בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו
ת"א 37088-03-18 קרן מוסטנג מזנין, שותפות מוגבלת נ' אירונאוטיקס בע"מ
לפני כבוד השופט גרשון גונטובניק
התובעת: קרן מוסטנג מזנין, שותפות מוגבלת
על-ידי ב"כ עוה"ד רן בן ארי ומיכאל גינסבורג
גרוס, קלינהדלר, חודק, הלוי, גרינברג, שנהב ושות'
נ ג ד
הנתבעת: אירונאוטיקס בע"מ
על-ידי ב"כ עוה"ד בעז בן-צור ותומר שקרצי
בעז בן-צור ושות'
פסק-דין
חברה מלווה הלוותה כספים לחברה לווה. ההלוואה כללה אופציית פנטום, שתוכל להתממש במקרה של הנפקת החברה הלווה. נוסחת האופציה חוּשבה בהתאם לשווי החברה. לאחר תקופה, תוקן הסכם ההלוואה, ועמו תוקנה גם הנוסחה. הפעם היא התייחסה לשווי המניה של החברה הלווה. החברה הלווה יצאה להנפקה, אך לפני כן הגדילה את כמות המניות שלה פי ארבע (באמצעות פיצול מניות). בעקבות זאת שוויה של כל מניה פחת משמעותית. האם כתוצאה מכך איבדה החברה המלווה את זכותה לממש את האופציה? האם יש לפרש את האופציה כמתייחסת עדיין לשווי החברה, וכוללת מנגנון התאמה המנטרל את פיצול המניות? ולחילופין, האם קיים חסר בהסכם שניתן להשלימו בנסיבות העניין, על יד הוספת מנגנון התאמה? אלה הן השאלות הטעונות הכרעה.
רקע
1. קרן מוסטנג מזנין (להלן: התובעת או הקרן) היא קרן מימון, שמשקיעה, בין השאר, באפיקי השקעה בעלי סיכון.
2. ביום 24.6.09 נחתם הסכם הלוואה בין התובעת לבין הנתבעת ולבין חברת אוריון מערכות מתקדמת בע"מ (להלן: חברת אוריון), שהייתה בבעלותה המלאה של הנתבעת (נספח א לתצהירו של מר קינן), וזאת על סך 7 מיליון $ (ארה"ב). הלוואה זו נפרעה במלואה בשנת 2012.
ביום 1.3.12 נחתם הסכם ההלוואה השני (להלן: הסכם ההלוואה השני (נספח ב' לתצהיר מר קינן)) בין התובעת לבין חברת אוריון והנתבעת ביחס להלוואה נוספת על סך 7 מיליון $ (ארה"ב).
בהתאם לסעיף 8.3 להסכם ההלוואה השני הוענקה לתובעת אופציית פנטום. לפי האופציה ככל שבתקופת האופציה יתרחש אירוע מימוש, כמוגדר בהסכם, התובעת תהיה זכאית לקבל סכום שיחושב על פי נוסחה מוסכמת. כך, במקום לקבל מניות בעין במועד המימוש, מחזיקת האופציה אמורה הייתה לקבל את שווין הכספי של המניות. אחד מאירועי המימוש הוגדר כמצב בו הנתבעת ביצעה הנפקה בבורסה.
וזו לשונו של הסעיף:
8.3 אופציה למלווה: במהלך התקופה שעד לסילוק הסופי והמוחלט של הסכומים המובטחים או 4 שנים ממועד הביצוע, לפי המאוחר (להלן: "תקופת האופציה"), תוענק למלווה אופציית "פאנטום" (להלן: "האופציה").
האופציה תפקע עם התקיימות אירוע חדלות פרעון ביחס לאירונאוטיקס ו/או לנכסיה ותומר בזכות לקבלת סכום כסף על פי סעיף 8.2 להסכם זה.
האופציה תמומש אך ורק בהתקיים אירוע מימוש, כהגדרתו בסעיף 8.3 זה [...] והיא תקנה למלווה זכות לקבלת סכומים מאת אירונאוטיקס על פי הנוסחה הבאה, ובלבד שהסך הכולל שישולם על ידי אירונאוטיקס, במצטבר, בהתאם לאופציה, לא יעלה על סך של שלושה מיליון דולר ארצות הברית (3,000,000$)(להלן: "סכומי האופציה"):
S times (RV minus CV) ≤ 3,000,000 USD
כאשר
S – 2.25%
CV – מאתיים מיליון דולר ארצות הברית (200,000,000$).
RV – שווי חברת אירונאוטיקס, כפי שנקבע באירוע המימוש.
"אירוע מימוש" –כל אחד מן הבאים:
(א) הצעה לציבור ו/או הנפקה ו/או רישום למסחר של מניות ו/או ניירות ערך אחרים של אירונאוטיקס.
...
בבסיס הנוסחה מצויה המכפלה של היקף האחזקה בחברה בעליית השווי בחברה, ככל שתתקיים. כאמור, האופציה תיכנס לפעולה בהתקיים אירוע מימוש, שאז יש לבחון את שווי החברה בעת המימוש (RV) בהשוואה לשווי החברה בעת קביעת האופציה (CV). ובכל מקרה הוסכם ששווי האופציה לא יעלה על סכום הגג שנקבע.
3. הנתבעת חוותה קשיים כלכליים שחייבו אותה לקבל מימון נוסף. היא פנתה למספר מלווים, ובהם בנק הפועלים, וכן לקרנות המנוף בראשית ו-KCPS. התובעת הסכימה לבקשת הנתבעת לבצע מספר שינויים בהסכם ההלוואה כדי לסייע לה בתהליך ההבראה ושיקום החברה.
4. ביום 28.1.13 נחתם התיקון להסכם ההלוואה (נספח ג' לתצהיר מר קינן), שהוביל למספר שינויים. כך, נדחו מועדי הפירעון של סכומי ההלוואה, ובוצעה הפחתה של סכום האופציה כדי לשקף את שוויה של הנתבעת כתוצאה מהמצב המשברי אליו נקלעה (סעיף 10 לתצהירו מר קינן);
התיקון להסכם ההלוואה שינה גם את נוסחת האופציה. הוא נעשה לבקשת בעלי מניות הנתבעת, נוכח התקשרותה עם נושים נוספים, ורצונה לקיים קו אחיד בין הסכמי ההלוואה השונים. לכן, נדרש מצג אחיד לגבי שוויה באותו המועד יחד עם התאמה לנוסחת האופציה שהוענקה לנושים הנוספים (תצהיר קינן סעיף 11; עמ' 38 ש.33). בהתאם לסעיף 9.5 לתיקון נקבע כך:
9.5 אופציה למלווה
9.5.1 המילים שלושה מיליון (3,000,000) דולר ארה"ב בסעיף 8.3 להסכם ההלוואה תוחלפנה במילים שני מיליון (2,000,000) דולר.
9.5.2 הנוסחה בסעיף 8.3 להסכם ההלוואה תוחלף בנוסחה הבאה:
סכום השווה ל –
A*(Z-C) ≤T
כאשר:
A 108,163.
Z מחיר מניה רגילה של אירונאוטיקס, כפי שנקבע באירוע מימוש.
C 9.434$, שהינו מחיר למימוש מניה רגילה, המשקף שווי חברה של 100,000,000$.
T 2,000,000$ [...].
גם כאן האופציה, בהתאם לנוסחה החדשה, לוקחת בחשבון עליית שווי, אלא שההתייחסות היא למחיר המניה. האופציה תיכנס לפעולה באירוע מימוש, כאשר יש פער לטובה בין מחיר המניה בעת אירוע המימוש לבין מחירה במועד קביעת האופציה. כאן כבר חלה הפחתה משמעותית בהערכת שווי החברה, שהועמד על 100 מיליון דולר (יחסית למאתיים מיליון דולר קודם לכן). הרכיב – A שזכה לערך המספרי של 108,163 שיקף 1.0204% ממניות החברה (להבדיל מ -2.25% שנקבעו בנוסחה הקודמת). הרכיב C שהועמד על 9.434$ נגזר מחלוקה של שווי החברה למספר המניות (10,599,991 (מצוין בכתב האופציה של בנק הפועלים נספח 6 לתצהירו של מר גלעד סעיף 6.2)) כשהוא מעוגל כלפי מעלה.
5. בתחילת שנת 2017 החליט דירקטוריון הנתבעת לבצע הצעת מכר של מניות החברה בבורסה בת"א בדרך של הנפקת מניות ראשונה לציבור (IPO). הנתבעת התקשרה עם מספר חתמים בכירים ואלה המליצו לדירקטוריון החברה לבצע פיצול מניות (ספליט) על ידי חלוקה של כל מניה ל-4, וזאת כדי לסייע להצלחת ההנפקה ולהגדיל את סחירות המניה בשוק. פיצול זה נעשה ביום 4.4.17 בסמוך לפני הגשת טיוטת התשקיף.
ואכן, בוצעה הנפקה של מניות הנתבעת ביום 18.6.17, והן נרשמו לראשונה למסחר בבורסה ביום 26.6.17. במועד ההנפקה נקבע מחיר המניה כעומד על 5.2453 דולר ארה"ב. כבר כאן ניתן לראות כי הצבת הערכים כפי שהם תוביל לתוצאה שלילית (5.2453-9.434), השוללת את הזכאות לאופציה.
6. ביום 20.6.17 פנתה התובעת וטענה כי היא זכאית לתשלום בגין מימוש האופציה. הנתבעת הבהירה בתשובה מיום 3.7.17 כי היא בודקת משפטית את "תקפות התשלום" (נספח 8 לתצהיר גלעד). התקיימו התכתבויות בין הצדדים, והנתבעת הודיעה ביום 20.8.17 כי היא "חולקת על עצם הזכאות לקבלת בונוס וזאת עקב הנסיבות והטעמים אותם הזכרתי בשיחתנו".
