בית הדין האזורי לעבודה ירושלים
סע"ש 42067-07-16
לפני:
כב' השופטת שרה שדיאור
נציג ציבור עובדים – מר אלי קדוש
נציג ציבור מעסיקים – מר יוסי בנבנישתי
התובעת שושנה בלוקה
ע"י ב"כ: עו"ד אברהם ביטון
–
הנתבעים 1. אור פנחס –אדם עמותה רשומה
2. אורן פנחסוב
ע"י ב"כ: עו"ד מידן גריסרו
פסק דין
בפני בית הדין תביעת התובעת בגין תשלום זכויות מכוח יחסי עובד ומעסיק לתקופה שמ- 9/2006 ועד 15.12.2015 שהועמדה על סך של 1,880,268 ₪.
הנתבעים טענו כי כלל לא התקיימו יחסי עובד מעסיק וכי התובעת תרמה מזמנה ומנסיונה אחרי צאתה לגמלאות, בהתנדבות.
בפני בית הדין תביעה שכנגד על סך 200,000 ₪ בגין נזקים ממוניים ותדמיתיים אשר לטענת הנתבעים התובעת גרמה להם בדברים שהפיצה להורי הילדים , בין היתר נוכח חוק איסור לשון הרע, תשכ"ה – 1965.
נקדים ונציין, כי הליך זה ידון על פי נטלי ההוכחה משהובאו לפנינו גרסאות מגרסאות שונות, מטעם שני הצדדים.
העובדות
1. הנתבעת 1 (להלן: אור פנחס או הנתבעת 1) הינה עמותה פרטית רשומה כדין אשר מפעילה מוסדות חינוך ביישוב אדם תחת גוף נפרד בשם מרכז מעין החינוך התורני בארץ ישראל (להלן: מרכז מעין החינוך). [מפעילה בית ספר אחד וחמישה גנים].
2. מרכז מעין החינוך הינה עמותה רשומה המהווה ישות משפטית עצמאית ונפרדת מהנתבעת 1.
3. הנתבע 2 הרב אורן פנחסוב (להלן הנתבע 2 או הרב פנחסוב) שימש בתקופה הרלוונטית כמנהל מוסדות "אור פנחס".
4. התובעת עבדה כמפקחת בגני הילדים של מרכז מעין החינוך עד לחודש אוגוסט 2011 או בסמוך לכך. העסקתה במרכז מעין החינוך הסתיימה לאור הגעתה לגיל פרישה ויציאתה לפנסיה.
5. הנתבעת 1 מחויבת לשלם לעובדיה שכר בהתאם לשיעורים ולכללים המקובלים במוסדות חינוך רשמיים של מדינת ישראל.
6. בתאריך 20.1.2016 או בסמוך לכך שלחה התובעת באמצעות בא כוחה מכתב לנתבעת 1 במסגרתו דרשה שהנתבעת 1 תשלם לה סכומי כסף נכבדים בגין זכויותיה לטענתה כ"עובדת" בנתבעת 1.
7. במענה למכתב האמור השיב הרב פנחסוב בתאריך 3.2.2016 במכתב מטעם הנתבעת 1.
המחלוקת
1. האם הנתבעת הייתה מעסיקתה של התובעת בין השנים 1.9.2006 עד 15.12.2015 או שמעמד התובעת היה כמתנדבת בנתבעת 1 מחודש ספטמבר 2011 ועד נובמבר 2015 ועל כן אינה זכאית לזכויות כלשהן מכוח דיני עבודה.
2. האם הנתבעת 1 עובדת עם רשת מעין החינוך.
3. האם הנתבע 2 קיבל שכר או משכורת עבור פעילותו בנתבעת 1 או שפעילותו הייתה התנדבותית.
4. האם הנתבע 2 שילם לתובעת תשלומים מכיסו הפרטי בלא להוציא תלוש שכר.
5. האם הסתמכה הנתבעת 1 על תעודותיה של התובעת על מנת לקבל אישורים, כספים ותקציבים.
6. האם לנתבעת 1 קיים פיקוח חיצוני מטעם משרד החינוך.
7. מהם התנאים הנדרשים לקבל אישור גן ילדים.
