57. ניתן להקיש לעניין זה מההסדרים המשפטיים בעניין פטור, שיפוי וביטוח לנושי משרה, ובעניין אחריות אישית בשל ניהול חברה בדרכי מרמה, מכוח סעיפים 373 ו-374 לפקודת החברות.
בהתאם לסעיף 258 לחוק החברות, התשנ"ט-1999, חברה רשאית לפטור נושא משרה מאחריותו בשל הפרת חובת זהירות אך אינה רשאית לפטור אותו מאחריות בשל הפרת חובת האמונים כלפיה. בהתאם לסעיף 261 לחוק, חברה רשאית לבטח נושא משרה בשל הפרת חובת זהירות ובשל הפרת חובת אמונים אם פעל בתום לב והיה לו יסוד סביר להניח שהפעולה לא תפגע בטובת החברה. הרעיון הבסיסי הוא כי ניתן, בהסכמה, "לרכוש" הגנה משפטית מפני רשלנות, אך לא מפני מרמה וזדון. כאשר מדובר בחוסר זהירות, בהתרשלות, ניתן להסכמות מעמד בכורה.
מאותו עקרון נובעת גם הקביעה כי הסכם ההשקעה עשוי להקנות הגנה מפני מצגי שווא רשלניים, אך לא מפני מצגי שווא מכוונים והטעיה מכוונת. אלה שומטים את יסודות ההסכם. לכן, אם ההשקעה נעשית בהסתמך על היצג כוזב של עובדה, ומתמלאים יתר יסודותיה של עוולת התרמית, מוקנית לבעל מניות זכות תביעה נגד עושה המצג. אך ככל שמדובר במצגי שווא ברשלנות, ולא במרמה, כפופים התובעים לתנייה החוזית לפיה הם אינם רשאים להסתמך על מידע או מצג מעבר לאלה שמופיעים במסמכי ההצעה, ובעל דינם הוא החברה בלבד.
58. על היקף האחריות ניתן ללמוד גם מההסדר המשפטי בדבר להטלת אחריות אישית בשל ניהול חברה בדרכי מרמה, מכוח סעיפים 373 ו-374 לפקודת החברות. לעניין זה נפסק בע"א 7516/02 ד"ר דוד פישר ונ' רו"ח צבי יוכמן, פ"ד ס(1) 69:
"--- עלינו לתור אחר יסוד של אי-יושר ממשי במעשיו של המערער – אשמה מוסרית, חריגה מקוד של ניהול עסקים מקובל והוגן...
15. מן הפסיקה עולה כי הפעלתו של סעיף 373 נעשית '...בנסיבות חמורות, כאשר לא היה ספק בכך שמנהלי החברה פעלו על-מנת לקדם אינטרסים אישיים בשעה שהיו מודעים לכך שאין סיכוי ממשי להמשך פעולת החברה'...
ניהול החברה בדרכי תרמית הוא מושג רחב מספיק כדי לכלול מקרים נוספים על זה הנפוץ של המשך ניהול החברה וצבירת חובות בעוד החברה קורסת בידיעה שלא יהיה ביכולתה של החברה לעמוד בהתחייבויותיה. כך למשל גם מקום שבו החברה משגשגת עשויים ענייניה להתנהל בדרכי כזב ומירמה, ואם בשלב מאוחר יותר תיכנס החברה להליך של פירוק, לא תהא לדעתי מניעה לחייב את נושאי המשרה לשאת בחובות החברה בגין התנהגותם האמורה. בדומה, תקוותו של נושא המשרה המנהל את עסקי החברה בחוסר יושר כי בסופו של יום תוכל החברה לפרוע את החובות, אין בה די כדי להקנות לו חסינות מפני הטלת אחריות מכוח סעיף 373. אמנם ציינו לעיל כי נטילת התחייבויות בשביל חברה המצויה בקשיים מתוך אמונה כנה שהחברה תבריא ותפרע את חובותיה, לא תבוא ברגיל בגדר "כוונת מרמה" או "מטרת מרמה", עם זאת ייתכנו מקרים שבהם תקוותו של נושא המשרה כי החברה תפרח ותשגשג, לא תיחלץ אותו מנשיאה באחריות בגין ניהול עסקי החברה בדרכי תרמית. טלו נושא משרה המגייס הון לחברה תוך הצגת מצגי שווא בדבר מצבה הפיננסי. הוא עושה זאת במכוון, אולם בלבו פנימה מאמין-מקווה כי קיים סיכוי שהחברה תוכל בסופו של יום לעמוד בהתחייבויותיה. אמונה זו (שהתבדתה), אשר בהשאלה מן הדין הפלילי ניתן לכנותה "פזיזות", אינה פוטרת מניה וביה את נושא המשרה, שנטל הלוואות בשם החברה בדרכים לא דרכים, מאחריות (השוו לדברי הנשיא ברק בפרשת גליק [11], בעמ' 407-406).
