97. לכל האמור לעיל מצטרפת ומשליכה אף לעניין זה העובדה המהותית עליה עמדתי לעיל, כי חרף הטענות הקשות, אשר הועלו כנגד ר.א, הן בעניין "משיכת" הכספים מחשבון המנוחה והן בעניין צו ההגנה עליו עוד ארחיב, נמנע זה מלהעיד וליתן את גרסתו לטענות הקשות המועלות כנגדו ו/או כל גרסה. הימנעות זו ומשהמדובר בעניינים מהותיים פועלת לחובתם של המתנגדים.
98. באשר לטענות המתנגד להסתת התובע את המנוחה כנגדו, הרי שכעולה מדו"ח הפעולה של השוטר בגין האירוע מיום 23.9.17, השוטר ניגש למנוחה ובשיחה עמה זו מסרה לו כי אינה רוצה לראות את המתנגד 1/ נכדה ואמו כי נכדה הוא אדם רע הרוצה להשתלט על הדירה שלה לאחר מותה. הנה כי כן המנוחה היא שמסרה מידע זה באופן אישי לשוטר ואשר בעקבות הברור עם המנוחה וכעולה מדוח הפעולה, "הנכד ואמו התבקשו לעזוב את המקום ולא להפריע כי סבתה לא מעוניינת לראות אותם". מהתרשומת שערך השוטר לא עלה כלל כי זה העלה סימני שאלה באשר לכשירותה של המנוחה ורצונה בעניין זה. אדגיש כי לא נסתרה מעייני העובדה כי בדוח הפעולה כותב השוטר: "יחד עם זה התקשר בנה של ל.א מסר כי יש להם סכסוך על רקע ירושה והתיק מתנהל בבית המשפט", אך בכך אין כדי לשנות מכל האמור לעיל ולהלן.
99. עוד ראו לעניין זה האמור בסעיפים 5 ו-6 לתצהיר עדותה של הגב' נ.ג באשר לחוסר נוחותה של המנוחה מכן שלמתנגד 1 מפתח לדירתה וזה מגיע ללא התראה מוקדמת:
"5. המנוחה היתה משוחחת איתי גם על ענייניה האישיים, היא סיפרה לי שהיא מפחדת מנכדה א.אר, אשר מחזיק ברשותו מפתח של דירתה ונוהג להגיע מתי שהוא רוצה מבלי לדפוק בדלת גם, כאשר היא בשירותים.
6. המנוחה פחדה מ- א.אר, אך היא פחדה יותר מבנה ר.א שהשתלט על כספה".
ראו לעניין זה עדותה בעמ' 33 ש' 26- 29"... גם אני וגם גב' ל.א היתה אומרת כל הזמן על הנכד שלה א.אר, שיש לו מפתח של הבית ונכנס בלי רשות לבית שלה, גם במקרים שהיא היתה יושבת בשירותים עם דלת פתוחה, היא מאוד פחדה ממנו. היא ביקשה מ- א.א שיחליף לה מנעול כי היא פחדה מ- א.אר אבל מצד שני היא פחדה מ- א.אר שיעשה לה צרות אם יחליפו לה את המנעול".
עוד ראו לעניין זה העולה מדבריו של התובע מתמלול השיחה עם הגב' פ.ש עמ' 6 ש' 22-23: "לא גם א.אר, גם א.אר עם חברה שלו באים לשם, ישנים שם כמו בורדל".
לעניין זה אציין כי המתנגד 1 נחקר לעניין זה, עמ' 25 ש' 1- הסוף ובהמשך עמ' 26 ש' 1-8. בעדותו הודה כי החזיק במפתח לדירת המנוחה, אך טען כי עשה כן בהסכמתה וכי היה הנכד האהוב עליה. עדותו הגם שלכאורה לא נסתרה, אינה מתיישבת כלל עם העדויות שהובאו בפניי ואין בה לגרוע מהמסקנה אליה הגעתי כי היה זה רצונה החופשי של המנוחה שהמתנגד 1 לא יוסיף ויגיע לביתה.