7. אין חולק כי ההלוואות בסך מצטבר של 14 מיליון דולר הושבו במלואן יחד עם ריבית של למעלה מ-3 מיליון דולר (נספח 39 לתצהיר גלעד). המחלוקת היא סביב הזכאות לאופציה.
טענות הצדדים
8. הקרן טוענת שקבלת עמדת הנתבעת תאיין את המודל העסקי של ההלוואה, שללא רכיב האופציה כלל לא הייתה באה לעולם. התובעת אינה מעמידה מימון שווה ערך למימון בנקאי. היא אינה מסתפקת בהעמדת הלוואות כנגד קבלת ריבית. לנתבעת היה ברור שקבלת הלוואה מהתובעת תהיה כרוכה גם במנגנון אופציה, וזה אכן גובש הן בהסכם ההלוואה הן בתיקון לו. כשם שהתובעת לקחה על עצמה את הסיכון הטמון בהלוואה כך היא זכאית ליהנות מפירות הצלחת הנתבעת, שנתלית במהלך טכני של פיצול מניות כדי להתחמק באופן חסר תום לב מחובתה לכבד את ההסכם.
נכון הוא שבמסגרת התיקון להסכם לא נכללה התייחסות פורמלית ל"מנגון התאמה" לנוסחה במקרה של פיצול מניות, אך לשיטת התובעת יש לפרש אותו באופן שכולל כזה. ברקע שינוי האופציה עמד מצבה הכספי הדוחק של הנתבעת, והמשא ומתן בין הצדדים נעשה בתנאי לחץ. זו הסיבה שלא הוסף לתיקון האחרון מנגנון התאמה. יחד עם זאת, לא הייתה לצדדים כל כוונה לשנות ממאפייני האופציה, וכל פרשנות אחרת חוטאת למציאות. שינוי הנוסחה משקף הצגה שונה של אותו רעיון, שנעשה לבקשת הנתבעת, כדי ליצור אחידות עם ההסכמים שכרתה עם מלווים אחרים באותה עת. ברור כי לתובעת לא צמחה כל הנאה מהוויתור על זכויותיה במקרה של פיצול. בכל ההתכתבויות שניהלו הצדדים עובר לשינוי לא עלתה כוננה לשנות את מהות האופציה. מטרת הצדדים נותרה בעינה גם לאחר התיקון האחרון, והיא להעניק לתובעת אופציה המבוססת על שווי החברה של הנתבעת, בהתאם לנגזרת משיעור עליית השווי. הדבר נלמד מההפניה של הנוסחה המתוקנת לשווי החברה, ומהעובדה שלא קוים כל דיון ממשי סביב שינוי הנוסחה. בתיקון להסכם נכתב שמחיר המימוש C "משקף שווי של חברה של 100,000,000$". מספר המניות המרכיב את האופציה לא נקבע כמספר מוחלט, אלא הוא מהווה את האחוז מהאחזקות בחברה. לכן, אם מספר המניות הכולל משתנה יש לבצע התאמה כדי שהאחוז יישאר בעינו. על רקע זה לא נדרש כלל מנגנון התאמה למקרה של פיצול מניות, שכן לא היה בו צורך.
טענתה הבסיסית של התובעת היא אפוא שפרשנות ההסכם בהתאם לאומד דעתם של הצדדים מחייבת לכלול הסכמה להתאמה במקרה של פיצול. יש לקרוא את שני ההסכמים יחדיו, את ההסכם המקורי ואת ההסכם המתקן, והיות וההסכם המתקן עסק רק בכמה סוגיות ממוקדות, הרי שתכלית ההסכמים לא השתנתה. מכאן שביצוע פיצול המניות אינו משנה את הזכאות לאופציה. לכן, יש להציב בנוסחה המוסכמת ערכים המנטרלים את הפיצול. מדובר בפעולה מתמטית פשוטה, שאינה דורשת דיון או חישוב מורכב כלשהו.
התובעת נשענת על חוות דעתו של פרופ' רוני עופר, לפיה עצם פיצול מניות מסוג זה לא מוביל לעליית ערך החברה, זאת משום שמדובר באקט טכני, שלא גילם, כשלעצמו, ערך כלכלי או שווי כלכלי. ישנם מחקרים המצביעים על עליית ערך קלה בעקבות פיצול לתקופה מוגבלת, אך זאת ביחס לחברות ציבוריות, שכן הפיצול משדר אות חיובי (סיגנל חיובי) לשוק, אלא שבענייננו מדובר בחברה פרטית. ואפילו הייתה נגרמת עליית ערך, בנסיבות המקרה הנוכחי הייתה זכאית התובעת ליהנות ממנה, שכן האופציה עליה הסכימו הצדדים משקפת נגזרת מעליית ערך כאמור. יצירת מנגנון של אופציה, התלוי לחלוטין בשווי המניות, נותן לאופציה ערך אפסי, שכן הלווה, באמצעות פעולה טכנית פשוטה, תוכל לשנות את מספר המניות ולאיין את הזכאות של המלווה. אין לקבל את חוות דעתו של מר רוזנברג, המומחה מטעם הנתבעת, שכן הוא כלל לא בחן את המסמכים הספציפיים, אלא הסתפק באמירה הכללית לפיה פיצול מניות מעלה את שוויה של החברה.
התובעת מפנה גם להתכתבויות שנערכו בין התובעת (באמצעות מר קינן, המנהל השותף הכללי שלה (להלן: מר קינן)) לבין הנתבעת (באמצעות מר גלעד, סמנכ"ל הכספים שלה (להלן: מר גלעד)) לאחר ההנפקה לציבור, מהן עולה שגם מר גלעד הבין שיש לבצע התאמות, והעביר פעמיים חישובים בנושא, עד שנחסם על ידי הייעוץ המשפטי של הנתבעת.
לחילופין, וככל שתידחה גישתה הפרשנית של התובעת, עדיין יש מקום להעניק לה את הסעד המבוקש, וזאת על ידי השלמת החסר בחוזה. יש להוסיף מנגנון התאמה למקרה של פיצול מניות. השלמת חסר זו מתבקשת בנסיבות העניין ובמובהק.
לכן, התובעת טוענת שיש להציב ערכים בנוסחה באופן המנטרל את פיצול המניות. במקום 9.434 (C) יש להציב 9.434/4 כלומר 2.3585, ויש לשנות את A כך שיועמד על 108,163*4 כלומר – 432,652. החישוב הנכון יוביל לזכאות של התובעת לקבל 1,248,980$ נכון ליום 15.6.17, שהם 4,405,152 ₪.
9. הנתבעת טוענת שיש לדחות את התביעה. קבלתה תהווה התערבות בוטה בחופש החוזים של הצדדים, ובסוגיה המרכזית והחשובה ביותר – התמורה החוזית. ההסכם שנכרת בין הצדדים הוא פשוט. בעת אירוע המימוש מחיר המניה היה נמוך יותר ממחיר הבסיס שנקבע, ולכן לא קמה זכאות לאופציה. התובעת מבקשת מבית המשפט לנסח את ההסכם מחדש ולהחדיר לתוכו הוראה שלא קיימת בו – הוראת התאמה למקרה של פיצול. היא טוענת שיש לפרש את ההסכם ככולל הוראה שכזו, למרות שהמצהיר מטעמה העיד שהנושא כלל לא נדון בין הצדדים.
יש לדחות אפוא את טיעונה הפרשני של התובעת. כאשר הצדדים סיכמו על נוסחת אופציה המתבססת על שווי החברה לא נדרש מנגנון התאמה. לעומת זאת נדרש כזה שעה שהנוסחה נשענה על מחיר המניה. מכאן שהתובעת עצמה מודה שהתיקון להסכם לא כולל מנגנון התאמה, ולא ניתן לפרש את ההסכם ככולל את מה שאין בו. הצדדים לא דנו כלל על אודות תנית התאמה, וכיצד זה ניתן לפיכך לפרש את ההסכם ככולל כזו? בנוסף, אין כל יסוד לטיעון לחץ הזמן שגרם, כביכול, לתובעת לשכוח להוסיף אותו. התובעת היא קרן מנוסה ביותר, שהייתה מיוצגת במהלך המשא ומתן שבמהלכו הוחלפו 19 טיוטות. על רקע זה יש לפרש את ההסכם מתוך לשונו, ובהתאם לפסיקתו העדכנית של בית המשפט העליון יש לתת ללשון בנסיבות העניין את מעמד הבכורה. בלשון ההסכם אין למצוא כל עיגון למנגנון התאמה.
הנתבעת טוענת שלא רק הלשון תומכת בגישתה אלא גם נסיבות חיצוניות רבות. כך, התובעת הסתירה את קיומן של הטיוטות שקדמו לחתימת התיקון להסכם. עיון בטיוטות מלמד שהתובעת ביקשה שהפרמטר שעניינו "מחיר מניה" יקבע בעתיד לפי שווי חברה של מאה מיליון דולר, עמדה זו לא התקבלה ותחת זאת נקבע מחיר של 9.434$.
בנוסף, הסכם ההלוואה המקורי כלל מנגנוני הגנה שונים, שבאו להגן על המלווה נוכח אפשרויות להשפעות על שווי החברה ועל שווי המניה. במסגרת התיקון האחרון המלווה ויתרה עליהם, דבר המראה שהיא ראתה בהסכם האופציה סרח עודף.