8. ככל שיקבעו יחסי עובד מעסיק, מה שכרה של התובעת בהתאם לוותקה, דרגתה ומהם הסכומים והזכויות הנלוות המגיעים לה כעובדת הוראה בגין תקופת עבודתה ו/או סיומה.
9. ככל שיקבעו יחסי עובד ומעסיק, האם זכאית לפיצוי בגין אי עריכת שימוע, פיצויי פיטורים, שכר חודש אחרון, השלמת שכר עבודה עד סוף שנת הלימודים, פיצוי בגין עגמת נפש, פיצויי הלנת שכר ופיצויי הלנת פיצויים, תשלומים חלף הפרשות לביטוח מנהלים ו/או קרן השתלמות, דמי נסיעה, דמי הבראה, תשלום בגין אי מתן הודעה לעובד, הפרשי שכר עבודה, הפרשי גמולים ומילוי מקום, פיצוי לפי חוק הגנת השכר.
10. האם פנתה התובעת בבקשה לקבל שכר המגיע לה, האם הנתבע 2 הבטיח לה כי משכורתה תשולם.
11. מה מהות התשלומים ששולמו לתובעת על ידי הנתבעת 1, האם היוו תשלום על חשבון שכר או תשלום סמלי עבור הוצאות קטנות ונסיעות, האם שולמו במזומן לבקשת התובעת והאם סירבה לקבל המחאות.
12. ככל שיקבע שיש יחסי עובד ומעסיק האם קמה חובה לנתבעת 1 לערוך לתובעת שימוע והאם מכתב הנתבע 2 מיום 26.11.2015 מהווה מכתב פיטורים, או הודעה על סיום התנדבותה בעמותה.(להלן : מכתב ההודעה)
13. מהם הסכומים ששולמו לתובעת על ידי הנתבעת.
14. האם זכאית התובעת לפיצוי בגין עגמת נפש.
15. האם יש לראות בנתבע 2 כמעסיק במשותף יחד עם הנתבעת 1 והאם התקיימו בין התובעת לנתבע 2 יחסי עובד מעסיק.
16. האם היה עירוב כספים אסור בין הנתבע 2 לנתבעת 1 והאם יש להרים מסך ביניהם לצורך חיובו האישי של הנתבע 2.
17. האם התובעת שוחחה עם ההורים וסיפרה להם מידע פנימי אודות הנהלת העמותה, החלטות הנהלת העמותה ושיקולים פנימיים שעמדו מאחוריה ההחלטות.
18. האם התקיימו בין הנתבע 2 שיחות בהן התבקשה לחדול משיחותיה עם ההורים ומסירת מידע פנימי כאמור והעלאת טענות כנגד העמותה.
19. האם הדברים שהעלתה התובעת כנגד העמותה לפני ההורים עולים כדי הוצאת לשון הרע.
20. האם הגיעו להנהלת העמותה תלונות מהעובדות של העמותה על יחס מחפיר של התובעת כלפיהן.
21. האם לאחר מכתב הנתבע 2 הפיצה התובעת כנגד העמותה והפועלים מטעמה לרבות אישית כנגד הנתבע 2 הגנים ובתי הספר המופעלים על ידי העמותה, שמועות ודברי בלע, לרבות להורי הילדים וצדדים שלישיים ולרבות באמצעות פנייה יזומה להורים ולעובדות העמותה. האם עולה הדבר כדי לשון הרע לפי חוק איסור לשון הרע.
22. האם התובעת התקשה לאחד הרבנים המוכרים במיאמי ואמרה לו דברים כנגד הנתבע 2 העולים כדי הוצאת דיבתו רעה.
23. האם מעשיה של התובעת, כאמור בתביעה שכנגד, פגעו בהתנהלות התקינה של העמותה והרתיעו הורים מלרשום ילדיהם למוסדותיה.
