהיא ירדה מהפרק.
לאור העובדה שמר בלוטרייך לא גילה לדירקטוריון על פרטי עסקת המכירה כפי שנקבעו במייל התכתובות, נמנעה מהדירקטוריון האפשרות לנסות להשיא את ערך התמורה בעסקת ההקצאה [...] בהתאם הוועדה המליצה לוועדת הביקורת ודירקטוריון החברה לפעול למיצוי זכויותיה מול גיל ובכלל זאת לנקוט בהליכים משפטיים [...]" [נספח 2 לכתב התביעה; ההדגשה אינה במקור – ח.כ.].
58. נוסף לכל האמור לעיל, בבחינת טיב ההליך אשר נעשה על ידי הוועדה המיוחדת, מצאתי לציין את המשאבים הנכבדים שהושקעו בעבודת הוועדה שכללה ייעוץ משפטי חיצוני וייעוץ כלכלי חיצוני; שמיעת עדותם של גורמים רבים ובהם בלוטרייך ובאי כוחו; בחינת שתי חוות דעת כלכליות נוספות מעבר לחוות הדעת שהוכנה על ידי המומחה הכלכלי של הוועדה המיוחדת; בסך הכל נפרסה עבודת הוועדה המיוחדת על פני שמונה חודשים, במהלכן נערכו 23 ישיבות פרונטליות וטלפוניות; כלל הישיבות נעשו ללא נוכחות גורמים נוספים מהחברה, אלא לצורך שיחות ובפגישות לשם קבלת נתונים וביאורים; כמו כן, בהתאם לאמור בדו"ח הוועדה כלל הפגישות תועדו וכל החלטות הביניים במהלך עבודת הוועדה המיוחדת התקבלו פה אחד.
נסיבות נוספות אותן מצאתי לנכון לציין לעניין זה הן, כי עבודת הוועדה נעשתה באמצעות יועצים חיצוניים הן משפטיים, הן כלכליים; הוועדה פעלה כנגד בעל השליטה בחברה אותה עת; חברי הוועדה לא היו חברי דירקטוריון במועד ההקצאה; בוועדה ישנו רוב של חברי דירקטוריון אשר היה זה בלוטרייך שהמליץ על מינויים (בשים לב ליו"ר הוועדה שמחזיק בקול מכריע); וכן, דגש נוסף ניתן גם לכך שבלוטרייך עצמו היה שותף להליך הוועדה ובקשר רציף עמה (אף אם במועדים רבים בחר שלא לענות לפניותיה, כאמור בדו"ח המסכם), נבחר מומחה כלכלי שהיה מקובל עליו והוא הציג לוועדה ראיות וחווֹת דעת שונות ואף העיד בפניה.
לאחר שעיינתי בדוח הוועדה וממצאיה, כמו גם יתר הראיות שהובאו בפני בית המשפט, מצאתי שיש במסקנות הוועדה המיוחדת כדי לחזק את מסקנתי לעניין הפרת החובות ואחריותו של בלוטרייך בכל הנוגע להקצאה הפרטית.
בנוסף לכך, כיוון שעסקינן במקרה לא רגיל בו וועדת דירקטוריון שאיננה בלתי תלויה ממליצה על הגשת מיצוי מלוא זכויות החברה כנגד בעל השליטה בה, הרי שיש בכך כדי לתת משקל נוסף למסקנותיה שכן פוחת החשש לכך שאלו הוטו לטובת בעל השליטה, כשיקול זר לשיקולים שעל הוועדה לקחת בחשבון בהמלצותיה לדירקטוריון החברה.
ואזכיר, אין מחלוקת שדו"ח הוועדה המיוחדת אינו מחייב את בית המשפט, ואף אם יש בו כדי לחזק את מסקנותיי לעיל, הרי שאלו עומדות גם בפני עצמן, וכלל ההתייחסות אליו הינה כאמור בבחינת למעלה מן הצורך.
(IV) הסכם הפשרה בין בלוטרייך לחברה
59. לאחר שוועדת הביקורת של החברה קיבלה את המלצות הוועדה המיוחדת, ביקשה החברה לנסות ולהגיע עם בלוטרייך להסדר פשרה אשר ייתר את פתיחתו של הליך משפטי כנגדו, כפי שהומלץ על ידי הוועדה המיוחדת. הוועדה המיוחדת הסכימה לבקשה זו, וביום 25.07.2019 נחתם על ידי בלוטרייך הסכם פשרה בינו לבין החברה.
במסגרת הסכם הפשרה צוין, כי בלוטרייך דוחה את ממצאי הוועדה המיוחדת, ולטענתו לא נפל כל פגם בהקצאה הפרטית ולא נגרם לחברה כל נזק. אולם, הוסכם שבלוטרייך יעביר לחברה סך של 5.3 מיליון ש"ח וזאת כנגד ויתור החברה על טענותיה לעניין ההקצאה הפרטית ועסקת המכירה.
60. ביום 04.08.2019, טרם הספיק דירקטוריון החברה לאשר את הסכם הפשרה, הודיע בלוטרייך כי "לאחר שיקול דעת נוסף ובין השאר לאחר שגם הגיע לידיו מידע חדש, לרבות חוות דעת של אנטרופי מימון והשקעות בע"מ... ובטרם נדון הסכם התשלום על ידי דירקטוריון החברה, מרשנו מודיע כי אינו יכול לקבל את הסכם התשלום כלשונו והוא דורש להכניס בו שינויים" [ההדגשה במקור – ח.כ.; נספח 22 לכתב התביעה].
מעבר לדברים אלו ביקש בלוטרייך לחזור על טענותיו אותן הציג בפני הוועדה המיוחדת עוד קודם לכן, וכן על ראיות וחוות דעת שהוצגו לוועדה המיוחדת במהלך עבודתה. יודגש, כי המידע החדש היחידי שנוסף בין חתימת הסכם הפשרה לבין דחייתו על ידי בלוטרייך הוא קבלת חוות דעת מחברת אנטרופי, אולם כלל לא ברור שחוות דעת כלכלית זו, שלישית במספר, מהווה גורם מספק לחזרה מהסכם הפשרה. בלוטרייך לא הצביע על שינוי נסיבות או על חשיבות מיוחדת בחוות הדעת של אנטרופי אשר מצדיקה חזרה מהסכמתו להסכם הפשרה.
61. מבלי לקבוע מסמרות בשאלה האם הסכם הפשרה היווה בנסיבות אלו הסכם מחייב בשלב זה, ואינני שולל זאת כלל ועיקר, אציין כי הסכם פשרה הוא חוזה מחייב המאפשר לצדדים לסכסוך לאמוד את הסיכויים והסיכונים שבניהול הליך ולבחור בפשרה שתהייה מוסכמת עליהם ותקנה להם וודאות [ראו למשל: גבריאלה שלו ואפי צמח, דיני חוזים, 437 (מהדורה רביעית, 2019); ע"א 2444/90 ארואסטי נ' קאשי, מח(2) 513 (1994)]. בהתאם לכך, וכדי להבטיח את הוודאות האמורה, הרי שבשים לב לעיקרון היסוד לפיו "חוזים יש לקיים" (Pacta sunt servanda) הדעת נותנת שלאחר שנכרת הסכם שכזה, ומבלי שהתרחשו נסיבות המאפשרות את ביטולו מכוח חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, הרי שלפנינו חוזה מחייב.