אין יסוד לטענת התובעת כי גישתה הפרשנית של הנתבעת מקנה לאופציה שווי של אפס. במקרה הנוכחי פיצול המניות לא נעשה כתוצאה מפעולה חסרת תום לב של הנתבעת. זו צעדה בעקבות ההמלצה של החתמים. איש לא ידע מראש מה תהיה תוצאת הפיצול ומה יהיה היקפו. התובעת, בהתנהלותה לקחה סיכון בעניין זה. ומכל מקום אין היא יכולה להתגבר על לשונו הברורה של ההסכם. בנוסף, אין בסיס לטענת התובעת כי ניתן ללמוד מחישוביו של מר גלעד שיש לבצע התאמה, שכן הוא אמר מראשית הדרך שחישובים אלה כפופים לבדיקה המשפטית לגבי זכאותה של התובעת לתשלום בגין האופציה. משאין זכאות לתשלום, החישובים אינם מעלים או מורידים.
גם הנתבעת נשענת על מומחה לתמיכה בטענותיה. מר רוזנברג ציין כי ביצוע ספליט כשלעצמו מעלה את שווי המניה, בהתבסס על מחקרים אליהם הפנה בחוות דעתו. עובדה זו שוללת את טענתה החלופית של התובעת שיש לבצע השלמה של החוזה. השלמה שכזו תיתן לה תמורה עודפת. זאת ועוד; היות ולא ניתן לדעת מראש מה יהיה גובהה של התמורה העודפת הרי שהכנסתה להסכם בדיעבד מהווה שינוי של התמורה בדיעבד. כזאת אין לעשות. גם פרופ' עופר, המומחה מטעם התובעת, נאלץ להודות שהוספת מנגנון התאמה לפיצול יעניק למלווה תמורה עודפת. ממילא טיעון השלמת החוזה הוא הרחבת חזית, שכן בתביעתה התובעת טענה רק לפרשנות ההסכם. למעשה השלמת הפרטים שנדרשת כאן היא החלת פרק שלם של הגנות, הכולל סעיפים ותתי סעיפים מהסוג שהיו בהסכם המקורי ושנמחקו. השלמה שכזו היא בניגוד לדין שכן הדין מאפשר אותה רק לגבי פריטים נלווים ולא לגבי חיובים מרכזיים. השימוש באפשרות ההשלמה צריך להיעשות בנסיבות נדירות וחריגות ולא כזה הוא המקרה שלפנינו.
הנתבעת טוענת שעמדתה לא תגרום לתובעת לעוול. יהיה עליה "להסתפק" בהלוואה בסך 14 מיליון דולר שהושבה לה באופן מלא יחד עם הריבית החריגה של למעלה משלושה מיליון דולר שקיבלה (סעיף 39 לתצהיר מר גלעד).
לחלופין, טוענת הנתבעת כי יש להפחית את התשלום המגיע לתובעת נוכח אשם תורם. התובעת ויתרה במודע על ההגנות שלה, ובכלל זה מפני פיצול, ומכאן שהאשם התורם שלה הוא בשיעור מוחלט (100%) או לכל הפחות צריך להוביל להפחתה משמעותית של התשלום.
דיון והכרעה
10. ההכרעה בתיק זה מצריכה מעבר בשני מישורים חוזיים: מישור הפרשנות ומישור השלמת הפרטים בחוזה. מישורים אלה הם נפרדים, אך קשורים בחוליה מקשרת כפי שיובהר בהמשך. הפרשנות מפרשת את ה"יש". ההשלמה משלימה את ה"אין".
אקדים אחרית לראשית ואציין שלא אוכל לקבל את טענות התובעת במישור הפרשנות. היא מבקשת לקרוא לתוך ההסכם את שאין בו, ולהפוך את ה"אין" ל"יש". נראה כי מנגנון ההתאמה במקרה של פיצול מניות לא נכלל בהסכם, וזאת, כנראה, כתוצאה מהשמטה מצד התובעת. לעומת זאת, אני סבור שיש מקום – בנסיבות המקרה הנוכחי – לאפשר את השלמת ההסכם, כך שיכלול מנגנון התאמה כאמור. מדובר בהשלמה מתבקשת ואף מתחייבת בהינתן תכליות ההסכם, ונטילת הסיכונים והסיכויים של שני הצדדים במסגרתו. בנסיבות המקרה מנגנון ההתאמה החסר הוא פשוט וטכני, ואינו משנה את מהות ההתחייבויות וההסכמות שנטלו על עצמם הצדדים. ההשלמה אינה סותרת את תכלית ההסכם אלא היא מקדמת אותה. היא נדרשת נוכח החובה לממש הסכמים בתום-לב. ההתנגדות לה חותרת תחת חובה זו. מכאן שדין התביעה להתקבל.
אעבור לבחון המישורים כסדרם.
אין לפרש את ההסכם ככולל מנגנון התאמה במקרה של פיצול
11. רבות נכתב על השינויים בדיני הפרשנות החוזית הנוהגים במקומותינו, ולא כאן המקום להרחיב. מצב הדברים המשפטי סוכם לאחרונה על-ידי כבוד הנשיאה חיות בדנ"א 8100/19 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ (פורסם במאגרים; 2020; בפסקה 13):
לאחר שנכנס לתוקפו תיקון מס' 2 לחוק החוזים הבהיר בית המשפט כי התיקון אימץ למעשה את השיטה הפרשנית שנקבעה בהלכת אפרופים, תוך הדגשת מקומה המשמעותי של לשון החוזה בתהליך הפרשנות [...]. עוד הדגיש בית המשפט כי לא ניתן לייחס לחוזה פרשנות שאינה מתיישבת עם לשונו וכי קיימת חזקה שלפיה פרשנות החוזה תואמת את המשמעות הפשוטה העולה מקריאת לשון החוזה [ההדגשה הוספה].
ואכן, מעמד לשון החוזה קיבל חיזוק ניכר בפסיקתו העדכנית של בית המשפט העליון בע"א 7649/18 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ (פורסם במאגרים; 2020)(להלן: עניין ביבי כבישים). כך לפי גישת כבוד השופט שטיין, שעמד על כובד משקל הלשון בחוזים סגורים (פסקה 13 לחוות דעתו). "שופט אשר בא להכריע במחלוקת לגבי משמעותם של תנאיו של חוזה סגור לא יעסוק אלא בקביעתן של עובדות החוזה. הווה אומר: השאלה היחידה שעליה יהא עליו לענות היא 'מה הסכימו ביניהם הצדדים כעניין של עובדה?'...פרשנותו של חוזה פורמלי סגור, ככל שמלאכה זו תידרש, תהא אפוא חסינה מפני הכנסת שיקולים ערכיים, החיצוניים לחוזה, על ידי בית המשפט. חובת תום-הלב תמשיך, כמובן, לחול על יחסי הצדדים, אך תחולתה תהא שיורית ושמורה למקרים קיצוניים של מצגי שווא, הטעיה ושימוש לרעה בזכויות; היא לא תשפיע על קביעת תוכנו של החוזה כהוא זה" (שם, בפסקה 14).
גם לפי גישת כב' השופט גרוסקופף באותה הפרשה יש לתת מעמד מכריע ללשון ההסכם שעה שמדובר בחוזה עסקי, שהצדדים לו הם גורמים עסקיים (שם, בפסקה 2 לחוות דעתו) ובמיוחד כשהם מלווים בייעוץ משפטי בשלב גיבוש ההסכמות החוזיות.
12. כאשר אנו באים לבחון את ההסכם שלפנינו, כמו את כל ההסכמים, נקודת המוצא מצויה בלשון, שהיא זו שקובעת את גבולות הפרשנות (אהרן ברק פרשנות החוזה 233 (2001)(להלן: ברק)). כך באופן כללי וכך במיוחד בהסכם שבין הצדדים שלפני, שהם צדדים עסקיים מתוחכמים, שלוו בייצוג משפטי.
לשון החוזה מותירה את מנגנון ההתאמה אל מחוץ לגבולות הלגיטימיות הפרשנית.
ראשית, לשון ההסכם אינה כוללת התייחסות להתאמה במקרה של פיצול מניות. אין בהסכם כל אמירה מה יש לעשות במקרה שכזה. נוסחת האופציה מחושבת על בסיס מחיר מניה. אכן, הנוסחה כוללת התייחסות לשווי החברה הכולל, אך זאת רק ברקע הדברים. הערך C נקבע כעומד על 9.434$ "שהינו מחיר למימוש מניה רגילה, המשקף שווי חברה של 100,000,000$". מספר זה חושב בהתאם לכמות המניות שהיו לנתבעת בעת שגובשה האופציה. לא פחות אך גם לא יותר. מבחינה לשונית כל שיש כאן הוא הסבר כיצד חושב הערך הזה. אין כאן כל אמירה כי במקרה של שינוי במספר המניות יש לבצע התאמות כאלה ואחרות ואיך לעשות כן.
טענתה של התובעת בעניין זה היא מרחיקת לכת לטעמי. היא מבקשת לקרוא לתוך אזכור שווי חברה הסדר של התאמה, אך האם די באזכור של שווי החברה כדי לבסס זאת? תשובתי היא בשלילה. מבחינה הלשונית גרידא, אין למצוא באזכור שווי החברה יותר מאשר נתון רקע המסביר את גיבוש הנוסחה.
