לצורך גיבושה של חובת זהירות אישית עצמאית של האורגן או נושא המשרה, נדרש לבסס מערכת נתונים החורגת מגדר פעילותו הרגילה והשגרתית של נושא המשרה בחברה (שם, עמ' 792). בעניין מתתיהו הובאו כדוגמא מקרים בהם קיים קשר מיוחד לאור יחסי אמון אישיים בין הצדדים או מקרים בהם קיימת מיומנות מקצועית ומומחיות של נושא המשרה שהוא בעל מקצוע, כדוגמת רופא או עורך דין. נפסק כי יש להיזהר מפני יצירת מסלול עוקף לעילות המצומצמות של הרמת מסך. "במישור הנזיקי קבעה הפסיקה סייגים לתחולת החבות האישית בין היתר במקומות בהם קם החשש שהטלת אחריות אישית כאמור, תוביל לחתירה תחת ההגדרה של האישיות המשפטית הנפרדת של החברה" (פרשת נשאשיבי, סעיף 1 לפסק דינו של כב' המשנה לנשיאה השופט ריבלין).
נפקותם של הסכמי ההשקעה
48. מתוך התיאור הנורמטיבי שהובא עולה כי כאשר מדובר בנושים רצוניים, גם אם הגישו תביעה נזיקית, יש להביא בחשבון את המשמעות של הבחירה שלהם בהתקשרות עם החברה, ועמה בלבד, ואת תוכנה של ההתקשרות.
ובענייננו, יש להביא בחשבון, בתביעה הנזיקית של המשקיעים, את בחירתם להתקשר עם חברת securant, את תוכן ההתקשרות ואת חלוקת הסיכונים בהסכמי ההשקעה. האחריות של הנתבע צריכה להיבחן בשים לב לאמור בהסכמי ההשקעה.
49. נקודת המוצא היא שהתובעים כפופים לאמור בהסכמי ההשקעה. ההוראות בהסכמים ברורות ואינן משתמעות לשתי פנים. בכל ההסכמים נכתב, בהדגשה, כי מניות החברה הן ספקולטיביות ויש בהן רמה גבוהה של סיכון. נכתב (בממורנדום אליו הפנו ההסכמים) כי אין לראות בהצהרות, הנחות, ותחזיות באשר לפעולות והכנסות עתידיות של החברה, כעובדה ואין להתבסס עליהן כהתחייבות לתוצאות עתידיות. נכתב כי אין מצג או אחריות ביחס לפעולות עתידיות, תזרים מזומנים, הכנסות, או רווח נקי של החברה. נכתב כי ההצהרות הצופות פני עתיד כוללות סיכונים ואי ודאות, לרבות בנוגע לכך שהטכנולוגיה לא תוכח כבת קיימא מבחינת מסחרית.
פורטה שורה ארוכה של גורמי סיכון, ובכלל זה היות החברה בשלבי פיתוח וקיים סיכון שלא תוכל לפתח מערכת מסחרית בת קיימא, ונכתב כי לחברה יש הפסד תפעולי מאז הקמה. נרשם כי הפיתוח של מוצרי החברה כרוך באי ודאות ומבוסס על פיתוח של צד שלישי. נכתב כי הטכנולוגיה עלולה שלא להיות מפותחת בהצלחה לעולם. בגורמי הסיכון פורט גם הצורך בגיוס כספים, נכתב כי החברה זקוקה להון נוסף משמעותי אותו היא עלולה שלא להצליח לגייס, ונכתב כי לא צפויה חלוקת דיבידנדים בעתיד הנראה לעין. נכתב גם כי מרבית כספי ההשקעה מיועדים לעלויות פיתוח ולתשלום חוב.
בהסכם אישר כל משקיע כי הוא יודע שההשקעה כרוכה בסיכונים ממשיים, וכי הוא קרא את הפרק של "גורמי הסיכון" בממורנדום.