62. זאת ועוד, מצאתי כי בחינת התנהלותו של בלוטרייך אף בעניין זה יש בה כדי להוות אינדיקציה נוספת להערמת הקשיים מצדו אשר ייתכן שעולה אף כדי חוסר תום לב אל מול החברה. וזאת, בשים לב לעובדה אותה ציינתי לעיל באשר למעורבותו של בלוטרייך בהקמת הוועדה המיוחדת, פרישת טענותיו בפני הוועדה, הסכמתו למינוי מומחה וזהותו וכן להגעה לפשרה עם החברה במטרה לייתר ניהול הליך משפטי זה.
חזרה מההסכמות בין הצדדים לאחר שאלו כבר הושגו, וזאת ללא כל שינוי מהותי בנסיבות העניין ותוך חזרה משלל הטענות אותן העלה בלוטרייך באריכות בפני הוועדה, הינה פעולה שאין לה תכלית ברורה וללא ספק גררה זמן ומשאבים נוספים מהחברה.
63. כפי שאפרט כעת, נוכח קביעותיי לעיל, אין לי אלא לקבוע כי התנהלותו של בלוטרייך עולה כדי הפרת החובות המוטלות עליו כנושא משרה וכבעל שליטה בחברה.
מסגרת נורמטיבית – החובות החלות על בעל שליטה ונושא משרה בחברה
64. סעיף 193(א) לחוק החברות קובע את תחולתה של חובת ההגינות:
"על המפורטים להלן מוטלת החובה לפעול בהגינות כלפי החברה:
(1) בעל השליטה בחברה;
(2) בעל מניה היודע שאופן הצבעתו יכריע בענין החלטת אסיפה כללית או אסיפת סוג של החברה;
(3) בעל מניה שלפי הוראות התקנון יש לו כוח למנות או למנוע מינוי של נושא משרה בחברה או כוח אחר כלפי החברה."
חובת ההגינות הינה כאמור חובה החלה על בעל השליטה בחברה, כמו גם על בעל מניות הנמצא ב"עמדת כוח" כאמור לעיל [ראו למשל: אירית חביב-סגל, דיני חברות, 637 (כרך א', 2007) (להלן – חביב-סגל)]. היינו, חובה זו ייחודית לבעל השליטה בחברה, ואינה חלה על נושאי המשרה בה.
65. חוק החברות אמנם אינו מגדיר ומפרט מה תוכנה של "חובת ההגינות", אך סעיף 283 (א) לחוק קובע כי אי-גילוי של עניין אישי מצד בעל השליטה מהווה הפרה של חובה זו:
"283 (א) נושא משרה שלא גילה את ענינו האישי כאמור בסעיף 269 יראו אותו כמי שהפר את חובת האמונים; בעל שליטה בחברה ציבורית או בחברה פרטית שהיא חברת איגרות חוב שלא גילה את ענינו האישי כאמור באותו סעיף, יראו אותו כמי שהפר את חובת ההגינות."
בהתאם לכך, זוכה חובת ההגינות לפרשנויות שונות בכתיבה האקדמית, כמו גם בפסיקה. אסקור בקצרה פרשנויות אלה, בטרם אדרש לתוכנה בנסיבות המקרה.
66. בע"א 7735/14 ורדניקוב נ' אלוביץ (28.12.2016) (להלן – עניין ורדניקוב) נקבע, כי היעדר גילוי של עניין אישי הינו מצב המפר הן את חובת ההגינות, ככל שמדובר בבעל שליטה בחברה, הן את חובת האמונים, מקום שמדובר בנושא משרה. באותו עניין נקבע כדלהלן:
"סעיף זה [סעיף 283 לחוק – ח.כ.] הוזכר על ידינו לעיל, במסגרת הדיון בנושא הפרה של חובת האמונים על ידי נושא משרה. הנה כי כן, התנהגות זהה מצד נושא משרה ומצד בעל השליטה – שעניינה באי-גילוי 'עניין אישי' – גוררת הפרה של חובות שונות, כל פונקציונר בהתאם לחובה המוטלת עליו: לגבי נושא המשרה תהא זו הפרת חובת אמונים, בעוד שלגבי בעל השליטה תהא זו הפרת חובת הגינות. יודגש, כי אין להסיק מכך כי ישנה זהות בין תוכנן ועוצמתן של שתי החובות, ועל כך נעמוד להלן."
באותו עניין הציג כב' השופט עמית פרשנות לחובת ההגינות, לפיה מדובר בחובה המצויה בטווח שבין חובת תום הלב לבין חובת האמונים:
"התפישה המקובלת היא כי החובה המוטלת על בעל שליטה, שזכתה כאמור לתואר 'חובת ההגינות', 'עוצמתה חלשה יותר מעוצמת החובה המוטלת על דירקטורים ומנהלים' (פרוקצ'יה – דיני חברות, בעמ' 353; חביב סגל כרך א 633-632; וראו גם הערתה של הנשיאה ביניש בע"א 345/03 רייכרט נ' יורשי המנוח משה שמש ז"ל, פ"ד סב(2) 437 (2007) בפס' 15 לפסק דינה (להלן: עניין רייכרט), כי 'על-פי הדין הכללי, חובותיו של בעל השליטה הן חלשות יותר מאלו החלות על הדירקטור ועל נושא המשרה)'" [עניין ורדניקוב, פס' 55-54].
בהמשך לדברים אלה, נקבע שחובת ההגינות החלה על בעל השליטה בחברה, מהווה חובה מוגברת מהחובות החלות על בעלי המניות בחברה, שכן "אין חולק כיום כי בעל השליטה כפוף לחובות התנהגות מחמירות מאלו החלות על כל בעל מניה באשר הוא" [שם, פס' 55; ראו לעניין זה גם: מיכל אגמון-גונן "הטוב (בעלי מניות המיעוט)?! הרע (בעלי מניות השליטה)?! ובית המשפט – התערבות בתי המשפט בעסקאות בעלי עניין שעברו את הליכי האישור בחברה" ספר גרוס (א' ברק ואח' עורכים, 2015)].
גישה זו קיבלה ביטוי בפסק דינה המקיף של כב' השופט וילנר (בהסכמת השופטת ברק-ארז) בע"א 7657/17 ברדיצ'ב נ' פויכטונגר (18.06.2020) (להלן – עניין ברדיצ'ב). כך אותו עניין קבעה, כדלהלן:
"בניגוד לסעיפים השונים העוסקים בחובת האמונים ובחובת הזהירות המוטלות על נושאי משרה בחברה, שבהם פירט המחוקק את תוכן החובות ואת חובות המשנה הנכללות בגדרן, סעיף 193 לחוק העוסק בחובת ההגינות המוטלת על בעל השליטה נותר עמום למדי ונתון לפרשנויות באשר לתוכן החובה (זאת, למעט הקביעה לפיה אי-גילוי עניין אישי של בעל השליטה מהווה הפרה של חובת ההגינות כמפורט בסעיף 283(א) לחוק). כמו כן, בניגוד לחובת האמונים, חובת הזהירות וחובת תום הלב המוכרות מתחומי משפט אחרים ומפסיקה רבה המתייחסת לחובות אלה, חובת ההגינות לא זכתה להתייחסויות רבות בפסיקה אף לאחר חקיקת חוק החברות" [שם, פס' 43].