הכרעת הדין
ההיבט הנורמטיבי
1. פסק הדין ע"ע 1403/01 סרוג'י נ' המוסד לביטוח לאומי, פ"ד לט (2004) 686 (פורסם בנבו)) (להלן: עניין סרוג'י) קובע מה המבחנים לקביעת קיומם של יחסי התנדבות. כפי שנקבע שם השאלה אם התקיימו יחסי עובד מעסיק או יחסי התנדבות בין הצדדים היא עניין שבעובדה הנלמד מכלל נסיבותיו של המקרה הספציפי, ויוכרע על יסוד תשתית ראייתית. זאת תוך מתן משקל למרכיבים עובדתיים השונים הנוגעים לעניין.
2. פסק הדין מפנה לנושאים עליהם יש לתת את הדעת: קיומו או אי קיומו של חוזה עבודה, בכתב ובעל פה מפורש או מכללה; הסדר בנוגע לשכר; סוג העבודה, היקפה; אופן התחלתה ומכלול ההיבטים ביחסי הצדדים.
3. עוד נקבע בעניין סרוג'י כי העסקת עובד במסווה של מתנדב נוגדת את הוראותיו ותכליתו של חוק שכר מינימום, תשנ"ז – 1987 (להלן: חוק שכר מינימום). אף נקבע בו כי יש להימנע מניצול עובד חלש וחסר אונים בהגדרתו כמתנדב.
4. פסק דין ע"ע 1270/00 פרידמן אהובה נ' אליעזר הוז(פורסם בנבו)(להלן :עניין פרידמן) בתמצית מציין כי המתנדב הוא עובד במובן המילולי של מושג זה, שכן הוא מבצע עבודה עבור מעסיק. אולם לא מתקיימים מתנדב יחסי עובד מעסיק. הסממנים שקבע בית הדין הארצי הם שהמתנדב בא לעבודה מרצונו, שמבצע עבודה בלא תמורה כספית ריאלית, שאינו צד לחוזה עבודה, שאינו קשור במסגרת מחייבת של שעות עבודה או ימי עבודה ו/או תקופת עבודה ורשאי לחדול בכל עת. אף אינו נתון למרות המעסיק. ביחס למתנדב כזה נקבע כי היחסים אינם מצמיחים זכויות מכח חקיקת המגן ואף לא מכח הסכמים קיבוציים. עוד נקבע שם במפורש כי אין לשלול אפשרות שמתנדב יקבל בקשר לעבודתו תשלום או טובת הנאה בלא שיש קשר ישיר בין התמורה המתקבלת לעבודה המבוצעת וכי נסיבות שכאלה אינן משקפות בהכרח קיומם של יחסי עובד ומעסיק.
5. על מהותם של יחסי התנדבות עמד בהרחבה השופט ש' צור בפסק-הדין בעניין פרידמן אשר מפאת חשיבותם לענייננו, יובאו דבריו בלשון הכתוב שם:
"אנו עניין לנו ביחסי התנדבות. המתנדב הוא עובד במובן המילולי של מושג זה, לאמור הוא מבצע עבודה עבור מעסיק. עם זאת, אין מתקיימים במתנדב יחסי עובד-מעביד עם מעסיקו (דב"ע נד/1-1 קדושי – ידיעות תקשורת בע"מ, בפיסקה 7 לפסק-הדין). בדרך-כלל סממני המתנדב הם שהוא בא לעבודה מרצונו. הוא מבצע עבודה בלא תמורה כספית. הוא אינו צד לחוזה עבודה. הוא אינו קשור במסגרת מחייבת של שעות עבודה או ימי עבודה. הוא אינו מחויב לתקופת עבודה מוגדרת ורשאי לחדול מלעבוד בכל עת שיחפוץ. הוא אינו נתון למרות המעסיק. מעצם טיבם, יחסי התנדבות אינם מעוגנים בהסדר חוזי מוסכם או מסמך בכתב, אף שאין לשלול אפשרות זו. עבודת המתנדב אינה מצמיחה זכויות מכוח הסכמים קיבוציים ובאין הוראה מיוחדת בחוק לא חלים עליהם משפט העבודה המגן, למעט חובת המעסיק לבטח את המתנדב לפי פרק ג' לחוק הביטוח הלאומי..." (שם, בעמ' 43).