50. התביעה מבוססת על טענה למצגים טרום חוזיים, לפיהם החברה היא קונצרן משגשג בעל פעילות מתהווה ענפה בכ-12 מדינות, עם מחזור הכנסות שמסתכם בעשרות מיליוני דולרים, ובמצטבר עשרות מיליארדים, ואחוזי רווח מתועדים של מאות אחוזים בשנה.
התובעים טענו למצגים טרום חוזיים, לפיהם בידי החברה קיים מוצר תדלוק חדשני, פעיל ומוכן לשימוש, ורשומים עליו פטנטים עולמיים.
התובעים לא הראו כי מצגים אלה מופיעים בהסכמי ההשקעה והממורנדומים הנספחים אליהם. אמנם בממורנדומים הוצגו מטרות החברה, הפתרון הטכנולוגי שהיא מציעה והיתרונות הגלומים בו, המודל העסקי שלה והמודל השיווקי שלה, וההכנסות הפוטנציאליות כאשר המערכת תתוקן בהיקפים נרחבים. בממורנדומים פורטה גם הפעילות וההתקשרויות של החברה ברחבי העולם. אין ספק כי הדברים תוארו בצורה אופטימית ומבטיחה, תוך הדגשת היתרונות והפוטנציאל של המערכת הטכנולוגית והמודל העסקי. אך לצד אלה פורטו גם גורמי הסיכון והובהר כי החברה היא חברה בשלבי פיתוח ("Development stage company") ואין וודאות כי תצליח לפתח מוצר מסחרי בר ביצוע, והיא זקוקה להון נוסף משמעותי.
התובעים בכתב התביעה כלל לא איזכרו את הממורנדום ולא התייחסו לתוכנו ולתכנם של הסכמי ההשקעה. התנהלות זו מעוררת קושי. גם אם בחרו שלא לתבוע את החברה ולא לתבוע מכוחם של הסכמי ההשקעה, יש ליתן משקל הולם לאמור באותם הסכמים ולמידת הסיכון שהתובעים נטלו על עצמם בבואם להשקיע בחברה (ראו והשוו ע"א 841/15 פנורמה הצפון חברה לבניה בע"מ נ' פלוני (ניתן ביום 23.5.2016). נקודת המוצא היא שההסכם מבטא את אומד הדעת של התובעים וממצא את ההסכמות ביניהם, בפרט כאשר בהסכם נשללה מפורשות כל הסתמכות על מצגים חיצוניים להסכם.
51. התובעים אמנם מיקדו את תביעתם בעילה נזיקית נגד נושא המשרה ולא בתביעה חוזית נגד החברה. אך לטעמי, הבחירה במסלול הנזיקי אינה משחררת אותם מההסדרים החוזיים (ראו והשוו ע"א 8052/13 אורי מיליקובסקי נ' מיטלמן שמאי (ניתן ביום 13.7.2016) שם פסק כב' השופט צ' זילברטל כי "לקביעת ביחס להסכמות החוזיות בין הצדדים השלכות על הדיון בעילה הנזיקית" – פסקה 19).
על פי ההסכמות החוזיות התובעים, השקיעו במניות ספקולטיביות ברמת סיכון גבוהה (כאשר לצידה גם סיכוי לרווחים גבוהים, ככל שהתחזיות האופטימיות יתממשו). הדברים מצאו, כך נראה, ביטוי גם בתמחור הכספי. תובע 2, עו"ד דעדוש, העיד כי ההשקעה הייתה לפי שווי חברה של 60 מיליון דולר, שעה שהנתבע אמר לו ששווי החברה כ- 500 מיליון דולר (עמ' 252 לפרוט' מיום 19.3.2019). התובע 2, מר קונדין, העיד כי כאשר רכש את מניות החברה ציפה ששווי החברה יגדל בסדרי גודל משמעותיים (עמ' 186 לפרוט' מיום 19.3.2019).
אציין כי התובע 6, מר כץ, אישר בעדותו שהחברה, במושג מאוד רחב, הייתה סטארטאפ כי לא הייתה לה עדיין הכנסה (עמ' 157 לפרוט' מיום 25.3.2019).
מכאן שגם לשיטת התובעים, במחיר המניות (3 דולר למנייה) לא גולם מלוא הפוטנציאל הכלכלי של החברה. ההנחה כי המחיר גילם את הסיכונים והסיכויים המתוארים שבהסכמי ההשקעה, כמקובל בהשקעות הון-סיכון, לא הוכחשה ולא נסתרה.
אחת האינדיקציות הברורות לכך שהתובעים ידעו כי ההשקעה בחברה היא השקעה מסוכנת מצויה בדוא"ל שכתב התובע 1 ביום 15.3.2014, ובו הוא כותב:
"EVERY sane investor in Securant knew he's entering a risky start-up in which he could lose ALL of his money (and we even signed company documents repeating this a few times), yet he decided to take the risks, hoping for the large gains – so 99% of the accusations should be directed at the person one sees in the mirror, if we are completely frank with ourselves, like what we want from Meir and future management.
Most start-up overpromiss, trying to recruit the money, and that usually leads to frustrated investors like us – we knew the gains, and now we have to take the pains. But it can still be a successful company, if all goes well, starting with Mike".
כשנשאל מר קונדין בחקירה הנגדית על מכתבו משנת 2014, ועל הפער בין עמדתו אז כי השקיע בסטרט-אפ מסוכן לעמדתו היום, לא הייתה בפניו תשובה מניחה את הדעת (עמ' 119 לפרוט' מיום 19.3.2019). לדבריו, כשמשקיעים אחרים החלו לבוא בטענות לנתבע בשנת 2014 ניסה להגן עליו, חשב שהוא עושה עבודה, הוא נכשל מקצועית אבל הוא מנסה להצליח (שם, בעמ' 122).
52. לטעמי, קביעת אחריות נזיקית בהתעלם מהסכמי ההשקעה וחלוקת הסיכונים בהם איננה הוגנת, ויש בה כדי להעמיד בסכנה את המבנה העסקי של השקעות הון-סיכון. חלוקת הסיכונים השפיעה כאמור על תמחור המניות. המשקיעים נטלו סיכון כי יאבדו את השקעתם, לצד הסיכוי לרווחים גדולים. רכישת מניות בחברה היא עסקה מסחרית כלכלית שבבסיסה חלוקת סיכונים מוגדרת. מתווה עסקי של השקעה בסיכון גבוה אינו יכול להפוך, בחסות המשפט, להשקעה סולידית. התובעים בחרו מתווה עסקי מסוים, והם כפופים לו, על יתרונותיו וחסרונותיו. הדבר נעוץ בעקרון חופש החוזים והוא מתחייב לצרוך הוגנות, יציבות וודאות בתחום השקעות ההון. על רקע זה, לא ברורה העמדה של חלק מהתובעים (ובראשם עו"ד דעדוש) כי להסכם אין חשיבות משפטית ובית המשפט ממילא לא יתייחס אליו (עמ' 253 לפרוט' מיום 19.3.2019).
53. הדברים מקבלים משנה תוקף, כאשר התובעים מעולם לא ביקשו לבטל את הסכמי ההשקעה. על פניו, מי שמבקש להתנער מהוראות הסכם, נדרש בראש וראשונה לפעול לביטול ההסכם. משקיע אינו יכול להמשיך להחזיק בסיכוי שהשקעתו תניב פרי, תוך איפוס הסיכונים. לכן קשה לקבל דרישה להשבה של מה ששולם על פי ההסכם, כשאין בצידה דרישה לביטול ההסכם. אם המשקיע אינו טוען לבטלות ההסכם וממשיך להחזיק במה שקיבל על פי ההסכם, דרישתו להשבה של מה ששילם על פי ההסכם מעוררת קושי.
54. גם ההשתהות של התובעים מעוררת קושי. התובעים לא העלו כל טענה נגד הנתבע או נגד החברה במשך שנים ארוכות, מאז ההשקעות בשנים 2007 - 2009 ועד שנת 2014, לכל המוקדם. התביעה הוגשה בסוף שנת 2016. לכל אורך השנים וגם לעת הגשת התביעה, איש מהתובעים לא ביטל את הסכם ההשקעה. אמנם, הנתבע לא העלה טענת התיישנות בהזדמנות הראשונה, ולכן אין אפשרות להידרש לטענה זו, אך בבחינת מכלול הנסיבות, יש לתת את הדעת להתנהלות התובעים.
כך למשל, מר קונדין העיד כי כבר בשנים 2011 – 2012 ביקר במשרדי החברה בישראל ומשיחות עם המהנדסים התברר לו שיש פער גדול בין מה שהוצג לו כשהשקיע לבין מצב הדברים (עמ' 208 לפרוט' מיום 19.3.2019; סעיף 12 לתע"ר של מר קונדין). חרף זאת, הוא לא ביקש לבטל את ההסכם (שם, עמ' 210).
עו"ד דעדוש העיד שכבר בשנת 2009 התחיל להבין שיש פער בין המצגים של הנתבע לפני שהשקיע לבין מה שמתרחש בפועל ולכן עצר את ההשקעה (שם, עמ' 232). עם זאת, הוא לא ביטל את הסכם ההשקעה ולא דרש מהחברה את כספו חזרה (שם, עמ' 238). בחקירת ההמשך, ביום 25.3.2019, העיד עו"ד דעדוש שב-2014-2015 הבין שנפל למעשה נוכלות (עמ' 43 לפרוט').
ד"ר קדם (בעליה של התובעת 4) העיד שכאשר הגיע לחברה היה אופטימי מאוד וב- 2009 ירדה האופטימיות (עמ' 248 לפרוט' מיום 25.3.2019). הוא העיד כי כבר באוגוסט 2009 הגיע למסקנה שהחברה הולכת אחורנית (שם, עמ' 237). לדבריו, בהתחלה הוצג לו מוצר מסחרי ולאט לאט היה מעבר ממוצר מסחרי לסטארט-אפ והוא הפך ממגייס אופרטורים למדינות למגייס כספים (שם, עמ' 250). ד"ר קדם הפנה בתצהירו לדברים שאמר הנתבע בכנסים משקיעים בשנת 2011. הנתבע אמר בכנס כי אם לא יגייסו השקעות נוספות, הוא לא ימשיך בפעילות בחברה, וכספי ההשקעה ירדו לטמיון, ולא יהיה מדובר בסטארט-אפ הראשון שנכשל. יחד עם זאת, ד"ר קדם העיד כי באותן שנים וגם ב-2013-2014 לא סבר שהנתבע הציג מצגי שווא (עמ' 251) אלא חשב שיש כשלים מקצועיים ומכשולים אובייקטיבים (עמ' 252). בשנת 2014 חיפש ד"ר קדם משקיע אסטרטגי והאמין שעם השקעה של 25 מיליון דולר יחד עם מה שיש יכולה להיות מערכת מצוינת (עמ' 254).
מר נאקש העיד כי המשיך לשווק ולמכור את המערכת עד 2012 (עמ' 219 לפרוט' מיום 25.3.2019). מר קונדין, מצידו, העלה כאופציה, כמפלט אחרון, לגייס "כסף שחור" כדי לממן ייצור המוני של הצ'יפים אך הנתבע סירב (עמ' 146 לפרוט' מיום 19.3.2019).
55. נמצא, כי גם לאחר שהתובעים נחשפו למצב החברה שאינו תואם את המצגים שהוצגו להם, לטענתם, הם לא דרשו לבטל ההתקשרות ולקבל כספם חזרה. חלקם אף המשיך לשווק את החברה ולנסות לגייס משקיעים. בעלי המניות אמנם פעלו בשלב כלשהו להדיח את הנתבע מניהול החברה, והוא הוחלף בתובע 7. אך העובדה שהתובעים לא תבעו את החברה, המשיכו להחזיק במניותיה וגילו עניין בפעילותה לאחר הדחת הנתבע מצביעה על כך שגם שנים לאחר השקעותיהם ומעורבותם בחברה, וכאשר המידע כולו ברשותם, הם האמינו בפוטנציאל ההצלחה של החברה, ובמוצר שהיא מפתחת. ייתכן שסברו כי הנתבע לא ניהל אותה כראוי, אך לא סברו כי היא כולה מבוססת על תרמית.
לא ברור מה התחדש לתובעים מאז שנת 2014, מלבד עצם הכישלון הסופי של המיזם. לא ברור מה הביא אותם למסקנה כי החברה היא כולה תרמית, ריקה מפעילות טכנולוגית ומפעילות עסקית ממשית.
נוכח כל האמור, יש לבחון במשנה זהירות את הטענות כי הנתבע חב כלפי התובעים בעילה נזיקית בגין מצגים חיצוניים עובר להשקעה בחברה.
56. מלבד הטענה למצגי שווא, התובעים מעלים נגד הנתבע טענות לגבי מעשים שעשה כמנהל החברה ופעילותו בקשר לחברה בתקופה בה היו התובעים בעלי מניות. הטענות לגבי התנהלות הנתבע לאחר ביצוע ההשקעות הן למעשה טענות להפרת חובת אמון והפרת חובת זהירות בניהול החברה. ככלל, חובות אלה הן כלפי החברה.
טענות אלה אינן יכולות להקנות לתובעים עילת תביעה ישירה נגד הנתבע, כתביעה של בעלי מניות ולא תביעה בשם החברה. כוח התביעה בגין התנהלות של נושה משרדה שגרמה נזק לחברה (כגון פעולות בניגוד עניינים) היא תביעה של החברה, ולא עומדת לבעל המניות זכות תביעה ישירה. לכל היותר, יכול בעל המניות לפעול בדרך של תביעה נגזרת.
במקרה דנן, השליטה בחברה מצויה, לפחות מאז שנת 2014, בידי התובעים ובראשם התובע 7, שניהל את החברה. מתוך שהובא לפניי, לא עולה כי מי מהתובעים נקט בפעולה בשם החברה נגד הנתבע.
נוכח כל האמור, אין להכיר בכוח תביעה של מי מהתובעים, בגין נזקים נטענים שנגרמו להם כבעלי מניות, בשל האופן הפסול בו ניהל לטענתם הנתבע את החברה.
יוער בהקשר זה כי עצם העובדה שהתובעים אינם מתייחסים אל עצמם כבעלי מניות במסגרת התביעה, אינה פוטרת אותם משיקולי המדיניות העומדים ביסוד ההלכה לפיה אין בידי בעלי המניות עילת תביעה עצמאית בגין נזקי החברה.
56. הדיון יתמקד איפוא בטענות התובעים לאחריות נזיקית של הנתבע בשל מצגי שווא, עובר להשקעה של כל אחד מהתובעים בחברה. לעניין זה יש ליתן משקל הולם לקשר ההדוק בין התביעה הנזיקית לבין החוזה ובכלל זה התניות, המצגים, ההסתייגויות וחלוקת הסיכונים בין הצדדים לחוזה.
יחד עם זאת, החוזה אינו חזות הכל. חוזה ההשקעה לא ישמש הגנה למי שפעל בתרמית או פיזר בכוונה שקרים ומצגים כוזבים. החוזה לא נועד לשמש מקלט למי שנוהג במרמה. מרמה שומטת את יסודות החוזה המתבססים על אוטונומיית הרצון. על כן הסכמי ההשקעה אינם משמשים הגנה במקרה של תרמית, מצגי שווא שקריים בזדון או הטעיה מכוונת. דומה כי כך מתחייב גם מעקרון תום הלב בשימוש בזכות הנובעת מחוזה, המעוגן בסעיפים 39 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג-1973.
אכן, הסכמה להיכנס להשקעה ספקולטיבית, מרובת סיכונים, אינה הסכמה להיות מרומה, ואינה הסכמה להיות מוטעה בכוונה.