בהמשך לדברים אלו, נקבע:
"התפיסה המקובלת בקרב הפסיקה המעטה שהתייחסה לחובת ההגינות המוטלת על בעל השליטה היא כי עוצמתה חלשה יותר מהחובות המוטלות על נושאי המשרה, וכי למעשה חובת ההגינות 'ממוקמת בתווך בין חובת תום הלב, המוטלת על כל בעל מניה באשר הוא, לבין חובת האמונים המוטלת על נושאי משרה. דהיינו, חובת ההגינות מחמירה היא מחובת תום הלב, אולם מקלה היא מחובת האמונים' [...] בהתאם לכך, חובת ההגינות מכונה לעיתים 'חובת תום לב מוגברת' או 'חובת אמונים מוחלשת'" [שם, פס' 44].
בשים לב לדברים אלו, הגיעה כב' השופטת וילנר למסקנה דומה למסקנת השופט עמית בעניין ורדניקוב – כי חובת ההגינות אכן מצויה בטווח שבין החובות המוטלות על נושאי המשרה בחברה (חובת האמונים), לבין החובות המוטלות על בעלי המניות בחברה (חובת תום הלב). זאת, כתוצאה "ממאפייניו הדואליים של בעל השליטה – בעל זכות קניין מחד גיסא, ובעל כוח להשפיע על טובת החברה כולה ונכסיהם של אחרים מאידך גיסא" [עניין ברדיצ'ב, פס' 45; ראו גם שם, פס' 49].
67. כדי לא לצאת חסר אציג להלן מספר גישות נוספות לתוכן חובת ההגינות, שהוצגו על ידי מלומדים שונים וזאת בשים לב לשאלה שלפניי – חובות הגילוי החלות מכוח חובת ההגינות. כך, המלומד ליכט טוען, כי אף אם טיבה המדויק של חובת ההגינות אינו ברור, ניתן לקבוע כי היא מחילה חובת גילוי מלא בכל הנוגע לעסקה בה לבעל השליטה יש עניין אישי, כדלהלן:
"[...] נוכל להסתפק בשתי הערות: ראשית, נדמה כי הכול יסכימו שלפחות כאשר מדובר בבעל שליטה בחברה ציבורית אשר יש לו עניין בעסקה שלה, חוק החברות מחיל עליו משטר אמונאִי מובהק - משטר אשר בגדרו הוא חייב לתת גילוי מלא, ונשללת ממנו האפשרות להשפיע במישרין על הפעולה [...]" [עמיר ליכט, "בִּגְנוּת ההגינות: מקומה הנעדר של הגינות בחובת האמון בדין הישראלי" משפטים מז, 733-732 (2018)]
המלומד לחובסקי, טען כי הדגש בחובת ההגינות הוא על כך שאל לו לבעל השליטה לנצל את כוחו בחברה במטרה לפגוע בחברה, זאת בשונה מפגיעה בבעלי מניותיה האחרים:
"להלן אציע פרשנות חלופית שלפיה בעל השליטה נדרש לפעול בצורה הוגנת כלפי החברה ולא לנצל את כוחו לפגיעה בה — להבדיל מפגיעה בבעלי המניות האחרים [...] בעל השליטה, בכובעו ככזה, אינו גורם בעל תפקיד רשמי בחברה. הוא אינו מקבל החלטות בשם החברה — הדירקטוריון הוא זה שעושה זאת. אם הדירקטוריון מקבל החלטה שאינה לטובת החברה אזי חבריו צריכים לשאת באחריות, ואם חברי הדירקטוריון מקבלים החלטה בגלל שבעל השליטה הורה להם עליה, הם שצריכים לשאת באחריות בגין הפרת חובת אמון לחברה — ובעל השליטה צריך לשאת באחריות על הפרה של חובת אמון בתור דירקטור צללים. לפי גישה זו, אם אי־אפשר להטיל אחריות על בעל השליטה כדירקטור צללים — אין לקבוע שהוא הפר את חובת ההגינות או האמון שלו כבעל שליטה" [עדו לחובסקי, דיני חברות: חברה יחידה ואשכול חברות 208-207 (2014)].
לפי המלומדת חביב-סגל, הדגש בחוק החברות הוא על החובות החלות על כלל בעלי המניות בחברה, כאשר חובת ההגינות מקבילה לחובת האמונים, בשינויים המחייבים, לעניין בעלי מניות, כדלהלן:
"חוק החברות מטיל את חובת ההגינות, שהיא החובה המקבילה לחובת האמונים בקונטקסט של חובות בעלי מניות, על כל בעל מניות הנמצא בעמדת כוח. בכלל זה, מתייחס החוק לבעל השליטה, לבעל מניות אשר הצבעתו מכריעה בסוגיה הנידונה, וכן, לבעל מניות שיש לו את הכוח למנות דירקטור או נושא משרה בחברה" [חביב-סגל, 637].
68. לאחר הדיון במיקומה של חובת ההגינות כחובה המצויה בטווח שבין חובות האמונים ותום הלב, בעניין ברדיצ'ב, קבעה כב' השופטת וילנר לגבי תוכנה וגבולותיה של חובת ההגינות כי יש ליצוק לחובת ההגינות תוכן שונה, בשים לב לפעולותיו של בעל השליטה בחברה עליהן מופעלת הביקורת השיפוטית וכך, ביחס לכל פעולה תתפתח פסיקה מפורטת במשך הזמן. לפיכך, נקבע כי האיזון הגלום בחובת ההגינות בין טובתו האישית לבין טובת החברה, וכנגזרת מכך – היקף הביקורת השיפוטית על פעולותיו, הם משתנים המקבלים את ערכם בהתאם לסוג הפעילות הנדונה:
"ככלל, המשקל שיינתן לכל אחד מהשיקולים הרלוונטיים, ולעתים המתנגשים, בפעילותו של בעל השליטה במסגרת הפעלת שליטתו בחברה משתנה מעניין לעניין, וכתוצאה מכך, משתנה אף נקודת האיזון בין האינטרסים הנוגדים. הפועל היוצא הוא כי תוכנה של חובת ההגינות וגבולותיה משתנים אף הם בהתאם לסוג הפעולה הנדונה בעת הפעלת השליטה והם ייקבעו ביחס לכל אחד מסוגי הפעולות עם התפתחות הפסיקה הרלוונטית" [שם, פס' 55].
כך למשל, מפרטת כב' השופטת וילנר את ת"צ (מחוזי ת"א) 26809-01-11 כהנא נ' מכתשים-אגן תעשיות בע"מ, 27-25 (15.5.2011) (להלן – עניין מכתשים-אגן) לעניין משא ומתן לצורך מיזוג שכלל הטבה לבעל השליטה עצמו בו החיל בית המשפט את כלל ההגינות המלאה. כמו כן, במקרים בהם עולה טענת קיפוח מצד בעלי מניות המיעוט בשל קיומו של ניגוד עניינים ישיר בו מצוי בעל השליטה, יידרש בית המשפט, בהתאם לנסיבות המקרה, הן לפן הפרוצדוראלי של העסקה, הן לפן המהותי שלה, בשים לב לאמור בעניין ורדניקוב [שם, פס' 86-84].
69. בחינת עמדות המלומדים לעניין זה, ובהתאם לפסק הדין בעניין ברדיצ'ב, מצאתי גם אני שיש חשיבות רבה לחובות שחלות על בעל השליטה בחברה, מתוקף תפקידו ויכולתו להכווין את פעילות התאגיד – היינו, מתוקף יכולתו להכווין ולשלוט בנכסים אשר למרות היותו בעל השליטה בהם, במקרים רבים אינם שלו.