על ייחודה של מערכת היחסים של התנדבות ועל אופן הבחנתה ממערכת יחסי עובד - מעביד, אמר השופט צור כך:
"יחסי עובד-מעביד ויחסי התנדבות הם תרתי דסתרי במובן זה שקיומם של יחסים מן הסוג האחד שולל את קיומם של יחסים מן הסוג האחר. אין מצבי כלאיים. בדרך-כלל, ההבחנה בין יחסי עובד-מעביד לבין יחסי התנדבות היא פשוטה ומובנת מאליה: העובד עובד בשכר. הוא קשור עם מעסיקו במערכת של זכויות וחובות הדדיים, שמקורה ביחסים החוזיים שביניהם. העובד נתון למרות המעסיק, והפסקת עבודתו – בין ביוזמתו ובין ביוזמת המעסיק – יוצרת מערכת של תוצאות בעולם המשפט. לעומתו, ביסודם של דברים, המתנדב פועל בלא שכר. לעתים הוא אינו כפוף למסגרת מחייבת של שעות עבודה. הוא בא והולך כרצונו והפסקת עבודתו יכולה להיעשות בכל עת, בין אם על-ידיו ובין אם על-ידי המעסיק, בלא תוצאות משפטיות. עם זאת, לא תמיד קו הגבול בין שני הסוגים הוא ברור וחד-משמעי. טול למשל עובד המועסק בלא שכר. האם הוא עובד או 'מתנדב'? כפי שראינו, אי-תשלום שכר הוא רק אלמנט אחד מבין מספר אלמנטים היכולים להצביע על סוג העבודה. עצם קיומו של אלמנט אחד... הוא לכשעצמו אין בו כדי להכריע, כדי להגיע לתוצאה הנכונה יש צורך לבחון את מכלול היחסים בין הצדדים ולהכריע על פיהם" .
6. התובע הפנה לפסק דין ע"ע 1054/01 טווילי נ' דהרי (פ"ד לז (2002) 746 (פורסם בנבו)). יש לאבחן פסק דין זה אשר עניינו במתמחה אשר למד מקצוע אצל מאמנו ועבד במסגרת בה היה חוזה עבודה של מאמן ומתמחה. שם הסיק ביה"ד כי לתובע מגיע שכר מינימום בגין 30 שעות בשבוע, בהן עבד, אף שהמשיב שם הדריך את התובע. הרציונל בפסק הדין היה כי יש למנוע ניצול תלותם של המתמחים בענף יועצי המס ומניעה של ניצול של קבוצה. חלק ניכר מדברי פסק הדין מוקדשים להיעדר רצון חופשי של התובע נוכח הלחץ המוטל עליו לסיים את התמחותו. אין כן במקרה שבפנינו, מדובר בתובעת בעלת ניסיון בשוק העבודה, מכירה אותו היטב, לא הופעל עליה כל לחץ והכל נעשה מרצונה החופשי ומתוך הבנת הסיטואציה כהווייתה. הכל יפורט מטה עובדתית.
7. פסק דין בעניין ע"ע 1182/08 קאזיס נ' ארייט (פד"ע ל"ח 364 (פורסם בנבו)). עסק אף הוא ביחסי מתמחה מאמן עו"ד ובצורך למגר העסקת מתמחים ללא תשלום. בין היתר מאחר וביחסים בין מאמן למתמחה, תהא ידו של המתמחה על התחתונה מלכתחילה ומדובר במערכת יחסים בלתי שוויונית במהלכה בא המתמחה בפני מאמנו כתלמיד בפני רבו. בפנינו עובדתית היפוך הדברים. התובעת הייתה הוותיקה, המנוסה והידענית מבין כולם.
8. באשר לרציפות העסקה הפנתה התובעת לע"ב 911583-99 חני אבני נ' מדינת ישראל והנהלת בתי המשפט שם נקבעה רציפות בין חברת כוח אדם לבין הנהלת בתי המשפט. אף הנסיבות שם שונות בתכלית. לו סברנו שיש בין התובעת לנתבעים יחסי עבודה החל מ-2011 היינו שוקלים רציפות. לא כך הם פני הדברים כפי שהוכחו בפנינו. בעניינה של חני אבני לא הייתה מחלוקת כי היא הייתה עובדת של ORS ואחר כך של הנהלת בתי המשפט ברצף וכי התקיימו יחסי עובד מעסיק מול שני המעסיקים שם.
