26. עם זאת, אי צירוף התעודה הרפואית הנדרשת אין בו לאיין את הצוואה, אלא רק להביא להיפוך הנטל להוכיח את גמירות דעתו וצלילות דעתו של המצווה. המשמעות של אי צירוף התעודה הרפואית היא כי נפל פגם צורני בצוואה, שכן על פי סעיף 25 לחוק הירושה, התשכ"ה-1965, אין המדובר ברכיב יסוד מרכיבי הצוואה. כשהפגם אינו נופל באחד מבין מרכיבי היסוד של הצוואה – הרי שהפגם הוא פגם צורני ומשמעותו כאמור לעיל כי נטל ההוכחה כי הצוואה משקפת את רצונה החופשי והאמיתי של המנוחה גמירות דעתה וצלילותה, עובר אל כתפי מבקש מתן צו הקיום/התובע, ראו לעניין זה ע"א 36/88 דורה זלוף נ' שאול זלוף, פד"י מו (3) 184, 187; עמ"ש (ירושלים) 13612-12-12 יוסרא דרוויש נ' סאמי דרוויש [פורסם בנבו, 15.7.2013]; ע"א 1395/02 נסקה נ' האפוטרופוס הכללי, פ"ד נט(5) 49, עמ' 61 (2005)) וכן שאול שוחט פגמים בצוואות, מהדורה 2 עמוד 140.
האם מתקיימים רכיבי היסוד בצוואה?
27. כאמור, משהתהפך הנטל, יש לבחון האם הוכיח המבקש את גמירות דעת המנוחה וצלילותה במועד עריכת צוואתה. אולם, עוד טרם לכך, יש לבחון האם מתקיימים מרכיבי הצוואה המאפשרים קיומה בהתאם לסעיף 25 לחוק הירושה.
28. סעיף 25 לחוק הירושה, מאפשר קיומה של צוואה, על אף הפגמים שנפלו בה, חרף היותה פגומה, ככל שהתקיימו מרכיבי היסוד בצוואה וביהמ"ש שוכנע כי הצוואה משקפת את רצונו האמיתי והחופשי של המצווה. לעניין צוואה בפני רשות מוסיף סעיף החוק וקובע כי מרכיבי היסוד הינם- "הצוואה נאמרה בפני רשות או הוגשה לרשות, על ידי המצווה עצמו".
29. הנוטריון חתם על תצהיר עדות ראשית ממנו ומעדותו עלה כי המנוחה מסרה לו מהו רצונה ולמי היא רוצה לצוות ולהוריש את רכושה (ס' 9 ו-15 לתצהיר העדות הראשית של הנוטריון).
כן ראו עדותו בעמ' 4 ש' 30- הסוף ובהמשך עמ' 5 ש' 1- 25:
"ש. אתה מספר שהמנוחה סיפרה לך שאתה רוצה שרק א.א יירש אותה?
ת. כן.
ש. שאלת אותה כמה צאצאים יש לה באותה פגישה?
ת. כשאני הגעתי חלק מהזיהוי של מי שעומד בפניי הוא על בסיס תעודות קבילות, במקרה הזה ת"ז או דרכון, לא היה לה ת"ז, היה צילום של ת"ז ודרכון היה דרכון ישן מאוד שאין לי שום ספק שלא היה תקף, אבל אלה היו אמצעי הזיהוי. הואיל ולא היה ת"ז אז גם לא היה ספח לכן לא היתה לי דרך לדעת את פרטי הילדים במדויק ולשאול אותה לגבי כל צאצא באופן ספציפי ולכן שאלתי אותה במפורש האם היא מעוניינת להדיר מהצוואה את כל הילדים חוץ מ- א.א והיא ענתה שכן.
ש. כמה ילדים היא מעוניינת להדיר מהצוואה?
ת. למיטב זכרוני, שאלתי את השאלה הזאת, ארבעה. אני מדגיש, למיטב זכרוני, לא היה ספח של ת"ז.
ש. למה צריך ספח?
ת. אם היה ספח הייתי עובר איתה ילד ילד ושואל אותה, כל אחד הייתי שואל.
ש. האם היא סיפרה לך שאחד מהילדים שלה נפטר שלושה שבועות לפני כן?
ת. למיטב זכרוני לא, אני מניח שאם היתה מספרת לי זה מידע חשוב והייתי רושם בתרשומת.
ש. מדוע במסמך שעכשיו הראית לביהמ"ש אין אזכור לשיחה הזאת שבה המנוחה מספרת לך כמה צאצאים יש לה ואת מי היא רוצה לנשל?
ת. אני כתבתי בצוואה וזה מספק לעניות דעתי שהמנוחה אמרה לי במפורש אחרי שהתעכבתי איתה בנקודה הזו במהלך הריאיון שהיא מעוניינת להוריש רק לבן אחד וזה א.א.
ש. זה לא מה ששאלתי
ת. לא סיימתי. היא אמרה את רצונה, אני רוצה להדגיש, באופן מפורש שרק א.א יירש אותי.
ש. האם שאלת אותה מה הרכוש שיש לה?
ת. כן – הדירה, שדרך אגב הי אלא ידעה לומר לי פרטים עליה, אני הוצאתי לאחר מכן נסח ובענייני כספים היא לא ידעה לפרט לי מה יש לה ואיפה הם נמצאים. דרך אגב, אם אנחנו כבר מדבירם על דברי ם שלא ידעה – היא גם לא ידעה את מס' ת"ז של א.א, אני שאלתי אותו.
ש. האם שאלת אותה למה היא מבקשת להדיר את ילדיה האחרים?
ת. כן, היא אמרה שהאחד והיחידי שמטפל בה ומבקר אותה על בסיס יומיומי זה א.א".