17. לעומת זאת לא כל התנהגות כושלת, בלתי זהירה או בלתי ראויה מצד נושא המשרה עולה כדי תרמית. "הקמת עילה להטלת אחריות אישית על דירקטור לחבויות החברה אכן מותנית בהוכחת כוונת מירמה, ואין די בהבאת ראיה לניהול רשלני, או להתנהגות שאינה בתום לב. אך על קיומה של כוונת מירמה ניתן ללמוד גם מן הנסיבות..."... בבחינת גבולות פריסתו של סעיף 373 על בית המשפט להביא בחשבון את הצורך בהרתעה הולמת – שאינה הרתעת-חסר אך גם אינה הרתעת-יתר. אין להסכים עם מצב שבו נושאי משרה מרמים נושים ומבקשים לחסות תחת האצטלה התאגידית. אך יש להישמר גם פן צעדים פיננסיים מוטעים, ניסיונות לרפא את החברה או הפרות של חובת תום הלב או חובת הזהירות ייחשבו מניה וביה כמעשים של מירמה" (עמ' 89 – 91 לפסק הדין).
59. העולה מן האמור הוא שכדי להצליח בתביעה שלפני, על התובעים להוכיח מרמה והטעיה מכוונת של הנתבע כלפיהם, עובר לביצוע השקעותיהם בחברה. עליהם להוכיח כי מעשיו של הנתבע עולים כדי תרמית, ואין די בהתרשלות או חוסר זהירות.
לעניין הדין הזר, אציין כי התביעה הנזיקית על בסיס מרמה אינה כפופה לתנייה החוזית בדבר ברירת הדין. לטעמי, אם החוזה נגוע כולו במרמה, הוא לא חוסם את התובעים מפני הגשת תביעה בישראל. קיומה של תרמית, אם זו אכן מוכחת, מבטלת את נפקותו של הסכם ההשקעה, על כל תניותיו.
עוולת התרמית
60. עוולת התרמית הקבועה בסעיף 56 לפקודת הנזיקין מוגדרת כך:
"תרמית היא הצג כוזב של עובדה, בידיעה שהיא כוזבת או באין אמונה באמיתותה או בתוך קלות ראש, כשלא איכפת למציג אם אמת היא או כזב, ובכוונה שהמוטעה על ידי ההיצג יפעל על פיו; אולם אין להגיש תובענה על היצג כאמור, אלא אם היה מכוון להטעות את התובע, אף הטעה אותו, והתובע פעל על פיו וסבל על ידי כך נזק ממון".
העוולה מורכבת מחמישה יסודות:
(א) היצג כוזב של עובדה
(ב) ידיעה שהעובדה כוזבת או העדר אמון באמיתותה
(ג) כוונה להטעות
(ד) הטעייה בפועל
(ה) גרימת נזק ממוני למוטעה.
61. כדי להצליח בתביעה, על התובעים להוכיח כל אחד מיסודות העוולה. יש לזכור כי נטל ההוכחה הוא נטל כבד מזה הנדרש בתובענה אזרחית בדרך כלל (ע"א 1206/16 חברת יהלומי סמואל – רוזנבאום (1992) בע"מ נ' מדינת ישראל (ניתן ביום 09.10.2018). התובע נדרש להציג ראיות בעלות משקל נכבד להוכחת טענתו (ר' ע"א 2275/90 לימה חברה ישראלית לתעשיות כימיות בע"מ נ' רוזנברג, פ"ד מז(2) 605, 615 (1993) וההפניות המובאות שם). נדרשת תשתית ראייתית מוצקה, המאפשרת לבית-המשפט לקבוע באופן פוזיטיבי כי עסקינן במרמה, ולא רק במצג שגוי הנובע מרשלנות.
