31. סיכומם של דברים עד כאן: הבריח התיכון המחבר את משכננו המשותף הוא היותה של מדינת ישראל מדינה יהודית ודמוקרטית, כאמור במקרא – "וְהַבְּרִיחַ הַתִּיכֹן בְּתוֹךְ הַקְּרָשִׁים מַבְרִחַ מִן הַקָּצֶה אֶל הַקָּצֶה" (שמות כו, 28). לפיכך, אף שבעת הזו אין מקום לאמץ אל שיטתנו את דוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי, כפי שהיא באה לידי ביטוי בשיטות משפט שלהן חוקה שלמה (ראו לעיל בפסקאות 15-13), ניתן להצביע כבר עתה על מגבלות – צרות ביותר – המוטלות על סמכותה המכוננת של הכנסת, ולקבוע כי היא אינה מוסמכת לשלול את מאפייני הזהות הגרעיניים מינימאליים של מדינת ישראל כמדינה יהודית או כמדינה דמוקרטית.
שאלה נפרדת היא השאלה אם בית משפט זה מוסמך לקיים ביקורת שיפוטית על תוכנו של חוק יסוד בהינתן המגבלות האמורות החלות על סמכותה של הכנסת כרשות מכוננת.
ג. ביקורת שיפוטית על תוכנם של חוקי יסוד
32. המסקנה לפיה הכנסת כרשות מכוננת איננה "כל יכולה" וחלות עליה מגבלות מסוימות מצומצמות בהיקפן, אינה מלמדת בהכרח כי יש בכך כדי לשמש בסיס לביקורת שיפוטית על-ידי בית המשפט (European Commission for Democracy through Law (Venice Commission), Report on Constitutional Amendment 44 (2010) (להלן: דו"ח ועדת ונציה); ראו גם: Roznai, בעמ' 179). סמכותו של בית משפט זה לקיים ביקורת שיפוטית על חקיקה ראשית נגזרת מהעליונות הנורמטיבית של חוקי היסוד. מכאן הקושי בקיום ביקורת שיפוטית על תוכנם של חוקי היסוד, הטמון בכך שחוקי יסוד אלה מצויים בפסגת המדרג הנורמטיבי הפוזיטיבי, ומהם שואב בית המשפט עצמו את סמכויותיו (ברק "תיקון של חוקה", בעמ' 376; עניין שפיר, בפסקה 27 לחוות דעתו של השופט נ' סולברג). קושי זה מתחדד בהקשר הישראלי בהתחשב בכך שתהליך גיבוש החוקה מצוי בעיצומו וטרם נחקק חוק יסוד: החקיקה, כך שהמכונן לא נתן דעתו באופן מפורש לסוגיית הביקורת החוקתית המהותית על חוקי יסוד (עניין חוק ההדחה, בפסקה 25 לחוות דעתי).
הטענה המועלית בהקשר זה ולפיה פסקת ההגבלה שמעוגנת בסעיף 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו יכולה לשמש בסיס לביקורת שיפוטית על תוכנו של חוק יסוד – היא מוקשית. בית משפט זה ציין בעבר כי "עיקר מטרתה של פיסקת ההגבלה היא להגביל את המחוקק 'הרגיל' [...] [היא] אינה מכוונת כלפי הכנסת המשנה חוקי יסוד" (בג"ץ 1368/94 פורת נ' ממשלת ישראל, פ"ד נז(5) 913, 914 (1994); וראו גם: עניין חוק ההדחה, בפסקה 20 לחוות דעתי). גם הטענה לפיה סעיף 11 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו לפיו "כל רשות מרשויות השלטון חייבת לכבד את הזכויות שלפי חוק זה", מבסס את סמכותו של בית המשפט להפעיל ביקורת שיפוטית על תוצרי הרשות המכוננת, אינה חפה מקשיים. משמעותה של טענה זו היא שסעיף 11 מהווה מעין "פסקת נצחיוּת" המעניקה לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו מעמד עליון על יתר חוקי היסוד.