בתוך כך, המחוקק הרי מצא לנכון לציין את חובת ההגינות גם במסגרת סעיף 283 לחוק, ומכך אנו למדים על החשיבות הרבה של גילוי עניינו האישי של בעל שליטה בחברה. קרי, על בעל השליטה חלות חובות נוספות מהחובות החלות על בעלי מניות מיעוט בחברה, כאשר מהבולטות שבהן, היא החובה לגלות מקרים בהם לבעל השליטה "עניין אישי" בהם – היא החובה הרלוונטית בנסיבות המקרה שלפניי.
70. בנסיבות המקרה שלפניי בלוטרייך נוסף על היותו בעל השליטה בחברה, כיהן אף כנושא משרה בה. משכך, אעמוד גם על חובות נושא משרה בחברה.
סעיף 254 לחוק החברות, קובע כדלהלן [ההדגשות אינן במקור – ח.כ.]:
"(א) נושא משרה חב חובת אמונים לחברה, ינהג בתום לב ויפעל לטובתה, ובכלל זה –
(1) יימנע מכל פעולה שיש בה ניגוד ענינים בין מילוי תפקידו בחברה לבין מילוי תפקיד אחר שלו או לבין עניניו האישיים;
(2) יימנע מכל פעולה שיש בה תחרות עם עסקי החברה;
(3) יימנע מניצול הזדמנות עסקית של החברה במטרה להשיג טובת הנאה לעצמו או לאחר;
(4) יגלה לחברה כל ידיעה וימסור לה כל מסמך הנוגעים לעניניה, שבאו לידיו בתוקף מעמדו בחברה.
(ב) אין בהוראת סעיף קטן (א) כדי למנוע קיומה של חובת אמונים של נושא משרה כלפי אדם אחר."
71. על סעיף 254 לחוק החברות, והחובה להימנע מניגוד עניינים כתב המלומד גרוס כי על נושא משרה בחברה להימנע מכל התנגשות בין חובותיו כנושא משרה בחברה, בהן כאמור טובת החברה היא שצריכה להימצא למול עיניו, לבין חובות אחרות שלו או ענייניו האישיים, כדלהלן:
"בנוסף להוראה הכללית בפתחו של סעיף 254, מונה הסעיף מספר קטגוריות של פגיעה בחובת האמונים. הראשון שבהם הוא החובה כי נושא משרה ימנע מכל פעולה שיש בה ניגוד עניינים בין מילוי תפקידו בחברה לבין מילוי תפקיד אחר שלו או לבין ענייניו האישיים. עניין אישי בהתקשרות עם החברה, מחייב אישור על פי סעיף 270 הדן בעסקאות עם בעלי עניין, מצב של ניגוד עניינים, מחייב אישור פעולות על פי סעיף 255(ב), המפנה לדרך האישור על פי הפרק החמישי" [יוסף גרוס, חוק החברות, עמ' 598-597 (מהד' חמישית מורחבת, 2016) (להלן – גרוס); ראו גם לעניין זה: יוסף גרוס, דירקטורים ונושאי משרה בעידן הממשל התאגידי, פרק י"ג (מהדורה חמישית, 2018)].
72. בנוסף לחובת האמונים ולצידה, על נושאי משרה בחברה חלה גם חובת הזהירות, לפיה הם חבים חובת זהירות כלפי החברה ועליהם לנהוג כ"נושא משרה סביר" בנסיבות העניין. חובה זו קבועה בסעיף 252 לחוק החברות:
"(א) נושא משרה חב כלפי החברה חובת זהירות כאמור בסעיפים 35 ו-36 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש].
(ב) אין בהוראת סעיף קטן (א) כדי למנוע קיומה של חובת זהירות של נושא משרה כלפי אדם אחר."
73. ודוק, חוק החברות אינו אוסר על עסקאות אשר לבעל שליטה או נושא משרה בחברה יש בהן עניין אישי, אולם מכפיף אותן להליך אישור מיוחד שמטרתו להבטיח כי העסקה אכן תשרת בראש ובראשונה את טובת החברה. בתוך כך, חוק החברות מכיל מנגנונים לאישור עסקאות הנגועות בעניין אישי על פי סוג העסקה, סוג האורגן הנגוע בעניין אישי וסוג החברה, כאשר העיקרון המנחה באותם מנגנונים הוא הבטחת שיקול הדעת של הגורם שמאשר את העסקה [חביב-סגל, 561].
כך מפרט סעיף 270 לחוק החברות כדלהלן:
"עסקאות של חברה המפורטות להלן, טעונות אישורים כקבוע בפרק זה, ובלבד שהעסקה היא לטובת החברה:
(1) עסקה של חברה עם נושא משרה בה וכן עסקה של חברה עם אדם אחר שלנושא משרה בחברה יש בה ענין אישי [...]
(4) עסקה חריגה של חברה ציבורית עם בעל השליטה בה או עסקה חריגה של חברה ציבורית עם אדם אחר שלבעל השליטה יש בה ענין אישי, לרבות הצעה פרטית שלבעל השליטה יש בה ענין אישי [...]"
בהמשך לכך, ככל שלפנינו עסקה חריגה של נושא משרה בחברה ציבורית, הרי שסעיף 272 לחוק החברות קובע שכדי לאשר את העסקה יידרש אישור של ועדת הביקורת ולאחר מכן אישור הדירקטוריון.
יתרה מכך, קובע החוק הוראות מפורשות לאישור עסקה חריגה שלבעל השליטה עניין אישי בה, כאמור בסעיף 270(4) לחוק, לפיהן נדרש "אישור משולש" – של הגופים הבאים: (1) ועדת הביקורת; (2) הדירקטוריון; (3) האסיפה הכללית. לעניין ההצבעה באסיפה הכללית נקבע, בסעיף 275(א)(3):
"(א) במנין קולות הרוב באסיפה הכללית ייכללו רוב מכלל קולות בעלי המניות שאינם בעלי ענין אישי באישור העסקה, המשתתפים בהצבעה; במנין כלל הקולות של בעלי המניות האמורים לא יובאו בחשבון קולות הנמנעים;
(ב) סך קולות המתנגדים מקרב בעלי המניות האמורים בפסקת משנה (א) לא עלה על שיעור של שני אחוזים מכלל זכויות ההצבעה בחברה."
נקודת המוצא של סעיף 275 לחוק, הינה שיש להעביר את ההחלטה לידי גורם אובייקטיבי – בעלי מניות המיעוט בחברה, להם אין עניין אישי בעסקה [גרוס, 348].
מן הכלל אל הפרט
74. בנסיבות המקרה דנן, הצדדים אינם חלוקים כי בלוטרייך היה בעל השליטה בחברה. בלוטרייך העיד על עצמו שהוא "מייסד החברה והרוח החיה מאחורי פעילותה העסקית ב-30 שנה האחרונות" [פס' 14 לכתב ההגנה], וערב הקצאת המניות היה בלוטרייך בעלים של כ-52% ממניות החברה.
בתקופה הרלוונטית ואף לאחר ההקצאה הפרטית שבמוקד ההליך דנן, היה בלוטרייך בעל שליטה בחברה ובעל היכולת לווסת את פעילותה, כמו גם למנות את נושאי המשרה בה. עוד הצדדים אינם חלוקים כי בלוטרייך היה מי שניהל את המשא ומתן עם שניידר, והיה מי שהביא את העסקה להקצאת המניות לאישור הדירקטוריון על המחיר שהוסכם עם שניידר.