זאת ועוד; הגדרת אירוע המימוש כוללת כמה אפשרויות, ובהן מיזוג בין אירונאוטיקס לבין צד שלישי ושינוי שליטה בחברת אירונאוטיקס. גם אירועים אלה יכולים להוביל לשינוי במספר המניות של החברה שיתבצע עובר למיזוג או לשינוי השליטה. האם גם אז ניתן יהיה לבצע מנגנון התאמה טכני של נטרול השינוי במספר המניות? התשובה כלל אינה ברורה מאליה. כיצד ההפניה לשווי החברה מסדירה סוגיות אלה, היכולות להשפיע על מחיר המניה? האם לשיטת התובעת העובדה שיש הפניה לשוויה של החברה אמורה לתת מענה לכל אלה? לא ניתן לקבל זאת. מבחינה לוגית הטיעון של התובעת "מוכיח יותר מידי". עצם קיומה של ההפניה לשווי החברה אינה פותרת את הסוגיה שבמחלוקת.
שנית, אני קובע כממצא עובדתי שהצדדים כלל לא עסקו בעניין מנגנון ההתאמה כאשר ביצעו את התיקון האחרון. על רקע זה אין זה מפתיע שהוא לא זכה לכל עיגון לשוני. שני הצדדים מסכימים כי הנושא לא נדון כלל בטיוטות שהוחלפו ביניהם לפני גיבוש התיקון המחייב האחרון. הצדדים גם מסכימים על אודות הרקע לתיקון. זה נעשה לבקשת בעלי מניות הנתבעת. הם היו מעוניינים שיוזרם לה הון נוסף באמצעות התקשרות עם נושים נוספים. יחד עם זאת הם ביקשו לוודא שבהלוואות השונות יקבע שווי אחיד של החברה, יחד עם נוסחת האופציה הנשענת על בסיס של מחיר מניה (תצהיר מר קינן סעיף 11; עדות מר גלעד עמ' 135 ש.1). במקום בו הצדדים לא הסדירו נושא מסוים ולא דנו בו, קשה לומר שיש לפרש את ההסכם ככולל הסדרה כאמור.
בעניין זה ציין מר קינן מטעם התובעת כי "במסגרת התיקון להסכם ההלוואה לא נכלל[ה] התייחסות מפורשת לאפשרות של ההתאמה שתידרש לנוסחה במקרה של פיצול מניות [...], אולם מטרת ההגדרה של הערך C בנוסחה, כאמור לעיל, היתה להבטיח שחישוב ערך האופציה יתבסס על אותו שווי חברה קבוע, כפי שנקבע במפורש במסגרת התיקון להסכם ההלוואה" (פסקה 14 לתצהירו). לשיטתו, הנוסחה החדשה משקפת הצגה שונה של הנוסחה הקודמת (שם, בפסקה 22). מר קינן העיד כי "הנושא הזה [של מנגנון התאמה] לא עלה לדיון מכיוון שהוא ברור מאיליו וזה טריוויאלי" (עמ' 15 ש. 7).
יתכן שכך ראתה את הדברים התובעת אולם לא הוצג לפני ביטוי חיצוני למחשבות אלה. בשיטתנו המשפטית הקובע הוא לא מה שחושב הצד לחוזה בליבו פנימה, אלא המצגים האובייקטיביים שהציג. בכך צועדים אנו בנתיבים העמוקים של שיטת המשפט האנגלו-אמריקאית, שאימצה את "הגישה האובייקטיבית" לדיני החוזים. כך, עוד לפני למעלה ממאה שנה כתב השופט הולמס בארצות הברית כי בדיני החוזים אין אנו שואלים למה יוצרי החוזה התכוונו במחשבתם אלא מה יבין דובר אנגלית מן המניין מהמילים שבהן בחרו להשתמש, בהינתן נסיבות כריתת החוזה (Oliver Wendell Holmes, The Theory of Legal Interpretation, 12 HARV. L. REV. 417, 417-418 (1899)). והשופט לרנד האנד (Learned Hand) ציין כי גם אם יצעדו לבית המשפט שלו עשרים בישופים (אנשי כמורה מכובדים), שישמשו כעדים, וישבעו בהן צדק כי התכוון צד לחוזה למובן זה ולא לאחר, לא יהיה בכך כדי להועיל. הבעת הרצון החיצונית היא הקובעת ולא הרצון הפנימי (האמירה מובאת אצל KENT GREENAWALT, LEGAL INTERPRETATION 262 (2010)). כאמור, גישה אובייקטיבית זו אינה זרה לישראל. היא זו הנוהגת בשיטתנו המשפטית (גבריאלה שלו דיני חוזים – החלק הכללי: לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי 135 (2005)).
אכן, מקובל עלי כי סוגיית קביעת ההתאמה במקרה של פיצול אמורה הייתה להיות טריוויאלית. אחד מאירועי המימוש של האופציה, כפי שהוגדרו על ידי הצדדים, הוא אירוע הנפקה. והרי ידוע כי לקראת הנפקות, במקרים רבים, יכול להתבצע שינוי במספר המניות. על רקע זה צודקת הנתבעת בטענתה כי התובעת היא גורם מסחרי מתוחכם, הבקיא בדרכי שוק ההון, שהיה צריך לצפות הנושא. ועדיין, אחרי כל אלה הסוגיה לא הוסדרה בהסכם שבין הצדדים.
התובעת טוענת כי המגעים בין הצדדים היו לחוצים בזמן, והנתבעת כופרת בכך. בעניין זה מקובלת עלי עמדת הנתבעת. מר גלעד העיד כי "מדובר במשא ומתן שנמשך על פני תקופה של כחודש ימים, שכלל החלפת מספר רב של טיוטות, ובליווי וייעוץ של עורכי דין מטעם שני הצדדים. כפי שניתן להיווכח, הטיוטה הראשונה אחזה עמוד בודד, אשר תוקן הלוך ושוב, נוספו הוראות שונות, עד לקבלת הנוסח הסופי" (פסקה 7 לתצהירו של מר קינן). דברים אלה מהימנים עלי והם מעוגנים בחומר הראיות (נספח 1 לתצהירו הכולל את חילופי הטיוטות).
13. מסקנתי היא שלא ניתן לפרש את ההסכם ככולל מנגנון תיאום במקרה של פיצול מניות.
השלמת חסר
14. משההסכם שכרתו הצדדים אינו כולל מנגנון התאמה עולה השאלה האם ניתן להשלים את החסר.
לפני שאבחן השאלה יש להסיר מעל הפרק את הטענה הדיונית שהעלתה המשיבה, ולפיה מדובר בהרחבת חזית, שכן הסוגיה לא הועלתה בכתב התביעה. מדובר למעשה בשאלה משפטית, האם ניתן לבצע השלמת חסר לאור הנסיבות שתוארו בהרחבה על ידי הצדדים בכתבי הטענות ובכפוף לראיות שהגישו. הנטל לבסס את היכולת להשלים חסר מוטל על הטוען לו, וככל שיהיה קיים חסר ראייתי הרי שזה ירבץ לפתח התובעת. בנסיבות אלה אין מניעה לברר הדברים לגופם, שעה שהצדדים התייחסו לסוגיה בסיכומיהם, על בסיס הראיות שהוגשו.
15. השלמת חסר כרוכה בהוספה למלל החוזי את שחסר בו. "בפרשנות החוזה הפרשן נותן מובן ללשון החוזה. בהשלמת חסר בחוזה הפרשן מניח כי לשון החוזה – לאחר פרשנותה – אינה 'מכסה' תחום מסוים הדורש כיסוי. השלמת החסר יוצרת נורמה המכסה אותו תחום" (ברק, בעמ' 133). הדין בישראל מקנה לבית המשפט את הכוח להשלים חסר, וכך מורה אותנו סעיף 26 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973:
26. השלמת פרטים
פרטים שלא נקבעו בחוזה או על פיו יהיו לפי הנוהג הקיים בין הצדדים, ובאין נוהג כזה – לפי הנוהג המקובל בחוזים מאותו סוג, ויראו גם פרטים אלה כמוסכמים.
כאשר מגשים בית המשפט את הכוח שהוענק לו על ידי המחוקק לבצע השלמת פרטים בחוזה, הוא לא מסכל את הסכמות הצדדים, ולא מתערב באופן פסול בחופש החוזים שלהם. הוא מסייע לצדדים לממש את החוזה שאליו התחייבו. צדדים המתקשרים בחוזה, והמתחייבים בחוזה, יוצאים למסע משותף. הוא מגשים את היעדים והמטרות המיוחדים לכל אחד מהם ואת התכלית החוזית המשותפת לשניהם. כאשר המסע החוזי נתקל במכשול, ותשובה אין למצוא בחוזה, יש לבחון האם ניתן להתגבר עליו ולהשלים את הפרטים החסרים לשם כך. אין מקום לאפשר לצדדים לחוזים להתחמק מהתחייבויותיהם רק משום שקיים חסר, במקום בו ניתן להשלימו.
דיני החסר חלים במקרה שבו לא ניתן היה לצפות מראש את הסוגיה החסרה, אך לא רק. החסר אפשרי להשלמה גם במקום בו צריך היה להסדיר את הסוגיה מראש, וצדדים סבירים היו צופים אותה. הוא יכול להתבצע גם כאשר אחד הצדדים צפה אותה ובחר שלא להעלותה מראש, בעוד שהאחר לא חשב עליה סובייקטיבית בשלב המשא ומתן החוזי. הטעמים לקיומו של החסר יכולים להיות רבים (ברק, בעמ' 152-150), אך אין הם מונעים את השלמתו, ככל שמוצדק לעשות כן.