9. בפסק דין פרידמן נקבע כי "המתנדב הוא עובד במובן המילולי של מושג זה, לאמור הוא מבצע עבודה עבור מעסיק. עם זאת, אין מתקיימים עם במתנדב יחסי עובד ומעביד עם מעסיקו. בד"כ סממני המתנדב הם שהוא בא לעבודה מרצונו. הוא מבצע עבודה ללא תמורה כספית. הוא אינו צד לחוזה עבודה, הוא אינו קשור במסגרת מחייבת של שעות עבודה או ימי עבודה, הוא אינו מחויב לתקופת עבודה מוגדרת ורשאי לחדול מלעבוד בכל עת שיחפוץ. הוא אינו נתון למרות המעסיק. מעצם טיבם, יחסי ההתנדבות אינם מעוגנים בהסדר חוזי מוסכם או במסמך בכתב, אף שאין לשלול אפשרות זו. עבודת המתנדב אינה מצמיחה זכויות מכוח הסכמים קיבוציים ובאין הוראה מיוחדת בחוק לא חלים עליהם משפט העבודה המגן, למעט חובת המעסיק לבטח את המתנדב לפי פרק ג' לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], תשנ"ח – 1995. יתר על כן, בפסק דין זה אף לא נתקבל כל ערעור המערערת ונקבע כי על חלק מהתקופה היא אכן הייתה במעמד מתנדב. לגבי התקופה האחרת הייתה התחייבות מפורשת ולכן הוחרגה מההתנדבות.
10. בנסיבות שבהליך זה בה טענה הנתבעת ל"התנדבות" והעדר יחסי עבודה, יבדקו סממני פסק הדין בעניין פרידמן, אחד לאחד. תוך שנקח בחשבון כי יחסי עובד – מעסיק נקבעים אף הם על פי מבחנים שבהלכה הפסוקה ,ונבדוק אף אותם ממערכת עובדות שהובאה בפנינו.
מהכלל אל הפרט
מהי התקופה
11. בתאריך 31.8.2011 פרשה התובעת לגמלאות ממרכז מעין החינוך כך נלמד מהודעת מעביד על פרישה מהעבודה של עובד (נספח א' לתצהיר התובעת). כאמור עד מועד זה עבדה התובעת במעיין החינוך התורני ממנו פרשה לגמלאות.
12. בתאריך 17.7.2017 ניתן אישור מרכז מעיין החינוך התורני בארץ ישראל ולפיו, התובעת הועסקה במוסדם מ- 1.9.2003 עד 31.8.2011 ופוטרה על ידם (נספח א' לתצהיר התובעת).
13. נקדים ונציין, כי עד למועד זה 31.8.11, לכל הפחות, אין לראות בינה לבין הנתבעת 1 יחסי עובד ומעסיק. התובעת הסתמכה על מוסכמה 5 להודעה על רשימת המוסכמות ופלוגתאות המשותפת מטעם הצדדים, בה נכתב "הנתבעת 1 מחויבת לשלם לעובדיה שכר בהתאם לשיעורים ולכללים המקובלים במוסדות חינוך רשמיים של מדינת ישראל." (דגש ש.ש.). כפי שנפרט בהרחבה להלן וכפי שהוכח לנו, לא קמו יחסי עובד ומעסיק בין התובעת לבין הנתבעים או מי מהם ולכן המוסכמה הזאת לא חלה על העובדות בהליך זה. היא נכונה לגבי מי שיש בינו לבין הנתבעים יחסי עובד ומעסיק. לא זה המקרה.
14. התובעת צירפה מכתב של גב' רבקה בן יאיר המציין כי בשנת 2011 עבדה בתפקיד גננת "תחת פיקוחה של הגב' שושנה בלוקה תחי'" במכתב משבחת הגב' בן יאיר את הגב' בלוקה תוך ציון כי הגב' בלוקה "הייתה מקפידה לבקר במוסדות לפחות פעם בשבוע..." (נספח ב' לתצהיר התובעת) מסמך זה אינו נושא תאריך ואף אינו נושא חתימה וכולו מודפס. בהתאם משקלו.