בין היתר, נדרש התובע להוכיח יסוד נפשי, כי הנתבע פעל מתוך ידיעה כי המצב כוזב או מתוך קלות ראש וחוסר אכפתיות ויש להראות כי הנתבע התכוון שהתובע יסתמך על המצג הכוזב. אין די באמירה הכללית כי הנתבע כלל לא התכוון להביא את המוצר למצב מסחרי והחברה הייתה רק צינור להעביר לכיסו את כספי התובעים.
טענות בדבר מצגי שווא ותרמית מחייבות גם רמת פירוט גבוהה מהרגיל. לפי תקנה 78 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 "כל מקום שבעל דין טוען טענת מצג-שווא, תרמית, זדון או השפעה בלתי הוגנת, ובכל מקרה אחר המזקיק לפרטים, יפורשו הפרטים ותאריכיהם בכתב הטענות".
התשתית הראייתית
62. מתוך שהובא לפני, ובשים לב למה שהחסירו התובעים, לא שוכנעתי כי התובעים הרימו את הנטל הכבד שמוטל עליהם, להוכיח התקיימות יסודותיה של עוולת התרמית.
אפתח בכך שהתשתית הראייתית שפרשו התובעים היא דלה, ולוקה בחסר. בכתב התביעה ובתצהירי התובעים אין את הפרטים הנדרשים ביחס למצגי השווא הנטענים. התובעים אינם מפרטים מה הוצג לכל אחד מהם, מי ערך בפניהם את המצגים, כיצד הסתמכו עליהם בפועל, וכיצד יישבו את המצגים אל מול מסמכים ההשקעה. התובעים אינם מפרטים ממה בדיוק הוטעו בפועל, ואגב חקירותיהם התברר כי חלק מהנטען בכתב התביעה אינו מדויק, בפרט ביחס לכך שהוצג להם כי לחברה היה מחזור הכנסות של עשרות מיליוני דולרים, ובמצטבר עשרות מיליארדים, ואחוזי רווח מתועדים של מאות אחוזים בשנה (ר' עדות עו"ד דעדוש בעמ' 250 לפרוט' מיום 19.3.2019 ובעמ' 46 לפרוט' מיום 25.3.2019; עדות מר שקדי בעמ' 73 – 77 לפרוט' מיום 19.3.2019; עדות מר קודנין שם בעמ' 173; עדות מר נאקש בעמ' 205 לפרוט' מיום 25.3.2019).
63. מלבד העדר פירוט מספק, בולטת בהעדרה עדותו של התובע 7. התובע 7 הוא המשקיע הגדול ביותר מבין כלל המשקיעים, הוא השקיע בחברה החל מהקמתה בשנת 2002 ועד לשנת 2007. על-פי התביעה, השקעתו הכוללת עלתה על 9 מיליון דולר. תובע 7 גם נטל חלק פעיל בחברה ובכלל זה פיילוט באיטליה, ובשנת 2014 הוא החליף את הנתבע בניהול החברה. התובע 7 מחזיק בכל מסמכי החברה ובמידע המצוי על מחשביה (ר' עדות עו"ד דעדוש בעמ' 83 – 85 לפרוט' מיום 25.3.2019).