100. עוד טוענים המתנגדים כי בחודש אוגוסט 2017 וכדי להביא להרחקת קרובי המשפחה האחרים, יזם התובע הליך שיקרי ובוטה של בקשה לצו הגנה נגד המתנגד 1 והבן ר.א, זאת מבלי שנעשתה מסירה של הבקשה למשיבים באותו הליך. בסעיף 156 לסיכומיהם טענו הנתבעים כי "מעיון בפרוטוקול הדיון שהתקיים במעמד צד אחד, עולה כי הבקשה נידונה מבלי ש- ר.א זומן לדיון וכי למרות שהתובע טפל על המתנגד 1 (הנכד) האשמות חמורות, הוא לא ביקש את הצו נגדו בהבינו כי אם יזומן לבית המשפט, יתגלו עד מהרה השקרים הבוטים שצוינו בבקשה".
אציין כי ביום 21.12.20 ועל פי ההחלטה שנתנה על ידי ביום 30.7.2020 נסרק לתיק מלוא החומר מהבקשה לצו הגנה, ה"ט 30207-08-17 שהתקיים בפני כב' השופטת אילת גולן – תבורי בבית המשפט לענייני משפחה בפתח תקווה.
מעיון בחומר שנסרק עולה בברור כי המשיב בבקשה הינו ר.א בלבד וכי הטענות המעולות בבקשה הינן כנגדו בלבד. כך גם עולה מעיון בפרוטוקול הדיון שהתקיים במעמד צד אחד ביום 14.7.2017 בו נכח המבקש/התובע בלבד.
רק בדיון במעמד הצדדים אשר התקיים ביום 15.8.2017 הועלו טענות כנגד המתנגד 1 על ידי באת כוחו של התובע עוה"ד --- אשר מונתה לייצג את התובע מטעם הלשכה לסיוע משפטי. ראו האמור בעמ' 1 ש' 28-31:"העניין הוא הבן שלה המשיב והוא הכניס את א.אר אך עשה זאת בלי עו"ד, המשיבים גם א.אר וגם המשיב, האח השני שהיה איתו ויש לו נשק, הוא אמר זאת במזכירות ולא רשמו, שניהם תקפו את הקשישה האם/הסבתא בביתה, בסביבות השעה 22:00 בלילה, הגיעו איימו עליה, תקפו אותה והמטפלת ברחה, המטפלת התקשרה אל מרשי ואז הזמין אמבולנס הוא בא וטיפל בה".
בהמשך בעמ' 2 ש' 6-10: "עוד שני דברים, אחד, ר.א גנב את ת.ז. א.אר שהוא הבן של ו.א, הנכד, ז"א הוא אחיין שלהם, א.אר יש לו נשק, זה בוודאות והוא כן נכנס עם ר.א, אין לנו ת.ז שלו. מרשי מצהיר ששם השוטר הוא ---.
אנחנו מבינים שזו החלטה במסגרת הבקשה שהוגשה אתמול נגד המשיב".
הנה כי כן מעיון בחומר מההליך בעניין צו ההגנה עולה כי ר.א היה הצד היחיד לבקשה ובעל הדין היחיד שכנגדו ניתן הצו. העובדה כי המבקש בבקשה, התובע בהליך כאן העלה טענות כנגדו במסגרת הדיון שנקבע במעמד הצדדים אינה ואינה מועילה לעניין זה שכן כב' השופטת אילת גולן-תבורי לא נדרשה להם והצו שניתן במעצד צד אחד כנגד ר.א הוארך ל-3 חודשים.
טענת המתנגדים בסיכומיהם כי לא בוצעה מסירה לא הוכחה כלל. ראשית, מפרוטוקול הדיון מיום 15.8.2017 עולה: "על פי החלטת ביהמ"ש מאתמול, מרשי הגיש למשטרת ישראל אתמול את ההחלטה ואת הצו, מסר גם במשטרת --- וגם במשטרת ---. מילא חובתו" (עמ' 1 ש' 24-25).