16. ועדיין, הכוח השיפוטי להשלים חסר בחוזים אינו בלתי מוגבל. הוא כפוף לעיקרי היסוד של דיני החוזים. ככל שיתברר שההסכם שעל הפרק הוא ממצה, ומשקף הסדר שלילי שהצדדים התכוונו ליצור, אין מקום להשלמת פרטים. השלמת הפרטים כפופה לרצון הצדדים. היא לא יכולה להיות מנוגדת לו. ובנוסף, השלמת הפרטים היא של החוזה הספציפי שעל הפרק. עליה לקחת בחשבון את מאפייניו ואת תנאיו. "שתיקה היא חסר בחוזה כאשר השתיקה יוצרת אי-שלמות הנוגדת את (או שאינה עולה בקנה אחד עם) תכלית החוזה" (ברק, בעמ' 148). לכן, השלמת החסר לא יכולה לסתור את תכליתו של ההסכם. היא גם לא יכולה לשנות את חלוקת הסיכונים והסיכויים שהצדדים נטלו על עצמם. היא חייבת אפוא להיעשות בזהירות הראויה.
הנתבעת מבקשת להוסיף תנאי נוסף. לשיטתה, היכולת להשלים את הפרטים נוגעת רק בפרטים נלווים או טפלים. לגישה זו יש תימוכין. חלק מהפסיקה וקולות בולטים בכתיבה האקדמית תומכים בה (ראו אצל גבריאלה שלו ואפי צמח דיני חוזים 562-561 (2019)(להלן: שלו וצמח)). אלא שקיימת גישה שונה, פחות מצמצמת. התומכים בה מצביעים על כך שהגישה המצמצמת נשענת על חיקוק עותומני שחל לפני חקיקת חוק החוזים (ראו אצל ברק, בעמ' 160). הגישה המצמצמת אינה מקובלת על חלק נכבד מהמלומדים הכותבים בתחום ועל רוב הפסיקה העדכנית (לסקירת הגישה הנוגדת ראו אצל שלו ואדר, שם, בעמ' 562). מכל מקום, חוק החוזים שלנו אינו מגדיר פרטים כטפלים דווקא.
על רקע זה אין לפרש את כוח ההשלמה כחל רק על פרטים נלווים או טפלים. יחד עם זאת כוח שיפוטי לחוד ושיקול דעת שיפוטי לחוד. כמובן שכאשר באים לבחון השלמה של פרטים שאינם נלווים או טפלים יש לנהוג בזהירות שיפוטית רבה יותר. פרטים מהותיים קשים יותר להשלמה, במיוחד במקום בו מדובר היה בסוגיה שניתן היה לצפות אותה מראש.
17. מקורות השלמת החסר יכולים להיות הנוהג המקובל בין הצדדים או הנוהג המקובל בהסכמים מסוג זה. אלה הם המקורות העדיפים להשלמה, שכן יש בהם כדי להלום טוב יותר את אומד הדעת המשוער של הצדדים. ובמקום בו מקורות אלה אינם קיימים, ניתן להשלים החסר מכוח הסדרים הקיימים בדין הכללי.
ומה כאשר לא בוסס נוהג משלים, ואין דין דיספוזיטיבי המאפשר להשלים את החסר? "מה הדין במצב דברים זה? כל שיטות המשפט נתקלו בקושי זה. תשובתן הייתה זהה: ניתן להשלים חסר זה. השוני בין השיטות התבטא בזהותו של הדין המשלים." המשפט האנגלי נזקק לתניות מכללא המשלימות חסר כדי לקדם יעילות עסקית, או למבחן הטרדן המתערב (השואל היפותטית את הצדדים למה היו מסכימים אם היו נדרשים לסוגיה); הריסטייטמנט האמריקאי מאפשר השלמה בהתאם לסבירות על פי הנסיבות, ונראה כי שיטתנו מסדירה את הנושא בהתאם לעקרון תום הלב (ברק, בעמ' 193-172; ראו גם אצל שלו וצמח (בעמ' 558) הקובעים כי "עקרון תום הלב, שעל פיו משלים בית המשפט חסר בחוזה, ממלא את התפקיד שמילאה בעבר תורת התניות מכללא").
כך נוצר מדרג של מקורות השלמה (מהספציפי לכללי) שיש החולקים על הסדר העולה ממנו וקוראים להפכו על ראשו (ראו את חיבורו של איל זמיר פירוש והשלמה של חוזים (1996)).
ההסדר החוזי שערכו הצדדים אינו יוצר הסדר שלילי ביחס לאפשרות התאמה חוזית
18. כאמור, התנאי הבסיסי לשקול השלמת חסר הוא בהעדרו של הסדר שלילי שהסכימו עליו הצדדים. השלמת החסר נסוגה הרי מפני רצון הצדדים. היא לא יכולה להיעשות בניגוד לו. אם הצדדים ביקשו למצות את מערך ההסכמות שלהם ולשלול ממנו תוספות, אין להשלים חסר. השאלה האם ההסכמה בין הצדדים יצרה הסדר שלילי היא שאלה פרשנית. ושאלה פרשנית זו מהווה את החוליה המקשרת בין מישור הפרשנות לבין מישור ההשלמה החוזית. ניתן לפנות ולבחון את ההשלמה ואת מימושה רק אם ניתן לפרש את ההסכם ככזה שאינו כולל הסדר שלילי.
19. האם בנסיבות המקרה הנוכחי, שעה שנעשה שינוי של נוסחת החישוב של האופציה, ולא נכללה הוראה בדבר מנגנון התאמה, יש לראות בכך משום הסדר שלילי? תשובתי היא בשלילה.
כנקודת מוצא לדיון אזכיר שהצדדים לא דנו בעניין זה מטוב ועד רע, שעה שבאו לתקן את ההסכם בפעם האחרונה. זו אחת הסיבות שבגינה נדחה טיעונה הפרשני של התובעת.
אכן, מקובלת עלי עדותו של מר קינן לפיה "קרן מוסטנג כלל לא היתה מתקשרת בהסכם שהריבית היא התמורה העיקרית והיחידה בו, שכן קרן מוסטנג מעוניינת ברווחים משמעותיים דוגמת אופציית הפנטום שניתנה לה בסעיף 8.3 להסכם ההלוואה" (פסקה 8 לתצהירו). ועוד מקובלת עלי עדותו כי "לא הייתה כל כוונה לאפשר מצב בלתי הגיוני בעליל בו בגין מהלך טכני של פיצול מניות (בפרט בנסיבות בו הוא בוצע) תשתנה מהות הזכאות של מוסטנג לקבלת האופציה" (פסקה 23 לתצהירו). עוד אני מסכים לעמדתו לפיה התפיסה הרעיונית העומדת מאחורי האופציה היא שבזכות ההלוואה יכלה הנתבעת להמשיך ולקיים את עסקיה, ולהגדיל את שוויה. על רקע זה בהתקיים אירוע מימוש יוענק למלווה מענק שישקף את תרומתה (פסקה 6 לתצהירו).
אלא שאין די בממצאים לגבי הלך רוחה של התובעת. השאלה הפרשנית לא תיחתך בהתאם להשקפות הסובייקטיביות הפנימיות של אחד הצדדים, אלא בהתאם למצגים המשותפים בהתאם לתורה האובייקטיבית עליה עמדתי לעיל.
היות ואין בנמצא ראיות לאומד דעת סובייקטיבי משותף לשני הצדדים, הבא לידי ביטוי בליבון משותף של הסוגיה, יש לבחון את השאלה האם מדובר בהסדר שלילי בהתאם לתכלית האובייקטיבית ובראש ובראשונה בהתאם להיגיון העסקי של ההסכם.
20. כאשר אנו עוסקים במחלוקת עסקית, או במחלוקת בעלת השלכות כלכליות, ואומד דעת הצדדים מאפשר כמה אפשרויות פרשניות, אין סיבה שלא לבחון את הסבירות הכלכלית של הגישות הפרשניות השונות העומדות על הפרק. אין כאן החלפת שיקול דעת הצדדים, אלא דווקא מחשבה שבכך נגשים את רצונם. כפי שציין הלורד סטיין (Steyn) באחת הפרשות "a commercial construction is likely to give effect to the intention of the parties. Words ought therefore to be interpreted in the way which a reasonable commercial person would have construed them" (Society of Lloyd's v. Robinson [1999] 1 All E.R. 545, 551)). ובכלל יש להדגיש שהפרשנות בהתאם לאומד דעת העסקי זוכה למשקל נכבד בפרשנות חוזים מסחריים במדינות המשפט המקובל (לדיון ראו אצל GERARD MCMEEL, THE CONSTRUCTION OF CONTRACTS: INTERPRETATION, IMPLICATION AND RECTIFICATION 39, 79-80 (2011)).
לגישה זו יש, כמובן, אחיזה גם בשיטתנו המשפטית. כפי שציין כב' השופט ויתקון (ע"א 71/65 יעקבי נ' מנהל עזבון מטלון, פ"ד יט(2) 591, 594 (1965)): "ער אני לכך שתפקידנו לפרש את החוזה ולא לכתוב אותו מחדש לפי מושגי הצדק והתבונה הכלכלית שלנו. אולם סבורני כי אין זה שיקול זר לתפקיד הפרשנות אם נשתדל לייחס לצדדים כוונה סבירה ורצון לעשות את המקובל." וגם כב' השופט (כתוארו אז) חשין פסק בע"א 5795/90 סקלי נ' דורען בע"מ, פ"ד מו(5) 811, 819 (1992) "כללם של דברים: בקרבנו עצמנו אל פירושו של חוזה על נושא עסקי, נשים בכלינו שכל ישר של אנשי עסק סבירים והגונים, ועל דרך זה נהפוך בו בחוזה בנסותנו להתחקות אחרי כוונותיהם של הצדדים".
21. כאשר מיישמים את ההיגיון העסקי אין כל סיבה לפרש את ההסכם ככזה שבו התובעת ויתרה מראש על האפשרות לטעון להתאמה במקרה של פיצול מניות. מהלך שכזה אינו מתבקש כלל ועיקר בהינתן מערך הסיכויים והסיכונים שנטלו על עצמם הצדדים.