חרף מעמדו המרכזי, תובע 7 לא הגיש תצהיר ולא התייצב למסור עדות. ויודגש, לא רק שמדובר בעד מרכזי שמצוי בשליטת התובעים, אלא במי שנמנה על התובעים עצמם. לטענת התובעים, התובע 7 ערך בדיקות לאחר שהחליף את הנתבע בתפקיד יו"ר החברה וקיבל גישה למסמכי החברה ודוחותיה (סעיף 30 לכתב התביעה). פירוט של הבדיקות שנערכו וממצאיהם, לא הוצג. דומה כי תובע 7 יכול היה, מתוך ידעותיו האישיות והמסמכים שהגיעו לרשותו, לשפוך אור על ההתנהלות של החברה ושל הנתבע לאורך השנים, מראשית דרכה ועד סגירתה, על פיתוח המוצר, ההתנהלות הכלכלית, והסיבות שהביאו בסופו של יום לכישלון ואבדן ההשקעות. תמוה כי שלל את המידע מבית המשפט.
64. גם התובע 5 לא התייצב להעיד בבית המשפט ותצהירו נמשך מהתיק. בהעדר עדות של התובעים 5 ו-7, אין לקבל את טענתם כי הוצגו להם מצגים מטעים. התובעים האחרים אינם יכולים להעיד על מצגים שהוצגו לתובעים 5 ו-7 ועל כך שתובעים אלה הסתמכו על אותם מצגים בבואם להשקיע בחברה.
הוא הדין ביחס למשקיעים שלא נמנו על התובעים ולא העידה, אלא המחו את זכות התביעה למקורביהם. גם ביחס למשקיעים אלה אין כל ראיה קבילה כי קיבלו מצגי שווא, הסתמכו עליהם, והשקיעו בחברה בגין אותם מצגים.
65. להימנעות של התובע 7 מלהעיד השלכות רחבות יותר. הימנעותו של התובע 7 מקימה חזקה כי לו היה מעיד, העדות היה פועלת לרעת התובעים. ההנחה היא כי בעל דין לא יימנע מבית המשפט ראיות רלוונטיות שהן בהישג ידו, אלא אם כן מדובר בראיות שהיו פועלות נגדו (ראו ע"א 55/89 קופל (נהיגה עצמית) בע"מ נ' טלקאר חברה בע"מ, פ"ד מד (4) 595 [1990]). על כן ההימנעות ממסירת עדות של התובע 7 מקימה חזקה כי גרסתו לא הייתה תומכת בטענות התובעים בדבר מרמה ומצגי שווא.
66. עוד יצוין במישור הראייתי, כי מסמכים שהפיק התובע 7 אינם יכולים להיות מוגשים באמצעות עד אחר (עו"ד דעדוש או ד"ר קדם), שלא ערך אותם ולא הפיק אותם, אלא רק קיבל אותם, לדבריו, מהתובע 7. בהעדר עדות של התובע 7, לא ניתן להתבסס על תוכנם של המסמכים, והממצא היחיד שניתן לקבוע הוא שהעד קיבל את המסמכים מתובע 7. מאחר שהמסמכים לא נערכו על ידי העד ולא הופקו על ידו, המסמכים אינם יכולים לשמש ראיה לאמיתות תוכנם. זאת במיוחד כאשר לא ניתן שום הסבר לכך שהתובע 7 נמנע מלהעיד, ולא העמיד עצמו לחקירה על המסמכים ועל הידיעות שברשותו.
כך למשל, לא ניתן לקבוע ממצא על דברי ד"ר קדם, שמצהיר, בהתבסס על חומר שקיבל מתובע 7, שהנתבע הוציא 100,000 ₪ בחודש בכרטיס אשראי, אך לא מציג לכך אסמכתא אובייקטיבית (סעיף 55 לתצהיר).
67. עד נוסף שהיה מצופה כי התובעים יזמנו להעיד הוא אלי חיים, שעד שנת 2011 היה דמות מפתח בגיוס משקיעים. מרבית התובעים טענו כי קיבלו למעשה ממנו מידע אודות החברה, עובר להשקעותיהם (ר' למשל עדותו של מר נאקש בעמ' 197 לפרוט' מיום 25.3.2019; עדותו של ד"ר קדם שם בעמ' 240).
עד מפתח נוסף הוא מריו בוליבה, בעליה של חברת דלק מקולומביה. מריו השקיע סכומים ניכרים בהתקנות המערכת של החברה בקולומביה. על פי עדותו של מר נאקש, מריו דיווח באסיפת בעלי מניות (ביולי 2013) שהמערכת הותקנה ב- 1,100 מכוניות במהלך השנים, ובעת הדיווח הייתה מותקנת על 600 מכוניות. המערכת עבדה בהיקף של כ- 100,000 גלונים (עמ' 215 – 222 לפרוט' מיום 25.3.2019).
התובעים ככל הנראה פנו אל מריו (עדות מר דעדוש, עמ' 34 לפרוט' מ-25.3.2019) אך לבסוף לא הביאו אותו להעיד, מבלי שניתן לכך הסבר.
68. כמו כן, התובעים לא גיבו את טענותיהם בחוות דעת כלשהן. הם לא הגישו חוות דעת חשבונאית, לביסוס טענותיהם כי הנתבע לא השתמש בכספי ההשקעות לטובת פיתוח הפעילות של החברה, אלא גרף את הכספים לכיסו. במצב דברים זה, כאשר כל המידע החשבונאי מצוי ברשותם, לא ניתן לקבל את טענותיהם לגבי ההתנהלות הכספית של הנתבע.
בהעדר חוות דעת, לא ניתן גם לבחון את הטענה כי שווי המניות לא שיקף את ערכה האמיתי של החברה (ר' סעיף 74 לתע"ר של עו"ד דעדוש). כידוע, גם לחברת הזנק עשוי להיות שווי ניכר, שנעוץ ברעיון חדשני וביזמות, גם אם הפיתוח מצוי בראשיתו וממילא החברה נטולת הכנסות.
אוסיף כי אם התובעים סברו שיש בידי הנתבע מסמכים שיכולים לסייע להם לבסס את טענותיהם, למשל חומר שמתועד בתוכנת TM, כטענתם, היה עליהם לפנות ולבקש גילוי המסמכים במסגרת ההליכים המקדמיים של התובענה. לא נמסר כי נעשתה בפניה כזו וכי הנתבע לא נעתר לה.
69. אבחן כעת האם על פי התשתית שהציגו התובעים, הוכחו חמשת יסודותיה של עוולת התרמית (היצג כוזב של עובדה; ידיעה שהעובדה כוזבת או העדר אמון באמיתותה; כוונה להטעות; טעייה בפועל; גרימת נזק ממוני למוטעה).
יצוין כי בכתב התביעה טענו התובעים כי הנתבע הציג מצגים בפני כל אחד מהם. בסיכומים נטען לראשונה לאחריות שילוחית של הנתבע למצגים שהציגו אחרים. טענה זו מהווה הרחבת חזית, שהנתבע לא קיבל הזדמנות להתגונן מפניה, ולכן כלל אין מקום להידרש לה.
מאחר שההיצג הכוזב צריך להיות מופנה לתובע, ונדרשת הטעיה בפועל של אותו תובע - יש לבחון את גרסתו של כל אחד מהתובעים, ועד כמה היא מבססת את יסודותיה של עוולת התרמית.
70. אפתח במר אלכסנדר קונדין. מר קונדין הצהיר בתע"ר כי שמע על אפשרות ההשקעה במיזם הדלקנים של החברה מד"ר רון קדם ומרבית התקשרות שלו בענין החברה במהלך השנים הייתה דרכו (סעיף 2 לתצהיר). הוא קיבל מד"ר קדם מצגות, שמע ממנו על המוצר שפותח בחברה ושמע כי החברה לפני פריצת דרך במדינות רבות בעולם, התקשרה עם בעלי ציי רכב, בעלי תחנות דלק ומשקיעים ונוסתה בהצלחה בפיילוטים ברחבי העולם. מר קונדין סיפר בתצהירו כי פגש את הנתבע מספר פעמים, במשרדי החברה ובכנס משקיעים, אך לא ציין מתי התקיימו המפגשים (סעיף 5 לתצהיר). בעדותו הבהיר כי כשביצע ההשקעות לא פגש את הנתבע (עמ' 188 לפרוט' מיום 19.3.2019). בתצהירו הוא מפרט אודות דברים ששמע מהנתבע בהמשך, אך אלה אינם רלוונטיים לשלב ההשקעה בחברה.