שנית, המתנגדים לא הביאו כל ראייה כי לא בוצעה מסירה למשיב ע"י המשטרה כפי הנטען, ראיה אשר בנקל יכלו להביאה באמצעות פנייה למשטרה או עתירה למתן צו המופנה למשטרה בעניין זה. שלישית אף בעניין זה פועלת לחובת המתנגדים הימנעותו של ר.א מלהגיש תצהיר ולהיחקר עליו.
101. עוד מנסים המתנגדים להשתמש בטענות שהעלה המבקש במסגרת ההליך בעניין צו ההגנה על מנת לבסס טענתם בדבר אי כשירות המנוחה ומצבה הפיזי והקוגניטיבי עובר לעריכת הצוואה.
כך למשל בסעיף 159 לסיכומיהם טוענים המתנגדים: "זאת ועוד, בדיון האמור העיד התובע כי ביקש צו הגנה נגד ר.א משום ש- ר.א "גוזל ממנה את כספי הנאצים" זאת שעה שבאותה התקופה, כל כספי המנוחה מצויים בשליטתו שלו" (ההדגשות במקור).
עיון בפרו' צו ההגנה מיום 14.8.2017 מלמד כי התובע טען כדלקמן:
"אני מגיש בקשה להרחיק את אחי מסביבות אמא שלי, משום שהרבה זמן שהוא גוזל ממנה את כספי הנאצים. אני ביקשתי מבנק הדואר להפסיק את זה. אז הוא ניסה בכל מיני דרכים לאיים עליה, לצעוק לעשות מהומות עד שבמוצאי שבת האחרונה הוא הגיע..." (עמ' ש' 11-13).
בהמשך בשורה 23 טען "הוא הגיע לשם כי הוא רוצה לשכנע אותה שתחזור לשלם לו כל חודש".
האמור בפרוטוקול הדיון מלמד כי אין ממש בטענות הנתבעים בעניין זה. אין חולק כי מחודש יולי 2017 בוטל ייפוי הכוח של ר.א למשוך את הכספים וממועד זה היה זה התובע שמשך את הכספים עבור המנוחה. הטענות כעולה מפרוטוקול הדיון מכוונות לניסיונו של ר.א לחזור ולקבל גישה לחשבון המנוחה ו/או להמשיך ולקבל ממנה כספים ואין באמור כל סתירה לעובדות כפי שהתבררו במהלך שמיעת העדויות ובוודאי שלא ניתן להעלות טענות אלה כנגד התובע.
102. כך גם טענות הנתבעים בסעיפים 157-163 לסיכומים ולפיה בדיונים במסגרת הליך צו ההגנה טען התובע כי המנוחה חסרת ישע, הרתוקה למיטתה וכי היא זקוקה בדחיפות לאפוטרופוס לוקה באי דיוקים ולשם עמידה על האמור על כך יש לפנות לפרוטוקולים של הדיונים שהתקיימו בפני כב' השופטת אילת גולן תבורי.
בפרוטוקול הדיון מיום 14.8.2017 ובאשר למצבה של המנוחה טען המבקש/התובע כדלקמן:
"אמא שלי בת 104 שנים שוכבת במיטה עם קוצב לב לא זזה. המטפלת צלצלה אלי וברחה..." (עמ' 1 ש' 14 -15).
בהמשך "לשאלת ביהמ"ש, מי אפוטרופוס של האמא, כרגע אין, יש לי דיון מחר עם עו"ד כדי שאני אהיה אפוטרופוס שלה" (עמ' 1 ש' 19-20).
בפרוטוקול הדיון מיום 15.8.2017 טענה באת כוח המבקש התובע:
"רוצים ממנה כסף, מאיימים עליה אישה חסרת אונים בת 104 מרותקת למיטה עם קוצב לב היא לא יכולה להתמודד עם מצב זה. בנסיבות אלו אבקש להאריך את הצו לפחות לחצי שנה, במקביל אנו מתכוננים להגיש בקשה למינוי צו אפוטרופוס לגוף ולרכוש אבל היות והכל טרי נכין בימים הקרובים ונגיש", עמ' 2 ש' 3-6). בהמשך "מרשי מתעתד להגיש תיק אפוטרופסות על האם ושם ישקול את הבקשות המתאימות, לקח לו זמן לקבל אישור מהסיוע המשפטי", ש' 10-11.
עיון בפרוטוקול הדיון מעלה כי לא נטען דבר וחצי דבר במסגרת ההליך בעניין צו ההגנה, באשר לעניין כשירותה של המנוחה ומצבה הקוגניטיבי והטענות הינן באשר למצבה הפיזי.
כמו כן לא נטען כטענת הנתבעים בסעיף 157 לסיכומיהם כי המנוחה "חסרת ישע" אלא כי היא "חסרת אונים" ויש הבדל ברור בין שני המושגים.
באשר לעניין האפוטרופסות מעיון בפרוטוקול הדיון מיום 14.8.2017 עולה כי בית המשפט הוא שעורר את שאלת האפוטרופסות, ראו עמ' 1 ש' 19-20: "לשאלת ביהמ"ש, מי האפוטרופוס של האמא, כרגע אין, יש לי דיון מחר עם עו"ד, כדי שאני אהיה אפוטרופוס שלה". אין חולק כי בדיון מיום 15.8.2017 טענה עוה"ד --- שייצגה את התובע כי ישנה כוונה להגיש בקשה למינוי אפוטרופוס למנוחה על ידי התובע. התובע נחקר על עניין זה בדיון מיום 30.7.2017 ולטענתו הדברים נאמרו על ידי באת כוחו ושלא על דעתו, ראו עדותו בעמ' 58 ש' 15-21, ובעמ' 59 ש' 10-11:
"ש. אני אומר לך שגם בדיון למחרת נאמר שאתה עומד להגיש בקשה למינוי אפוט' לגוף ורכוש?
ת. על ידי מי?
ש. עוה"ד שלך.
ת. עוה"ד שלי החליטה על דעת עצמה.
ש. ואתה לא מצאת לנכון להגיד שאמא לא זקוקה לאפוט'?
ת. לא, אני התנגדתי לזה בשלב זה.
ש. אמא היתה מתפקדת באותו שלב?
ת. כן".
103. לעניין זה יש להוסיף כי עוה"ד --- אשר ייצגה את התובע בהליך בעניין צו ההגנה והטענות בעניין האפוטרופסות הועלו על ידה, הייתה גם זו שייצגה את התובע בהליך האפוטרופסות ואשר הגישה בשמו ביום 25.10.2017 את התגובה לבקשה למינוי אפוטרופוס שהגיש הנתבע 1 ובמסגרתה התנגד למינוי וצורך במינוי.
104. לאור כל האמור לעיל לא מצאתי כי המנוחה "בודדה" או נותקה מהמתנגדים ע"י התובע והנתק כאמור נבע מנסיבות אובייקטיביות, מצבו הרפואי של הבן א' אשר אף נפטר בחודש אוגוסט 2017, גילוי המשיכות מחשבון המנוחה על ידי הבן ר.א וההליך בעניין צו ההגנה, ובאשר למתנגד 1, בשל חששה של המנוחה ממנו כפי שהובע על ידה בפני השוטר שהוזעק לביתה ע"י המתנגד 1.
שאלת נסיבות עריכת הצוואה ונטילת חלק בעריכת הצואה (ס' 35 לחוק)
105. על פי המבחן הרביעי שנקבע בהלכת מרום, נבחנת השאלה האם היה הנהנה מעורב בעשיית הצוואה, בנסיבות בהן מעורבותו לא עלתה כדי זו הנדרשת להפעלתו של סעיף 35 לחוק הירושה. במקרה זה יהא בה, במעורבות, כדי להוות ראיה לכאורה לקיומה של השפעה בלתי-הוגנת. עפ"י הפסיקה נקבע כי השימוש במבחני העזר הנ"ל ייעשה בזהירות רבה, תוך הבנה שבתלות כשלעצמה, אין משום ראיה מספקת לקיומה של השפעה בלתי-הוגנת ואף לא להקמת חזקה בדבר קיומה, (ע"מ (ת"א) 1100/05 פלוני נ' פלונית [פורסם בנבו] (06/04/2009)).
106. בענייננו, יש מקום לבחון את נסיבות עריכת הצוואה ושאלת מעורבות התובע בעריכתה בין אם במסגרת מבחן המשנה לבחינת קיומה של השפעה בלתי הוגנת ובין אם כעילה העומדת בפני עצמה וזאת לאור טענות הנתבעים.
107. לטענת הנתבעים בסיכומיהם התובע היה "המוציא והמביא" סביב סוגיית הצוואה ופועלו המשמעותי בכל חוליה וחוליה בשרשרת מהווה התערבות לפי סעיף 35 לחוק הירושה באופן שבו יש להביא לפסלותה. לטענתם אין כל ספק כי המנוחה לא יזמה את עריכת הצוואה והתשתית העובדתית שהובאה מעידה כי המנוחה לא הייתה במצב בו יכלה ליזום או להבין את פעולת עריכת הצוואה במועד הרלוונטי.
108. סעיף 35 לחוק הירושה שכותרתו :"צוואה לטובת עדים וכו'" קובע: "הוראת צוואה, פרט לצוואה בעל-פה, המזכה את מי שערך אותה או היה עד לעשייתה או לקח באופן אחר חלק בעריכתה, והוראת צוואה המזכה בן-זוגו של אחד מאלה -בטלה".
109. ביסוד הוראת סעיף 35 לחוק הירושה מונחת חזקה חלוטה בדבר קיומה של השפעה בלתי הוגנת (ע"א 2500/93 שטיינר נ' המפעל לעזרה הדדית של ארגון עולי מרכז אירופה, פ"ד נ (3) 338 (להלן: "פרשת שטיינר"); ע"א 2098/97 בוסקילה נ' בוסקילה, פ"ד נה (3) 837). הסעיף קובע שלוש חלופות שבהתקיים אחת מהן יש להביא לבטלות הוראה לטובתו הקיימת בצוואה, זאת גם אם יוכיח שלא התקיימה השפעה בלתי הוגנת על המצווה ואלו הן: הוראת הצוואה מזכה מי שערך אותה; הוראת צוואה מזכה מי שהיה עד לעשייתה; הוראת הצוואה מזכה את מי שלקח באופן אחר חלק בעריכתה.
110. בפסיקה נמצאה אבחנה בפרשנות אשר ניתנה לחלופות השונות בסעיף 35 לחוק הירושה. בעוד שהביטוי "מי שערך את הצוואה" פורש באופן דווקני ומצמצם כמתייחס לתהליך העריכה הלשונית של המסמך ויצירתה תוך שנקבע כי פעולות הזוכה, ככל שהיו קודם לעריכת הצוואה או לאחר עריכת הצוואה, לא יפלו בגדרו (ראו ע"א 6496/98 בוטו נ' בוטו, פ"ד נד (1) 19, 30 (להלן: "פרשת בוטו"), הרי שהביטוי "לקח באופן אחר חלק בעריכתה" פורש באופן רחב ובפרשת בוטו הגדיר אותו בית המשפט כ"עילת עוללות". במסגרת זו הרחיב בית המשפט את הביטוי והחילו גם על השלבים שקדמו לתחילת הליך ניסוח המסמך. כך, נקבע, כי גם מי שנטל חלק בהכנה ובתכנון של הצוואה יכול וייחשב כמי שנטל חלק באופן אחר בעריכתה (ש' שוחט, פגמים בצוואות, בעמ' 354-355).