התובעת העמידה הלוואה. מדובר היה בהלוואה בעלת סיכון בהינתן טיב הפעילות של הנתבעת. לצד הסיכון היה גם סיכוי. מאזן הסיכונים והסיכויים בא לידי ביטוי בריבית הנדיבה שנשאו החזרי הכספים, כמו גם באפשרות לממש אופציה במקרה של אירועי מימוש שהצדדים הסכימו עליהם.
ההיגיון הבסיסי של האופציה עובר לתיקון היה כי במקרה של עלייה בשווי החברה במקרה של הנפקה, תוכל המלווה ליהנות מכך עד גבול מסוים. האופן בו הוצגה הנוסחה בתיקון האחרון השתנה. כעת דובר בנוסחת אופציה הבוחנת את שווי המניה ולא את שווי החברה, אך עדיין ההיגיון הוא שעלייה במחיר המניה ישקף עלייה בשווי החברה, שממנו תיגזר האופציה. אין כל סיבה להניח שהמלווה הסכימה ליצור הסדר שלילי המרע את מצבה, ומאפשר לשלול ממנה את הזכאות לאופציה כתוצאה משינויים של מחירי המניה שאינם נגזרים משינויים ממשיים בשווי החברה. זהו היגיון כלכלי מסחרי בסיסי מתבקש, שהרי היא לא קיבלה דבר בתמורה לוויתור משמעותי מסוג זה.
אכן, היא לא דאגה להסדיר באופן מפורש את מנגנון ההתאמה, למרות שהיה מקום לעשות כן. הצורך בהתאמה צריך היה להילקח בחשבון, שכן המקרה של פיצול מניות בהנפקה הוא אפשרי ונפוץ. משלא עשתה כן, היא הכפיפה עצמה לדיני ההשלמה החוזיים. ככל שיתברר שאלה אינם מאפשרים השלמה של מנגנון התאמה ייגזר עליה לצאת וידיה על ראשה. אך אין לומר שהיא ויתרה מראש על האפשרות אפילו לטעון בנושא, ובכך ליתן שליטה מלאה לנתבעת לשלול את האופציה על ידי שינוי בכמות המניות וכתוצאה מכך במחיר שלהן. לא הוצגה לפני כל סיבה מסחרית מדוע שתסכים לכך. היא הסכימה במהלך המשא ומתן להקטין את ההיקף המקסימלי של האופציה שהיא תוכל לקבל (משלושה מיליון דולר לשני מיליון דולר). היא הייתה מוכנה לקבל על עצמה תנאים נוספים, אך אין כל היגיון שתוותר על היכולת לדרוש התאמה, שכן לא שונה מערך הסיכויים והסיכונים הבסיסי בין ההסכם המתוקן האחרון לבין זה שקדם לו.
22. הנתבעת טוענת כי התובעת כבר קיבלה את שלה בזכות הריבית הנדיבה ששולמה לה. טענה זו אינה מעלה או מורידה. אכן, ההלוואה הוחזרה במלואה לתובעת. היא קיבלה בגין החזר זה ריבית נאה. אלא שאין להשקיף על הדברים בדיעבד. חלוקת הסיכונים והסיכויים המסחריים נעשית מראש. יכול הרי היה להתרחש מקרה שבו לא היו מוחזרים הכספים בצורה כזו או אחרת. ההלוואה המקורית הועמדה כשמבחינת התובעת היא כוללת שני "גזרים" משולבים: ריבית ואופציה. אין כל סיבה להניח שהיא הייתה מוכנה לוותר על ה"גזר" השני בגין פיצול מניות עצמי שנעשה עובר להנפקה.
נזכיר עוד שהנתבעת הפנתה לחילופי הטיוטות בין הצדדים מהן עולה שבשלב מסוים התובעת ביקשה שהפרמטר בנוסחה, שעניינו "מחיר מניה", יקבע בעתיד לפי שווי חברה של מאה מיליון דולר, אלא שעמדה זו לא התקבלה ותחת זאת נקבע מחיר של 9.434$. גם מכך אין ללמוד על אודות הסדר שלילי. כאמור, ראינו כי האופציה נקבעה לאחר שנעשה "יישור קו" בין ההסכמים שנחתמו עם המלווים השונים. ניתן לראות אפוא בשינוי בנוסחה כמשקף הסכמה מצד התובעת ליישור הקו כאמור. אין לראות בו הסכמה לוותר מראש על התאמות במקרה הצורך.
23. לבסוף טענה הנתבעת, שהתובעת ויתרה על ההגנות שהעמיד לרשותה הסכם ההלוואה המקורי במסגרת תיקונו האחרון (הכוונה לסעיפים 10 ו-11 להסכם לפני תיקונו האחרון). למשל, סעיף 10.5 להסכם הגביל את יכולתה של הנתבעת לשלם דיבידנדים, דבר היכול, מטבע הדברים להשפיע על שווי החברה, ולפגוע בשווי האופציה של התובעת. והנה, סעיף 9.8 לתיקון האחרון קבע שעם פירעון ההלוואה יבוטלו הוראות סעיפים אלה (למעט התחייבויות שאינן לענייננו). נטען שהתובעת ביטלה אפוא במודע ובמכוון את מנגנוני ההגנה שהגנו עליה מפני השפעה על מחיר המניה. מכאן שהתובעת לא ביקשה לשאת ולתת על מנגנון הגנה שיחול על האופציה, והדבר גם מראה שהתובעת ראתה בשלב זה בהסכם האופציה כסרח עודף. בענייננו אירוע ההנפקה התרחש לאחר החזר ההלוואה, ומכאן שההגנה לא חלה.
גם טענה זו יש לדחות.
אכן, חלה הפחתה במנגנוני ההגנה שעמדו לרשות התובעת במסגרת ההסכם החדש. אך מכאן אין להסיק שהתובעת ראתה בהסכם האופציה סרח עודף, או שקם הסדר שלילי שמונע ממנה לדרוש התאמה. המחלוקת העומדת להכרעה לפני אינה עוסקת כלל בהפחתת הון או בפעולה מסוג זה. אכן, לאחר הסרת המגבלות שבסעיפים 11-10 להסכם יכלה הנתבעת לבצע את כל הפעולות המוסדרות בהם כשהיא חופשיה מההתחייבויות החוזיות שבוטלו. אך הסרת המגבלות לא מהווה אינדיקציה לכך שהתובעת ויתרה על מנגנון התאמה במקרה של פיצול מניות טכני לשיטתה. הוויתור על ההגנות אינו רלוונטי לסוגיה שבמחלוקת. הגנות אלה נועדו בראש ובראשונה להגן על החזר הכספים בגין ההלוואה, אך אין בוויתור עליהן כדי לנטרל את האופציה.
המקור שלאורו יש לבחון את השאלה האם יש מקום להשלים החסר – עקרון תום הלב
24. הצדדים לא יצרו הסכם המשקף הסדר שלילי ביחס למנגנון התאמה. עד כאן טוב ויפה, אך לא נובע מכך שניתן וראוי להשלים. השלמה לא נעשית כך סתם. עליה להישען על בסיס. עליה לעמוד בתנאי היסוד המאפשרים את מימושה, שאחרת אין להשלים.
25. במקרה שלפני התובעת לא הציגה ראיות המבססות נוהג הקיים בין הצדדים. מר קינן העיד כי ביצע עשרות עסקאות שבכולן היו מנגנוני הגנה במקרה של פיצול (עמ' 13 ש.17). בהמשך הוא תיקן והבהיר שכוונתו הייתה להסכמים עם אופציות שבחלקם היו מנגנוני התאמה. כך או כך, לא הוצגו לפני דוגמאות מספיקות לכך, למרות שב"כ הנתבעת אפשר הגשתם גם בעתיד (עמ' 14 ש.23). בחומר הראיות שבתיק מצוי מנגנון התאמה בהסכם שכרתה הנתבעת עם בנק הפועלים, אך ודאי שאין די בו לבסס נוהג כללי בענף הרלוונטי. הנטל הראייתי לאפשר השלמה מוטל על המבקש להשלים. המבקשת היא התובעת והיא לא הציגה די ראיות בעניין זה. באמירות כלליות אין די. ניתן היה להציג הסכמים, וסעיפים קונקרטיים בחוזים וברור שהתובעת לא עשתה די בעניין זה מהבחינה הראייתית.
את שהחסירה התובעת ביחס לסוגיה שבמחלוקת לא יוכל המותב השיפוטי להשלים. גם אם יש למותב שיפוטי כזה או אחר ניסיון כזה או אחר בתחומים הרלוונטיים, הרי שהדברים אינם עולים לגדר ידיעה שיפוטית. ידיעה שיפוטית היא מונח נורמטיבי בעל כללים ברורים המאפשרים שימוש בו במקרים המתאימים. ניסיון אישי אינו עולה לגדר ידיעה שיפוטית.
משלא הוכח קיומו של נוהג שהצדדים פעלו לפיו או נוהג כללי המקובל בענף, לא ניתן לעשות שימוש במקור זה כבסיס להשלמה.
26. הצדדים גם לא התייחסו למקור נורמטיבי המאפשר את ההשלמה, ושעה שהצדדים לא העלו טענות בנושא, לא אדרש אליו.