15. צורף מסמך בכתב יד של מר שמואל בובליל, אין בו תאריך, ונכתב בו "... מפעלה הרב של המפקחת בלוקה תחי' עד כדי כך שהרגשנו שמכל מפעליה הרבים ת"ת אור פנחס (הכולל בית ספר לבנות ובנים וכו') הוא מפעל חיה ורק הוא עומד בראש מעייניה...". כאמור, אין במסמך תאריך, לא ברור לצורך מה הוא נכתב ופרט להגדרתה כ"מפקחת" אין ללמוד ממנו דבר.
16. נכונים הדברים גם למכתב הודיה בו נכתב "אני... עבדתי במוסדות אור פנחס צעירי אדם במשרת גננת בין השנים 2012 – 2014 תחת חסותה של המפקחת הגב' שושנה בלוקה תחי'."
17. אותו נוסח מופיע במכתב בוקובזה נינה שאינו נושא תאריך.
18. מכתב פורטונה מויאל מיום 22.12.2015 ובו רק אישור תקופת עבודתה ללא התייחסות לתובעת.
19. מכתב של גב' רחל כהן מתייחס לפיקוח של בלוקה מ- 2/2010 עד 2/2015 כפי שציינו לעיל עד 31.8.2011 הייתה התובעת מועסקת על ידי מרכז מעיין החינוך התורני. על כן חוסר ההבחנה במכתב בין המעסיקים מדבר בעד עצמו ומפחית עוד ממשקלו.
20. הגדילה לעשות הגב' פנינה שרבטיוב שציינה במסמך מיום 5.1.2016 כי עבדה במוסדות אור פנחס מ-2006 עד 2010 בפיקוח הגב' בלוקה. גם אסתר עמר מציינת 2009 עד 2011 "בהדרכתה המקצועית של הגב' שושנה בלוקה". לאה פ. עבדה שנה אחת מ- 2006 עד 2007 תחת פיקוחה של הגב' בלוקה. הגב' בן פזי מ- 1.9.2008 עד 1.3.2010 "תחת פיקוחה של שושנה בלוקה". הנוסחים החוזרים על עצמם כאשר כל המכתבים שיש עליהם תאריך מתייחסים לסוף 2015 תחילת 2016 מראים כי הנוסח לא מקרי וגם התאריך בו נכתבו לא מקריים שעה שמדובר בנשים אשר סיימו לעבוד חלקן ב-2007, 2010 וחלקן אף לפני כן.
21. את המכתבים האלו שנוסחם כאמור חוזר ונשנה באורח פלא ואין בהם תאריכים או שאינם חתומים בחלקם , נבדוק מול תצהירי ועדויות הגב' יום טוב, מר בובליל, גב' שרבטיוב ומירב זהבה הררי רפול.
22. מכל מקום כבר עתה נאמר כי אין ללמוד מהם על תקופת הקשר בין התובעת לנתבעים ויש ערבוב עם ההעסקה של התובעת במרכז מעיין החינוך שהיא העסקה נפרדת.
23. הוגשו קורות חיים של הגב' שושנה בר אשר, מודפסים וללא תאריך המתייחסים לפיקוח התובעת. גם מכתבה של התובעת המצורף למכתב בר אשר אינו חתום. עוד הוגשו מסמכים נוספים מודפסים ולא חתומים לתצהיר התובעת.
24. התובעת צירפה מכתבי תודה והערכה של אנשים שונים שניתנו לתובעת בערבי חג, סיום שנה וכדומה.
25. התובעת הגישה חוות דעת על הפרשי שכר ותנאים סוציאליים מאת "גמולים ייעוץ למורה" (נספח ד' לתצהירה) אליה גם צורף תדפיס משרד החינוך מיום 4.6.2018 המתייחס לויתקה וניסיונה, טבלת שכר ופירוט הרכב משכורת מ"זכויותיך" למורה וכן טבלה שווי דמי הבראה וביגוד.
26. עיקר יהבה תלתה התובעת במכתב הרב פנחסוב מיום 26.11.2015 (נספח ה' לתצהיר התובעת- מכתב ההודעה ). בשל חשיבותו נביא אותו כלשונו: