הכרעת הדין
ההיבט הנורמטיבי
1. פסק הדין ע"ע 1403/01 סרוג'י נ' המוסד לביטוח לאומי, פ"ד לט (2004) 686 (פורסם בנבו)) (להלן: עניין סרוג'י) קובע מה המבחנים לקביעת קיומם של יחסי התנדבות. כפי שנקבע שם השאלה אם התקיימו יחסי עובד מעסיק או יחסי התנדבות בין הצדדים היא עניין שבעובדה הנלמד מכלל נסיבותיו של המקרה הספציפי, ויוכרע על יסוד תשתית ראייתית. זאת תוך מתן משקל למרכיבים עובדתיים השונים הנוגעים לעניין.
2. פסק הדין מפנה לנושאים עליהם יש לתת את הדעת: קיומו או אי קיומו של חוזה עבודה, בכתב ובעל פה מפורש או מכללה; הסדר בנוגע לשכר; סוג העבודה, היקפה; אופן התחלתה ומכלול ההיבטים ביחסי הצדדים.
3. עוד נקבע בעניין סרוג'י כי העסקת עובד במסווה של מתנדב נוגדת את הוראותיו ותכליתו של חוק שכר מינימום, תשנ"ז – 1987 (להלן: חוק שכר מינימום). אף נקבע בו כי יש להימנע מניצול עובד חלש וחסר אונים בהגדרתו כמתנדב.
4. פסק דין ע"ע 1270/00 פרידמן אהובה נ' אליעזר הוז(פורסם בנבו)(להלן :עניין פרידמן) בתמצית מציין כי המתנדב הוא עובד במובן המילולי של מושג זה, שכן הוא מבצע עבודה עבור מעסיק. אולם לא מתקיימים מתנדב יחסי עובד מעסיק. הסממנים שקבע בית הדין הארצי הם שהמתנדב בא לעבודה מרצונו, שמבצע עבודה בלא תמורה כספית ריאלית, שאינו צד לחוזה עבודה, שאינו קשור במסגרת מחייבת של שעות עבודה או ימי עבודה ו/או תקופת עבודה ורשאי לחדול בכל עת. אף אינו נתון למרות המעסיק. ביחס למתנדב כזה נקבע כי היחסים אינם מצמיחים זכויות מכח חקיקת המגן ואף לא מכח הסכמים קיבוציים. עוד נקבע שם במפורש כי אין לשלול אפשרות שמתנדב יקבל בקשר לעבודתו תשלום או טובת הנאה בלא שיש קשר ישיר בין התמורה המתקבלת לעבודה המבוצעת וכי נסיבות שכאלה אינן משקפות בהכרח קיומם של יחסי עובד ומעסיק.
5. על מהותם של יחסי התנדבות עמד בהרחבה השופט ש' צור בפסק-הדין בעניין פרידמן אשר מפאת חשיבותם לענייננו, יובאו דבריו בלשון הכתוב שם:
"אנו עניין לנו ביחסי התנדבות. המתנדב הוא עובד במובן המילולי של מושג זה, לאמור הוא מבצע עבודה עבור מעסיק. עם זאת, אין מתקיימים במתנדב יחסי עובד-מעביד עם מעסיקו (דב"ע נד/1-1 קדושי – ידיעות תקשורת בע"מ, בפיסקה 7 לפסק-הדין). בדרך-כלל סממני המתנדב הם שהוא בא לעבודה מרצונו. הוא מבצע עבודה בלא תמורה כספית. הוא אינו צד לחוזה עבודה. הוא אינו קשור במסגרת מחייבת של שעות עבודה או ימי עבודה. הוא אינו מחויב לתקופת עבודה מוגדרת ורשאי לחדול מלעבוד בכל עת שיחפוץ. הוא אינו נתון למרות המעסיק. מעצם טיבם, יחסי התנדבות אינם מעוגנים בהסדר חוזי מוסכם או מסמך בכתב, אף שאין לשלול אפשרות זו. עבודת המתנדב אינה מצמיחה זכויות מכוח הסכמים קיבוציים ובאין הוראה מיוחדת בחוק לא חלים עליהם משפט העבודה המגן, למעט חובת המעסיק לבטח את המתנדב לפי פרק ג' לחוק הביטוח הלאומי..." (שם, בעמ' 43).
על ייחודה של מערכת היחסים של התנדבות ועל אופן הבחנתה ממערכת יחסי עובד - מעביד, אמר השופט צור כך:
"יחסי עובד-מעביד ויחסי התנדבות הם תרתי דסתרי במובן זה שקיומם של יחסים מן הסוג האחד שולל את קיומם של יחסים מן הסוג האחר. אין מצבי כלאיים. בדרך-כלל, ההבחנה בין יחסי עובד-מעביד לבין יחסי התנדבות היא פשוטה ומובנת מאליה: העובד עובד בשכר. הוא קשור עם מעסיקו במערכת של זכויות וחובות הדדיים, שמקורה ביחסים החוזיים שביניהם. העובד נתון למרות המעסיק, והפסקת עבודתו – בין ביוזמתו ובין ביוזמת המעסיק – יוצרת מערכת של תוצאות בעולם המשפט. לעומתו, ביסודם של דברים, המתנדב פועל בלא שכר. לעתים הוא אינו כפוף למסגרת מחייבת של שעות עבודה. הוא בא והולך כרצונו והפסקת עבודתו יכולה להיעשות בכל עת, בין אם על-ידיו ובין אם על-ידי המעסיק, בלא תוצאות משפטיות. עם זאת, לא תמיד קו הגבול בין שני הסוגים הוא ברור וחד-משמעי. טול למשל עובד המועסק בלא שכר. האם הוא עובד או 'מתנדב'? כפי שראינו, אי-תשלום שכר הוא רק אלמנט אחד מבין מספר אלמנטים היכולים להצביע על סוג העבודה. עצם קיומו של אלמנט אחד... הוא לכשעצמו אין בו כדי להכריע, כדי להגיע לתוצאה הנכונה יש צורך לבחון את מכלול היחסים בין הצדדים ולהכריע על פיהם" .