27. האפיק האחרון שנותר כמכשיר להשלמה הוא אפיק תום הלב (ראו לעיל בפסקה 17). כדי לראות אם יש לעשות בו שימוש חשוב לבחון את משמעות פיצול המניות שנעשה:
א) ככל שמדובר בעניין שלא משפיע על שווי החברה, ושניתן לסווגו כטכני, הרי שקל יהיה להשלים את החסר. אין סיבה שעניין טכני ישפיע על המהות של הסכם האופציה. השפעה טכנית של שינוי במספר המניות ניתנת להתאמה טכנית על ידי נטרול האפקט של השינוי. בנסיבות אלה ההתעקשות שלא לאפשר אותה תעלה לגדר פעולה בחוסר תום לב מהצד המתנגד. מדובר יהיה באמתלה להתחמק מחיוב מהותי; בניסיון מלאכותי לשנות בדיעבד את חלוקת הסיכויים והסיכונים של הצדדים, ולהפיק יתרונות מהשמטה שלא משנה את הדברים לגופם. לא כך מצופה מצדדים מסחריים במסגרת מערכת היחסים שביניהם.
במצב דברים שכזה ביצוע התאמה אינו משקף התערבות בתמורה המוסכמת בין הצדדים. התמורה הבסיסית נותרת בעינה ובית המשפט, המבצע השלמת חסר, דווקא מגן עליה בכך שהוא מנטרל השפעה מלאכותית המעוותת אותה. לא התערבות שיפוטית גסה יש כאן (כטענת הנתבעת) אלא אכיפה של ההתחייבויות המהותיות שנטלו הצדדים על עצמם, ושאין סיבה לאפשר לאחד מהם להשתחרר מהן.
ב) לעומת זאת, אם פיצול המניות משנה את שווי החברה, עוברים אנו מהטכני אל המהותי. בנסיבות אלה ככל הנראה ייתש כוחה של דוקטרינת השלמת החסר החוזי ותקצר ידו של עקרון תום הלב מלהושיע. השלמת החסר תשקף אז שינוי בדיעבד של חלוקת הסיכויים והסיכונים המוסכמת. כאשר מדובר בצדדים מסחריים מתוחכמים ומיוצגים עליהם לדאוג לאינטרסים של עצמם. ובמקום בו לא עשו כן בסוגיות מהותיות שברור שצריך היה להסדירן מראש במועד גיבוש ההסכמות, לא יוכלו לבקש מבית המשפט לכתוב בעבורם את החוזה לאחר מעשה.
28. האם לפנינו עניין טכני או מהותי? על מנת לברר נקודה זו הציגו הצדדים ראיות בדמות חוות דעת מומחים. מכאן שהעמידו את התשתית הראייתית לברר הסוגיה, המאפשרת לשקול האם לבצע השלמה בהתאם לעקרון תום הלב או להימנע ממנה בהתאם להכרעה שבמחלוקת. אפנה לדון בסוגיה אחרונה זו.
בנסיבות העניין – פיצול המניות העצמי שנעשה על ידי חברה מהסוג של הנתבעת הוא פעולה טכנית
29. בחייה של חברה מסחרית יכולים להתקיים סוגים שונים של פיצולי מניות או שינויים בהרכבן. כך למשל, ניתן להסכים על שינוי במספר המניות או בסוג המניות לקראת מיזוג או שינוי שליטה. פעולות אלה משקפות שינויים מהותיים ביחס לחברה, ובמקרה שכזה שינוי במספר המניות או בסוג שלהן ישקף מהות מסחרית. הפיצול שלפנינו הוא שונה. הוא נעשה חודשיים לפני ההנפקה בחברה פרטית. ההון עדיין לא זרם. הוא נעשה באופן עצמי, שלא כתוצאה מעסקה של מיזוג או שינוי במבנה השליטה בחברה. כשזה המקרה הנטייה היא לסווג את השינוי כלא מהותי. הדברים מתחייבים מהגיונם של דברים, שאחרת חברות היו משנות את שוויין השכם והערב על ידי שינויים במספר המניות שלהן, ללא קשר לשינויים כאלה ואחרים בהתנהלותן ובשווין. כזאת קשה להלום.
כאמור, בנסיבות המקרה הנוכחי הפיצול אינו עומד כשלעצמו, אלא הוא צפה פני הנפקה. האם הוא מהותי לפיכך? האם הוא משנה את שווי החברה?
30. התובעת הציגה את חוות דעתו של פרופ' עופר (מיום 31.12.18) שטוען כי הפיצול בנסיבות העניין הוא טכני ואינו משפיע על המהות:
א) פיצול מניות כשלעצמו, כמהלך טכני בלבד, אינו יכול להשפיע על שוויה של החברה (פרק 5.2 לחוות הדעת). שווי החברה אינו נקבע לפי פרמטר טכני כגון מספר מניותיה. במידה ושווי הפעילות של החברה אינו משתנה בעקבות פיצול המניות, ושווי החוב של החברה אינו משתנה, הרי שגם שווי הונה העצמי אינו משתנה.
ב) על מנת שעליית השווי (הנטענת) כתוצאה מהפיצול תקזז את ההשפעה הטכנית על מחיר המניה במקרה הנוכחי, היא צריכה להיות בשיעור מופרך של 300% שברור שאינו סביר.
ג) על פי מספר מחקרים אקדמיים (כנסקר בפרק 6 לחוות הדעת ובפרק 8) ניתן לצפות בחברות ציבוריות לתגובת מחיר שבין 4-1 אחוזים להודעה על ביצוע פיצול, אלא שקיימת הסכמה גורפת שתגובת מחיר זו אינה מתייחסת לפיצול כשלעצמו, אלא לאות (סיגנל) שמעבירה הנהלת החברה למשקיעים. כך למשל זהו אות לאפשרות לזרימה גבוהה יותר של כספים נזילים לחברה, לאפשרות לגידול בדיבידנדים העתידיים, או לשיפור בביצועי החברה, אך בענייננו שום מסר לא הועבר במסגרת הפיצול.
ד) אפילו אם היינו לוקחים את ההשפעה הגבוהה ביותר של ארבעה אחוזים, הרי שזו הייתה מובילה לפער של 87,283$ לרעת התובעת (פסקה 125 לחוות הדעת). אלא שכאמור המחקרים עוסקים בחברות ציבוריות ואילו אנו עוסקים בחברה פרטית במועד שבו הוחלט על ביצוע הפיצול. ומכאן שמדובר בהשפעה זניחה.
ה) פרשנות לפיה מחיר המימוש וכמות המניות לא צריכים להיות מותאמים מביאה למצב אבסורדי מבחינה כלכלית ומימונית.
31. הנתבעת הציגה את חוות דעתו של מר אודי רוזנברג, מנכ"ל פירמת הייעוץ גיזה זינגר אבן בע"מ, שטען כי פיצול המניות מוביל לעליה בשווי החברה:
א) מחקרים בתחום המימון בוחנים את הסיבות לביצוע פיצול מניות, והשפעה של פעולה זו על שווי השוק של החברה. הוא נעשה לצורך התאמת מחיר המניה לטווח מחיר אופטימלי של מניות אחרות בשוק. לכן הפיצול נעשה כדי להגדיל את האטרקטיביות של המניות למשקיעים קטנים, ובכך להגדיל את היקף הביקושים.
ב) בספרות המקצועית עולה כי פיצול המניות מוביל לגידול במספר העסקאות המבוצעות, ולגידול במספר המשקיעים בחברה. על רקע זה חברות קטנות נוטות לבצע פיצול מניות לקראת ביצוע עסקאות מיזוג.
ג) בכמה מחקרים נמצא שפיצול מניות הוא בעל השפעה על התשואה (נמצאה דוגמא לתשואה חיובית של 3% (ראו הניתוח בפסקה 4.1.1.5 לחוות הדעת); ויש מחקר המצביע על תשואה חיוביות של 7% בחודש, ואף של 9%. מכאן שפיצול המניות יכול להוביל לעלייה בשווי החברה בטווח שבין 9-3 אחוזים בשנה הראשונה שלאחר ביצוע הפיצול.
ד) בכל הנוגע בנתבעת, הצלחת ההנפקה הראשונה היא תלוית משתנים רבים. פיצול המניות של הנתבעת הוביל לכך שמחיר המניה לציבור היה בטווח מחירי מניות חברות אחרות שביצעו הנפקות ראשונות לציבור במועדים סמוכים. הדבר תרם לאטרקטיביות של המניה, ואף לעלייה בהיקף המסחר במניה בהשוואה לחברות אחרות.
מכאן שהתובעת נהנתה מהפיצול בכך ששווי האופציה עלה.
32. לאחר עיון מצאתי להעדיף את גישתו של פרופ' עופר בנסיבות העניין. התעמקות בנתונים שהוצגו מעלה כי ההשפעה של הספליט, ככל שהיא קיימת היא מוגבלת למדי. עיקר ההשפעה, ככל שהיא קיימת, הוא ביחס לחברות ציבוריות. גם המומחה מטעם הנתבעת, מר רוזנברג, לא שלל את טענת ב"כ התובעת שהמחקרים שהציג עוסקים בחברות ציבוריות (עמ' 193 ש.17), אך ציין כי עדיין מדובר בפיצול שהוא חוליה בשרשרת, ולכן אין לראות אותו כאירוע בדיד, ויש לו גם השלכה על הנזילות (עמ' 195 ש.13). הוא הסכים יחד עם זאת שעניין זה נוגע יותר במשקיעים קטנים והרבה פחות במשקיעים מוסדיים (עמ' 195 ש.31). בנוסף, כשנשאל על ידי בית המשפט מה היחס בין המקרה שלנו לבין מקרה הקיצון המופיע בחוות דעתו של השפעה בת 9% הוא ציין בכנות כי אין ביכולתו לתת תשובה (עמ' 215 ש.23).