75. בהתאם למפורט לעיל, מצאתי כאמור כי בלוטרייך במסגרת תפקידו כחבר דירקטוריון ואחראי על גיוס המשקיעים בחברה יצר את הקשר עם שניידר, ובמסגרת משא ומתן שניהלו הסכים עמו על מתווה של עסקה משולבת לפיה קבעו השניים מחיר מנייה ממוצע של 7.479 ש"ח – באופן שקישר מיניה וביה בין מחיר הקצאת המניות על ידי החברה לבין המחיר בו ימכור בלוטרייך ממניותיו לשניידר.
היינו, במסגרת אותו משא ומתן משולב בלוטרייך קשר בין המחיר אותו ביקש בעבור מניותיו שלו בכובעו כבעל מניות ובעל השליטה בחברה, לבין המחיר אותו ביקש בעבור מניות החברה בכובעו כנושא משרה בה. זאת עשה מבלי ליידע את דירקטוריון החברה בפרטי המשא ומתן שניהל מול שניידר (המשא ומתן המשולב להקצאת מניות על ידי החברה ומכירת מניות באופן אישי על ידו, נכונותו לקבל הצעתו הכוללת של שניידר לרכוש שליטה משותפת ונכונותו של שניידר לשלם מחיר של 7.5 ש"ח למנייה) כל זאת בטרם קבלת החלטת הדירקטוריון על אישור ההקצאה לשניידר. זאת ועוד, לא די בכך שבחר שלא לחשוף את דירקטוריון החברה לעובדות אלה, אלא בלוטרייך עצמו אף השתתף בהצבעה לאישור הקצאת מניות החברה לשניידר בהתאם למחיר הממוצע שסוכם בין השניים.
עסקינן במצב ברור של ניגוד עניינים. מעת שנקבע מחיר מנייה ממוצע הרי ששניידר (בתור הקונה) אדיש לחלוקת התמורה בין ההקצאה הפרטית לבין עסקת רכישת המניות. לבלוטרייך מנגד, אינטרס מובהק להקצות את מניות החברה במחיר נמוך ככל הניתן ולמכור מניותיו במחיר הגבוה ביותר שיקיים את המתווה המוסכם בין הצדדים.
ודוק, חרף העובדה שבלוטרייך היה אותה עת בעל שליטה בחברה ונהנה גם מהתמורה שהתקבלה בחברה בעבור הקצאת המניות, הרי שהחזיק בכ-52% ממניות החברה בלבד ומשכך אין ספק בדבר האינטרס שהיה לו להעביר כמה שיותר רווחים מהחברה לידיו הפרטיות על ידי ביצוע עסקה פרטית במחיר גבוה מול שניידר.
עוד יודגש כי דירקטוריון החברה, שלא היה מודע להסכמות בין בלוטרייך לשניידר, אישר את ההקצאה במחיר נמוך מהמחיר אותו מוכן היה שניידר לשלם (ושאותו אכן שילם בפועל), וכאשר בעל השליטה שהיה גם נושא המשרה שהיה אמון על המשא ומתן מטעם החברה, הוציא אל הפועל "עסקה משלימה" בגדרה נהנה מתמורה גבוהה מזו שהוצעה לחברה. זאת כאמור, באמצעות מידע שקיבל מתוקף תפקידו ומעמדו בחברה.
76. משעה שדירקטוריון החברה לא היה מיודע בדבר ההסכמה על מתווה העסקה שהוסכם בין בלוטרייך ושניידר, על שני שלביו, ולא הכיר את האינטרס של בלוטרייך בהקצאה הפרטית הרי שממילא ההקצאה הפרטית לא אושרה כעסקה "שלבעל השליטה יש בה ענין אישי" בהתאם למנגנון "האישור המשולש" – כמתחייב מהוראות החוק. משכך, לא זכתה העסקה אף להגנה שביקש המחוקק לספק לעסקאות מעין אלה שמטבען, נוכח העניין האישי שיש לבעל השליטה בהן, הן עסקאות שיתפסו כחשודות וככאלה ראוי שייבחנו בפרוצדורה המחמירה שקובע החוק – שמטרתה לאיין את האינטרס של האורגן או בעל השליטה הנגוע בעניין אישי.
ודוק, לא זו בלבד שהעסקה לא אושרה במנגנוני הביקורת לעניין עסקאות בעלי עניין, אלא שבלוטרייך עצמו השתתף ואישר את ההקצאה הפרטית שבנדון, על תנאיה [נספח 4 לכתב התביעה]. בכל אלו יש כדי להעלות ספק כבד בדבר תנאי העסקה כפי שאושרה, ולכל הפחות מחייבים הם בחינה מהותית של תנאי הקצאת המניות – כפי שאכן נעשה על ידי הוועדה המיוחדת מטעם דירקטוריון החברה וייבחן גם בהמשך במסגרת אמידת הנזק, הכל כמפורט בהחלטתי זו.
77. בבחינת העסקה גופא יצוין, כי איני מתעלם מהטענה שהמחיר ששילם שניידר לבלוטרייך מגלם לכאורה גם פרמיית שליטה. טענה זו תידון בהמשך לאחר שימונה מומחה לאמידת הנזק שנגרם, ככל שנגרם לחברה בגין הקצאת המניות. יודגש כי ממילא אין בטענה זו כדי לפטור את בלוטרייך מחובתו לחשוף וליידע את דירקטוריון החברה בדבר פרטי ההסכמה בין הצדדים.
78. למעלה מן הצורך, אעיר כי שאלה העומדת על כנה בענייננו נוגעת לנפקות העובדה שדירקטוריון החברה אישר עסקה שתנאיה לא היו גלויים וידועים לו לאשורם עת התקבלה החלטת האישור – מה תוקפה של העסקה והאם המידע החסר שלא היה בידי דירקטוריון החברה מביא לכדי בטלות העסקה?
ככלל, המשמעות של עסקה אשר נגועה בניגוד עניינים ושלא אושרה כדין במנגנון המתחייב, היא שעסקה זו בטלה מעיקרה ולא יהיה לה תוקף "כלפי החברה וכלפי נושא המשרה או בעל השליטה" או כי קמה לחברה זכות ביטול כלפי אדם אחר [סעיפים 280 ו-281 לחוק החברות; עניין ורדניקוב, פס' 155].
היינו, במענה לעסקה נגועה בניגוד עניינים שלא אושרה לפי המנגנונים הקבועים בפרק החמישי לחוק החברות, נקבעה בחוק סנקציה הולמת – ביטול העסקה. לעניין זה יש לחדד, כי ככל שמדובר בעסקה של החברה עם נושא משרה בה או לעסקה חריגה של חברה ציבורית עם בעל שליטה בה, הרי שהעסקה בטלה מעיקרה. אולם, בבחינת עסקה אחרת, החברה "רשאית" לבטל את הפעולה (וזו אינה בטלה מעיקרה).
כך כתבה המלומדת חביב-סגל לעניין זה:
"סעיף 280(א) לחוק החברות הולך על-פי הגישה הפורמאלית, וקובע שלא יהא תוקף לעסקה של חברה עם נושא משרה בה או לעסקה חריגה של חברה ציבורית עם בעל שליטה בה, אם זו 'לא אושרה בהתאם לקבוע בפרק זה לרבות אם נפל בהליך האישור פגם מהותי, או אם העסקה נעשתה בחריגה מהותית מן האישור.' לעומת זאת, כל עסקה אחרת הנדרשת לאישור על־פי הוראות החוק, למעט עסקה כאמור בסעיף 271, אינה בטלה אוטומטית, אלא על־פי סעיפים 256(ג) ו־281, ה'חברה רשאית' לבטל את הפעולה" [חביב-סגל, 576].
דברים דומים נקבעו בה"פ (כלכלית) 10593-07-16 אפיו אפריקה בע"מ נ' Sulliden Mining Capital Inc, פס' 60 (19.09.2019), כדלהלן:
"חוק החברות קובע כאמור מנגנון אישור סטטוטורי שעל החברה לנקוט בו מלכתחילה בטרם ביצוע עסקה בניגוד עניינים. סעיף 280(א) לחוק קובע כי עסקה עם נושא משרה או בעל שליטה שלא אושרה כדין היא חסרת תוקף כלפי החברה ובעל העניין (ואף כלפי צד ג', בתנאים המנויים בסעיף 280(ב) לחוק). השאלה היא מהי משמעותה של עסקה שלא אושרה כדין על ידי מוסדות החברה כלפי צד שלישי שהתקשר עם החברה בהסכם כזה. סעיף 281 לחוק שכותרתו 'ביטול עסקה' קובע כי 'חברה רשאית לבטל עסקה עם אדם אחר, הטעונה אישור כאמור בפרק זה [...] וכן רשאית היא לתבוע ממנו פיצויים בשל הנזק שנגרם לה אף בלא ביטול העסקה, אם אותו אדם ידע על ענינו האישי של נושא המשרה בחברה באישור העסקה או על ענינו האישי של בעל השליטה בחברה הציבורית [...] וידע או היה עליו לדעת על העדר אישור לעסקה כנדרש לפי פרק זה'" [ראו גם: פר"ק (י-ם) 2336-04-12 בנק מזרחי טפחות נ' כונס הנכסים הרשמי, פס' 11 (06.01.2013); ע"א 3998/07 צ. בכור ניהול ואחזקות בע"מ נ' ממשל ירושלים התשנ"ה בע"מ, פס' 28 (06.01.2011)].
79. דברים אלו נכונים, גם מקרה בו העסקה לא אושרה כדין משום שהאורגנים המוסמכים בחברה קיבלו את ההחלטה בהתבסס על מידע חסר או מטעה. כך למשל המלומד לחובסקי מפרט במאמרו לעניין זה, כדוגמה למקרה בו נדרשת התערבות בית משפט מקרה בו התקבלה החלטה על בסיס מידע חסר או שגוי, כדלהלן:
"לאור האמור לעיל מוצע שבית המשפט יוכל, לדוגמה, להתערב ולקבוע שהעסקה עם נושא המשרה לא אושרה על פי הקבוע בחוק החברות, אם אישור האורגנים המוסמכים של החברה התבסס על מידע מטעה מהותית או על מידע שהוא חסר מהותית, או שהחברה לא בחנה כלל חלופות אפשריות לעסקה עם נושא המשרה, או שהדירקטורים הפרו את חובות האמונים ותום הלב החלות עליהם, ושהבעיות הללו בהליך האישור היו מהותיות והצדיקו ביטול ההחלטה של אותם אורגנים." [עדו לחובסקי, "על חובת אמונים, עסקאות נושאי משרה וטובת החברה" חובות אמון בדין הישראלי 104-103 (2016); ראו גם: תנ"ג (מרכז) 11266-07-08 שטבינסקי נ' פסיפיקה אחזקות בע"מ, חברה ציבורית, פס' 61 (08.04.2013)]
כב' השופט עמית ברע"א 5296/13 אנטורג נ' שטבינסקי, פס' 31 (24.12.2013), התייחס לשאלת בטלות עסקה (מתן פטור לנושאי משרה) שלא אושרה כדין בשל הפרת חובת גילוי בהתאם לסעיף 280 לחוק, ועמד על הקשיים וההשלכות בבטלות עסקה (שאלה זו הושארה בעניין שם בצריך עיון):
"סעיף 280 קובע אפוא כלל של בטלות, להבדיל מנפסדות ('ניתן לביטול'). ניתן לסבור, וכך קבע בית משפט קמא בענייננו, כי כדי שלהחלטה יהיה תוקף משפטי, נדרש כי בפני מקבלי ומאשרי ההחלטה יוצג המידע המהותי הידוע בעת קבלת ההחלטה, שלא לעשות פלסתר את דרישת המחוקק לאישור העסקאות בידי הגופים הנדרשים לכך (ועדת הביקורת, הדירקטוריון, והאסיפה הכללית כאמור בסעיף 275(א) לחוק), וכפי שנדרש כאמור על פי סעיף 269 לחוק. [...] מנגד, יכול הטוען לטעון כי הסנקציה של בטלות ההחלטה היא אך כלפי מוטב של ההחלטה שהפר את חובת הגילוי, ואין בכך כדי להשפיע על כלל מוטבי ההחלטה. האפשרות כי מוטבים אחרים של ההחלטה ייפגעו בשל בטלות ההחלטה עקב הפרת חובת גילוי מצידו של אחד המוטבים, אינה צודקת, היא עלולה לגרום לאפקט מצנן, שלא לומר מקפיא, מבחינת נושאי משרה ודירקטורים. זאת, נוכח החשש כי ייקבע שהחלטה עליה הסתמכו בעבר אינה תקפה בשל מחדל מצידו של אחר שאינו בשליטתם, וללא ידיעתם. לכך יש להוסיף פגיעה באינטרס ההסתמכות של דירקטורים ונושאי משרה אשר כלכלו מעשיהם בהתאם להחלטה שנחזתה בשעתו כתקינה על פניה".
80. סבורני כי החששות שהעלה כב' השופט עמית נכונים גם ביחס לצדדים שלישיים אשר יכולים אף הם להסתמך על עסקאות שאושרו בהחלטות מעין אלה. מבלי לקבוע מסמרות לעניין זה, ובבחינת למעלה מן הצורך (שעה שהחברה לא עתרה בענייננו לביטול הקצאת המניות), סבורני כי ישנם מקרים בהם ביטול עסקה שלא אושרה לפי המנגנון הקבוע בפרק החמישי לחוק החברות לא יהיה מוצדק – או אז נכון יהיה לסטות מן הכלל לפיו דין העסקה בטלות, וזאת בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה. כך למשל, כאשר עבר משך זמן ממושך ממועד ביצוע העסקה, נעשו שינויים משמעותיים במחיר המנייה, החברה וצדדים שלישיים הסתמכו עליה וכיו"ב.
בבואו של בית המשפט להידרש לשאלת בטלות עסקה אשר נגועה בניגוד עניינים, סבורני כי עליו לתת את הדעת גם לחשיבות הוודאות לעסקאות שנעשות בשוק ויכולת ההסתמכות של צדדים שלישיים על החלטות החברה כמו גם על עסקאות שנעשות על ידה. על בית המשפט להתחשב בנסיבות כל מקרה וייחודיותו, ובכך: אופי העסקה שבנדון, משך הזמן מאז ניתנה ההחלטה, האם העסקה יצאה לפועל והושלמה, השפעתה על צדדים שלישיים, נסיבות הקשורות בחברה ובפעילותה, השלכות ביטול העסקה ועוד.
לגבי דידי, בנסיבות המקרה דנן לו הייתי נדרש לבחינת ביטולה של העסקה שבנדון – ובענייננו החברה לא טענה לכך – הרי שזהו מסוג המקרים בהם אין מקום כעת "להחזיר את הגלגל לאחור". עסקינן בהקצאת מניות שנעשתה והושלמה לפני כשש שנים, החברה המשיכה להתקיים ופעלה מאז בהסתמך על הקצאה זו באופן שמקים הסתמכות על אותה פעולה, אשר נחזתה בעת אישורה "כתקינה על פניה".
ויודגש, אין בדברים אלו כדי להשפיע בענייננו על אפשרות החברה ואורגניה, למצות את זכויות החברה למול בעל השליטה – הן לעניין הרווח שהפיק מהעסקה (ככל שהופק), הן לעניין נזק שנגרם לחברה כתוצאה ממנה (ככל שנגרם).
81. אם אסכם נקודה זו, בלוטרייך ניהל משא ומתן עם משקיע פוטנציאלי לחברה, וזאת עשה, בין היתר, בכובעו כבעל שליטה בחברה, שהרי שניידר היה מעוניין לרכוש את השליטה בחברה – וזאת בהתאם לאמור בהתכתבות בין השניים ("mutual control at Mishorim"). בהתאם לכך, כאשר בלוטרייך נמנע מליידע ולחשוף בפני דירקטוריון החברה את פרטי המשא ומתן אותו ניהל עם שניידר ערב ההקצאה הפרטית, לפנינו מקרה ברור של הפרת חובת ההגינות שחלה עליו כבעל שליטה ליידע את החברה בדבר ניגוד העניינים בו הוא מצוי.
במעשיו של בלוטרייך לא עמדה לנגד עיניו רק טובת החברה, אלא גם טובתו שלו – שעה שקשר בין התמורה שתתקבל על ידי החברה לבין זו שתתקבל על ידו, תוך שניצל באופן פסול את יכולתו לווסת את פעילות החברה במטרה לאשר עסקה שייתכן שאינה ממקסמת את קופת החברה ובתוך כך עקף גם את הצורך באישורה במנגנון האישור המשולש כמתחייב בעסקה שלבעל השליטה יש בה עניין אישי.
82. יתרה מכך, מצאתי שבלוטרייך הפר את חובת האמונים שלו כנושא משרה בחברה שעה שלא גילה לחברה אודות המשא ומתן וההסכם המשולב בינו ובין שניידר וזאת הן לפני הקצאת המניות, הן כאשר הוא עצמו הצביע בעד ההקצאה כאשר ידע שהוא נגוע בעניין אישי.
יודגש, בלוטרייך לא גילה לחברה את המידע המלא אותו ידע על ההקצאה הפרטית אשר אושרה על ידה – היינו, בלוטרייך ידע ששניידר מוכן לשלם מחיר גבוה יותר ובחר למנוע מהחברה מידע זה. זאת ועוד, בלוטרייך לא גילה לחברה אודות ניגוד העניינים שלו בהקצאת המניות, אשר התבטא בכך שכתוצאה ממבנה העסקה המשולבת, במסגרתה הוסכם מחיר ממוצע – ככל שהתמורה שהחברה תקבל תפחת כך התמורה אותה הוא יקבל תעלה ובכך מנע מהחברה להשיא רווחיה.
83. אוסיף כי מצאתי שבלוטרייך העמיד עצמו במצב בו הוא מתחרה בחברה שכן תנאי ההקצאה הפרטית הושפעו כאמור ממחיר מכירת המניות הפרטית באופן שככל שהאחד מרוויח, האחר יוצא מופסד. הרי שאף בכך, כאשר בלוטרייך הוא שיזם והוביל את תנאי העסקה, הפר את חובותיו לחברה, שכן כשל בחובתו להימנע ממצב בו יש ניגוד עניינים בין מילוי תפקידו בחברה כדירקטור ואחראי גיוס הכספים לפעול להשאת התמורה שתקבל החברה מהקצאת המניות לבין נכונותו להתוות עסקה מיטבית עבורו לרכישת השליטה המשותפת בחברה.
84. לסיכום, בלוטרייך הפר את חובת האמונים אותה חב לחברה הן כשנמנע מגילוי המידע ערב ההקצאה הפרטית, הן כאשר פעל למקסם את רווחיו על חשבון רווחי החברה.
85. נוכח האמור לעיל, וכדי לא לצאת חסר, אוסיף כי מכוח קל וחומר, מצאתי כי הפר בלוטרייך גם את חובת הזהירות החלה עליו כנושא משרה בחברה וזאת עת פעל באופן הנוגד בבירור את הנדרש מנושא משרה סביר בחברה בנסיבות העניין.
86. בטרם אסיים מצאתי לציין כי בבואנו לבחון את דרך פועלו של נושא משרה בחברה, על פניו יש לפנות תחילה לבחון האם לא חלה "חזקת התקינות" שלכאורה קמה כמגן למעשיו מכוח כלל שיקול הדעת העסקי [עניין ורדניקוב]. כך, ככל שהחלטה עסקית בחברה נעשתה באופן מיודע, בהעדר ניגוד עניינים ובתום לב, הרי שההנחה הינה שההחלטה נעשתה לטובת החברה ובהתאם לכך תהנה מ"חזקת תקינות". במצב זה נטל ההוכחה מוטל על התובע לסתור את אותה חזקה.
חרף האמור, בנסיבות המקרה הרי שמדובר במקרה מובהק בו אין מקום להחיל את כלל שיקול הדעת העסקי נוכח ניגוד העניינים המובהק של בלוטרייך באישור העסקה.
בנסיבות אלה הרי שיש על פניו לפנות ולבחון את נסיבות העסקה בהתאם לרף הביקורת המחמיר של בדיקת ההגינות מלאה [להרחבה ראו: עניין מכתשים-אגן; ת"צ (כלכלית) 40404-03-16 עצמון נ' אסם השקעות בע"מ, פס' 40-33 (04.08.2020); שרון חנס "כלל שיקול הדעת העסקי" עיוני משפט לא 313, 325(2009) ].
בנסיבות שלפניי, מקום בו עסקה שיש לבעל השליטה עניין אישי בה לא אושרה כדרוש בסעיף 270(4) לחוק החברות, הרי שאף לא התקיימה הדרישה הפרוצדוראלית לאישורה, ומשכך ממילא אינני נדרש לבחינה מהותית של תנאי העסקה.
בשים לב להסדר הדיוני בין הצדדים, מצאתי שמספיק בשלב זה לקבוע את החריגה הברורה מהדרישות הפרוצדורליות הנדרשות באישורה של עסקה מסוג זה בניגוד להוראות הקבועות ביחס לעסקאות בעלי עניין בחוק החברות. בהתאם לזאת, גם לא נדרשתי לטענות הנתבע לעניין שווי פרמיית השליטה, שכן טענות אלו מקומן בשלב קביעת הנזק.
87. אם אסכם נקודה זו, בשים לב לכך שהחלטתי דנן עוסקת אך בשאלת האחריות של בלוטרייך כבעל שליטה ונושא משרה בחברה, אינני נדרש לבחון בשלב זה את מהות העסקה ותנאיה לרבות הנזק הנטען שנגרם לחברה – וזאת בהתאם לסטנדרט הבחינה המחמיר המתחייב בנסיבות המקרה דנן נוכח ניגוד העניינים בו התקבלה החלטת הקצאת המניות ושלא בהליך ראוי – אלו ייבחנו בין היתר על ידי מומחה שימונה בהסכמת הצדדים.
הסתמכות על חוות דעת משפטית
88. למעלה מן הצורך אתייחס בקצרה גם לטענת בלוטרייך לפיה הסתמך על חוות דעתו של עו"ד דושניק, אשר לטענתו אישר לו לבצע את עסקת ההקצאה כעסקה עצמאית ("Stand alone") [ראו: פס' 60.ב. לכתב ההגנה].
מקום בו מצאתי לדחות את טענות בלוטרייך לעניין העסקאות הנפרדות, עת קבעתי שכטענת התובעת הייתה הסכמה לעסקה משולבת בין בלוטרייך לשניידר, בין אם התייעץ בלוטרייך עם עו"ד דושניק באופן מלא והחליט לדחות את עצתו, ובין אם התייעץ עימו באופן חלקי בלבד, הרי שבחר בלוטרייך להסכים על עסקה משולבת עם שניידר, וזאת בניגוד לעצה המשפטית שלכאורה קיבל.
כך, אף אם הייתי מקבל את טענת בלוטרייך שבינו ובין שניידר טרם הושגה הסכמה עקרונית לעסקה המשולבת, הרי שעדיין חלות עליו חובות גילוי בכל הנוגע למשא ומתן אותו ניהל עם שניידר ערב הקצאת המניות ואין עוררין, כי לא חלק מידע זה עם דירקטוריון החברה.
89. בלוטרייך טוען לעניין חוות הדעת המשפטית שתי טענות נפרדות – ראשית, כי ההסכם בינו ובין שניידר דרש בדיקת היתכנות ואישור של עו"ד כתנאי מתלה להסכם; ושנית, כי ההיוועצות עם עו"ד דושניק מקימה לו הגנת הסתמכות.
90. אשר להיותה של ההיוועצות תנאי מתלה להתקשרות, דנתי בכך בהרחבה לעיל וקבעתי כאמור שלא לקבל את טענת בלוטרייך בהקשר זה. זאת, מהטעם העיקרי לפיו מצאתי שאכן הוסכם מתווה עסקה בין בלוטרייך לשניידר אשר כלל הן את ההקצאה הפרטית, הן את עסקת המכירה, ואלו פעלו בהתאם למתווה בביצוע אותן עסקאות וזאת מבלי להידרש לעמדת עו"ד דושניק למתווה הנ"ל.
91. בלוטרייך מסכים שאכן יש קושי בכך שלא גילה לחברה אודות מלוא המשא ומתן אותו קיים עם שניידר ערב ההקצאה הפרטית, אולם לטענתו יש לבחון האם מדובר בהפרה של חובת הזהירות לפי סעיף 252 לחוק החברות וזאת בשים לב להסתמכותו על חוות הדעת המשפטית שקיבל טרם אישור ההקצאה הפרטית בדירקטוריון החברה.
92. כפי שפירטתי בהרחבה, לפנינו מקרה מובהק של הפרת חובת האמונים וחובת ההגינות. משכך, גם הדיון להלן ייעשה בהתאם לחובות אלו שחלו על בלוטרייך אותה עת.
בהתאם לזאת, יש לבחון האם ככל שהסתמך על חוות דעת משפטית, ניתן יהיה לראות בכך הגנה מההפרה של חובות אלו – כאשר אקדים ואומר, כי אינני סבור שיש בנסיבות המקרה דנן כדי להקנות לנתבע את ההגנה המבוקשת.
93. בפסק הדין תנ"ג (כלכלית) 7541-12-14 לייבוביץ נ' יורש, פס' 117-110 (02.06.2016) (להלן – עניין לייבוביץ) נדרש בית המשפט (כב' השופטת רונן) לשאלה האם ניתן להסתמך על חוות דעת משפטית ביחס לסיווג עסקה מסוימת כ"עסקת בעלי ענין", כאשר נקבע שיש בנסיבות מסוימות לאפשר הגנת הסתמכות שכזאת:
"שאלת השלכתה של חוות דעת מומחה מטעם עורך דין ביחס לסיווג עסקה מסוימת כ'עסקת בעלי ענין' היא שאלה לא פשוטה. מחד גיסא, ישנם מקרים – כגון המקרה דנן, שלגביהם השאלה האם מדובר בעסקה בה לבעל השליטה יש ענין אישי, היא שאלה שאין עליה מענה ברור וחד משמעי. מי שאינו משפטן ואינו בקי ברזי החוק והפסיקה בנושא זה, אינו אמור בהכרח לדעת את התשובה לשאלה זו. במקרים כאלה, הפנייה לבעל מקצוע הבקי בתחום, היא לגיטימית ואף רצויה. משכך, יש מקום לאפשר למי שפעל באופן הזה, להסתמך על התשובה שקבל" [שם, פס' 110].
בהמשך לדברים אלה, הודגש גם החשש ליצירתו של "מסלול עוקף" לאישור המשולש הקבוע בחוק החברות, או לשימוש בחוות דעת משפטית כמעין מנגנון להסרת אחריות מדירקטוריון החברה, כדלהלן:
"מאידך גיסא, פתיחת פתח רחב מדי של הסתמכות על חוות דעת, עלולה להיות בעייתית. היא מעוררת חשש כי דירקטורים שיהיו מעוניינים לאשר עסקה שהיא עסקת בעלי ענין, בלא לעבור דרך ה'מסלול' של האישור המשולש, יפנו ליועץ משפטי שיספק להם את חוות הדעת שהם מעוניינים לקבל, וודאי שכזה יהיה המצב אם מדובר במקרה גבולי. קשה גם לשלול את האפשרות של פנייה של החברה למספר יועצים משפטיים, והתקשרות רק עם אותו יועץ משפטי שעמדתו מתאימה לעמדה שהדירקטורים מבקשים לקבלה (מעין 'שופינג' של חוות דעת). [...] חשש נוסף הקשור בפטור מאחריות הנובע מהסתמכות על חוות דעת משפטית, קיים כאשר נותן חוות הדעת אינו אחראי כלפי הנפגעים האפשריים מתוכנה" [שם, פס' 113-112].
94. מן הכלל אל הפרט, בנסיבות העניין שלפניי אף אם אקבל את טענותיו של בלוטרייך כי עסקינן בשתי עסקאות נפרדות שאין ביניהן קשר או מתווה מוסכם, הרי שכפי שהסברתי לעיל בהרחבה, בלוטרייך לא סיפק לעו"ד דושניק את כלל פרטי העסקה (ובפרט את ההתכתבות מיום 17.12.2015) ולכן, עו"ד דושניק לא יכול היה לספק חוות דעת משפטית מלאה בשים לב לנסיבות העניין, וסיפק חוות דעת כללית בלבד.
היינו, עו"ד דושניק לא הכיר את נסיבות המקרה בבסיס חוות הדעת, אותה סיפק לכאורה, אלא סיפק מענה כללי לשאלה כיצד להימנע מסיווג עסקה אפשרית כעסקת בעלי עניין.
זאת ועוד, בלוטרייך יכול היה להעביר לעיונו של עו"ד דושניק את ההתכתבות עם שניידר מיום 17.12.2015, אולם בחר שלא לעשות כן. לכן, לא ניתן לקבוע שחוות הדעת ניתנה בשים לב לכל נסיבות המקרה ואף לא ניתן לקבוע בבירור שחוות הדעת התבקשה בתום לב.
אם אסכם נקודה זו, לא ניתן לקבוע שקמה לבלוטרייך הגנת הסתמכות על חוות הדעת המשפטית וזאת אף אם הייתי מקבל את טענותיו לעניין קיומן של שתי עסקאות עצמאיות, טענה שכאמור דחיתי במסגרת הדיון לעיל.