6. התובע הפנה לפסק דין ע"ע 1054/01 טווילי נ' דהרי (פ"ד לז (2002) 746 (פורסם בנבו)). יש לאבחן פסק דין זה אשר עניינו במתמחה אשר למד מקצוע אצל מאמנו ועבד במסגרת בה היה חוזה עבודה של מאמן ומתמחה. שם הסיק ביה"ד כי לתובע מגיע שכר מינימום בגין 30 שעות בשבוע, בהן עבד, אף שהמשיב שם הדריך את התובע. הרציונל בפסק הדין היה כי יש למנוע ניצול תלותם של המתמחים בענף יועצי המס ומניעה של ניצול של קבוצה. חלק ניכר מדברי פסק הדין מוקדשים להיעדר רצון חופשי של התובע נוכח הלחץ המוטל עליו לסיים את התמחותו. אין כן במקרה שבפנינו, מדובר בתובעת בעלת ניסיון בשוק העבודה, מכירה אותו היטב, לא הופעל עליה כל לחץ והכל נעשה מרצונה החופשי ומתוך הבנת הסיטואציה כהווייתה. הכל יפורט מטה עובדתית.
7. פסק דין בעניין ע"ע 1182/08 קאזיס נ' ארייט (פד"ע ל"ח 364 (פורסם בנבו)). עסק אף הוא ביחסי מתמחה מאמן עו"ד ובצורך למגר העסקת מתמחים ללא תשלום. בין היתר מאחר וביחסים בין מאמן למתמחה, תהא ידו של המתמחה על התחתונה מלכתחילה ומדובר במערכת יחסים בלתי שוויונית במהלכה בא המתמחה בפני מאמנו כתלמיד בפני רבו. בפנינו עובדתית היפוך הדברים. התובעת הייתה הוותיקה, המנוסה והידענית מבין כולם.
8. באשר לרציפות העסקה הפנתה התובעת לע"ב 911583-99 חני אבני נ' מדינת ישראל והנהלת בתי המשפט שם נקבעה רציפות בין חברת כוח אדם לבין הנהלת בתי המשפט. אף הנסיבות שם שונות בתכלית. לו סברנו שיש בין התובעת לנתבעים יחסי עבודה החל מ-2011 היינו שוקלים רציפות. לא כך הם פני הדברים כפי שהוכחו בפנינו. בעניינה של חני אבני לא הייתה מחלוקת כי היא הייתה עובדת של ORS ואחר כך של הנהלת בתי המשפט ברצף וכי התקיימו יחסי עובד מעסיק מול שני המעסיקים שם.
9. בפסק דין פרידמן נקבע כי "המתנדב הוא עובד במובן המילולי של מושג זה, לאמור הוא מבצע עבודה עבור מעסיק. עם זאת, אין מתקיימים עם במתנדב יחסי עובד ומעביד עם מעסיקו. בד"כ סממני המתנדב הם שהוא בא לעבודה מרצונו. הוא מבצע עבודה ללא תמורה כספית. הוא אינו צד לחוזה עבודה, הוא אינו קשור במסגרת מחייבת של שעות עבודה או ימי עבודה, הוא אינו מחויב לתקופת עבודה מוגדרת ורשאי לחדול מלעבוד בכל עת שיחפוץ. הוא אינו נתון למרות המעסיק. מעצם טיבם, יחסי ההתנדבות אינם מעוגנים בהסדר חוזי מוסכם או במסמך בכתב, אף שאין לשלול אפשרות זו. עבודת המתנדב אינה מצמיחה זכויות מכוח הסכמים קיבוציים ובאין הוראה מיוחדת בחוק לא חלים עליהם משפט העבודה המגן, למעט חובת המעסיק לבטח את המתנדב לפי פרק ג' לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], תשנ"ח – 1995. יתר על כן, בפסק דין זה אף לא נתקבל כל ערעור המערערת ונקבע כי על חלק מהתקופה היא אכן הייתה במעמד מתנדב. לגבי התקופה האחרת הייתה התחייבות מפורשת ולכן הוחרגה מההתנדבות.
10. בנסיבות שבהליך זה בה טענה הנתבעת ל"התנדבות" והעדר יחסי עבודה, יבדקו סממני פסק הדין בעניין פרידמן, אחד לאחד. תוך שנקח בחשבון כי יחסי עובד – מעסיק נקבעים אף הם על פי מבחנים שבהלכה הפסוקה ,ונבדוק אף אותם ממערכת עובדות שהובאה בפנינו.