אכן נטל השכנוע מוטל על התובעת, אך נוכח הראיות שהוצגו צריכה הייתה הנתבעת לתמוך את טענתה לעליית שווי כלשהי לאחר ביצוע הפיצול, ושעליית השווי היא תוצאה של הפיצול, אך לא הוצגו ראיות ממשיות בנושא. חוות הדעת מטעמה התייחסה לדברים באופן תיאורטי בלבד. התשתית הראייתית הרלוונטית מצויה בידי הנתבעת. ביכולתה היה למלא את ה"חלל הראייתי" אך היא הציגה ניתוח כללי, שאינו מתייחס לנתוניה הפרטניים. כך למשל, לא הוצגו נתונים לגבי היקף הרכישה מצד מוסדיים ומצד משקיעים קטנים. המומחה מטעם הנתבעת לא נחשף למסמכים שניתחו את השפעת הפיצול כאן (עמ' 206 ש.18).
בענייננו הפיצול בוצע כאשר החברה הייתה פרטית, הוא נעשה כחודשיים לפני ההנפקה, ונראה שעל פניו האפקט של הפיצול, שעה שאין המדובר בחברה ציבורית, הוא זניח. גם אם הוא לא היה זניח, כפי שהראה פרופ' עופר, ההשפעה על התמורה היא קטנה יחסית 6% (0.06), וכאשר אין כל ביסוס להשפעה במקרה הנוכחי, הרי שההשפעה הופכת זניחה. כאמור, מדובר בפיצול עצמי ללא כל אירוע חיצוני בעל השפעה ישירה על שווי החברה העומד בבסיסו.
33. בענייננו ניתן למצוא חיזוק לאופיו הטכני של הפיצול לאור ההסכם שנכרת בין הנתבעת לבין בנק הפועלים, שגם הוא העמיד לה מימון (נספח 6 לתצהירו של מר גלעד). סעיף 7 להסכם התייחס ל"התאמת מחיר המימוש ומספר מניות האופציה", וסעיף 7.1 קבע:
7.1 פיצול איחוד והנפקה של מניות נוספות. אם החל ממועד התוקף ועד (וכולל) למועד מימוש כתב אופציה זה [...] החברה תבצע פיצול או איחוד של המניות שבהונה המונפק או תנפיק מניות נוספות כמניות הטבה, הרי שמספר מניות האופציה על פי כתב אופציה זה יעלה (במקרה של פיצול או חלוקת מניות בדרך של מניות הטבה) או יופחת (במקרה של איחוד) בהתאמה, מיד לאחר ביצוע הפיצול, האיחוד או (לפי העניין) חלוקת מניות בדרך של מניות הטבה כאמור לעיל. בד בבד יעודכן גם מחיר המימוש המשולם תמורת כל מניה כך שמחיר המימוש המצטבר תמורת המספר הכולל של מניות האופציה הניתנות לרכישה באמצעות כתב אופציה זה יוותר ללא שינוי [ההדגשה במקור].
הנה כי כן, בכל הנוגע במערכת היחסים שבין הנתבעת לבין בנק הפועלים, לא נלקח כל מרכיב של שינוי בשווי החברה כתוצאה מביצוע הפיצול. הוסכם על הצדדים שבנסיבות של פיצול, התיקון שלו יהיה טכני באמצעות מנגנון התאמה פשוט. אכן, אין בהסכם זה כדי לבסס נוהג כללי בתחום, אך יש בו כדי לתמוך בניתוח של התובעת לפיו בנסיבות העניין הפיצול הוא טכני ולא משפיע על שוויה של החברה.
34. חיזוק נוסף להיות מנגנון ההתאמה פשוט ליישום בנסיבות העניין מצוי בתכתובות עם מר גלעד לאחר ההנפקה. התובעת מצביעה על כך שמר גלעד העביר לתובעת חישובים לגבי ההתאמה. כך:
א) ביום 20.6.17 פנה מר קינן אל מר גלעד בדואר אלקטרוני וביקש לטפל בסוגית התשלום בגין סכום מימוש האופציה (נספח ד לתצהיר מר קינן).
ב) ביום 3.7.17 השיב מר גלעד וצירף גיליון אקסל בו ביצע ההתאמות הנדרשות מיוזמתו למספר המניות ולמחיר המימוש (נספח ה' לתצהיר מר קינן) שהוביל לתוצאה של 1,193,758$. יחד עם זאת הוא ציין כי לאחר אישור הסכום "נתקדם לבדיקה משפטית של תקפות התשלום".
ג) ביום 5.7.17 שאל מר קינן את מר גלעד האם בוצע פיצול מניות נוסף עד למועד ההנפקה, נוכח הצורך לבדוק מחדש את החישוב שנעשה (נספח ה לתצהיר מר קינן).
ד) ביום 23.7.17 התקבל קובץ אקסל נוסף בו עדכן מר גלעד את החישוב שעשה, היות והוא התבסס על מחיר מניה מוטעה (18.05 ₪ במקום 18.5 ₪). ומכאן שהסכום הנכון עמד על 1,248,959$. גם כאן ביצע מר גלעד את ההתאמות הנדרשות בנוסחה (נספח ו לתצהיר מר קינן).
ה) התעוררה מחלוקת האם יש לקזז את הוצאות ההנפקה, אך התובעת טוענת שהנתבעת חזרה בה מטענתה בעניין נוכח ההבנה כי הוצאות ההנפקה כבר מגולמות במחיר למניה במועד ההנפקה.
אני מקבל את טענת הנתבעת כי חילופי דברים אלה אינם משקפים הודאה מצידה בחבות, שכן כבר בפתח ההתכתבות ציין מר גלעד כי כל החישובים כפופים לאישור משפטי בדבר עצם הזכאות למימוש האופציה. יחד עם זאת, החישובים מראים כי ביצוע ההתאמה בנסיבות העניין הוא אכן טכני ופשוט. מר גלעד ערך אותה בקלות רבה.
הנתבעת בעניין זה מנסה לשכנע שהחסר הוא מורכב להשלמה נוכח הפרק הסבוך בעניין זה בהסכם עם בנק הפועלים, או בפרק ההגנות שהיה בהסכם ההלוואה המקורי, אך לא אוכל לקבל את הטענה. אין המדובר בהוספת פרק הגנות שלם. מדובר במנגנון התאמה ממוקד ופשוט מהסוג שמוסדר בסעיף 7.1 להסכם עם בנק הפועלים (בשינויים המחויבים) שצוטט לעיל. כפי שניתן לראות הוא פשוט מאוד ליישום.
35. הגעתי למסקנה כי בנסיבות העניין הפיצול השפיעה על שווי החברה באופן זניח ביותר, אם בכלל. משכך, מדובר בעניין טכני, ויש להורות על השלמת ההסכם בין הצדדים על ידי הוספת מנגנון התאמה (כאמור בסוף פסקה 8 לעיל). מתכונת ההתאמה זו לא נסתרה למעשה, ויש לבצעה. ההשלמה החוזית תיעשה על בסיס עקרון תום הלב. לאור זאת יש לקבל את התביעה במלואה.
כאמור, במהלך ההתכתבויות בין הצדדים עובר להגשת התביעה עלתה הטענה של הנתבעת כי יש להפחית מסכום האופציה את עלות ההנפקה, אלא שנראה שטענה זו נזנחה. כפי שהסביר פרופ' עופר במקרה כזה תימצא התובעת כמי שסופגת את הוצאות ההנפקה פעמיים. עצם העובדה שמחיר המניה שמובא בחשבון לצורך הסכם האופציה הוא מחיר השוק מוביל לכך שהתובעת השתתפה למעשה בהוצאות ההנפקה, כמצופה. כאשר נקבע מחיר מנית הנתבעת בהנפקה נלקחה בחשבון ירידת שווי החברה בגין הוצאות ההנפקה, ולכן מחיר המניה בהנפקה משקף את ההתחשבנות הרלוונטית. ניתוח זה מקובל עלי.
36. לקראת סיום אבקש להדגיש שאין למצוא בפסק דין זה מסר כללי לפיו תמיד אפשר יהיה להשלים חוזים מהסוג שעל הפרק באמצעות גיבוש מנגנון התאמה במקרה של פיצול. טוב יעשו הצדדים, כמובן, אם יסדירו הדברים באופן מסודר מראש. בנסיבות המקרה הנוכחי אי ההסדרה לא מונעת השלמה בהינתן מאפייני החברה וההנפקה שעל הפרק. יתכן שהתוצאה תשתנה בפיצולים אחרים ובהתאם לנסיבות הרלוונטיות.
התוצאה
37. אני מקבל את התביעה.
38. הנתבעת תשלם לתובעת 4,405,078 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום הגשת התביעה. אי תשלום יוסיף גם ריבית פיגורים בהתאם לדין.
39. אשר להוצאות שיש לפסוק לטובת התובעת, התביעה אמנם התקבלה, אך אין להתעלם מכך שהיה עליה להסדיר את מנגנון ההתאמה בהסכם שכרתה וכזאת לא עשתה. בנסיבות העניין יש לה "אשם תורם". בניגוד לטענת הנתבעת אין בכוחו לשלול את זכאותה לכספי האופציה, אך יש בכוחו להשליך על סכום ההוצאות. בהתחשב בכך שמחד גיסא הדיון היה ממצה (ותודתי לב"כ הצדדים על כך), ומאידך גיסא שהתובעת נאלצה לשאת בהוצאות שכר טרחה של מומחה מטעמה, אני קובע כי על הנתבעת לשאת בהוצאות בסך כולל 70,000 ₪. אי תשלום ההוצאות תוך 30 יום יוסיף להן הפרשי ריבית והצמדה וריבית פיגורים כדין.
זכות ערעור כדין.
המזכירות מתבקשת לשלוח את פסק הדין לצדדים ולסגור את התיק.