בית המשפט המחוזי בירושלים
ת"פ 13298-12-17 מדינת ישראל נ' בר אור ואח'
לפני כבוד השופטת חנה מרים לומפ
בעניין: מדינת ישראל
על ידי ב"כ היועץ המשפטי לממשלה מרשות התחרות עו"ד עופר מעוז המאשימה
נגד
1.יהודה בר אור
2.איגוד נהגי המוניות הארצי
על ידי ב"כ עו"ד צחי יגור הנאשמים
גזר דין
רקע
1. נאשם 1 (להלן: "הנאשם") ונאשמת 2 (להלן: "האיגוד"), (להלן ביחד: "הנאשמים") הורשעו לאחר שמיעת ראיות, בהכרעת דין מפורטת שניתנה ביום 24.9.20, בעבירה של צד להסדר כובל לפי סעיף 47(א)(1), בצירוף סעיפים 5, 2(א), 2(ב)(1), 2(ב)(2) ו-4 לחוק ההגבלים העסקיים תשמ"ח-1988, וביחס לאיגוד, בצירוף סעיף 23(א)(2) לחוק העונשין התשל"ז-1977(להלן: "חוק העונשין").
2. קודם שניתנה הכרעת הדין ובטרם שנשמעו הטיעונים לעונש, נכנס לתוקפו חוק ההגבלים העסקיים (תיקון מס' 21) התשע"ט – 2019 (להלן: "תיקון 21"). במסגרתו של חוק זה בוצעו שינויים, תיקונים ותוספות לחוק, ושמו שונה לחוק התחרות הכלכלית תשמ"ח-1988 (להלן יכונה החוק הנדון, לשם הנוחות: "החוק", "חוק ההגבלים העסקיים" או" חוק התחרות הכלכלית").
3. מהכרעת הדין עולה, כי בתאריך 29.3.17 פורסם מכרז מס' 2017/15/040/014/00 על ידי רשות שדות התעופה (להלן: המכרז). המשתתפים במכרז הוזמנו להציע הצעות לקבלת הרשאה למתן שירותי ניהול והפעלת מערך כולל של הסעת נוסעים במוניות, בנסיעות מיוחדות, מנמל תעופה בן גוריון (להלן: נתב"ג) אל כל חלקי הארץ, ומתן שירותים של פיקוח ואכיפה כולל על המוניות הפועלות בנתב"ג.
4. המציעים נדרשו להתחרות על אחוז ההנחה ממחיר נסיעה מיוחדת מנתב"ג על פי המונה או על פי מחירון משרד התחבורה לפי בחירת הנוסע, לנוסעים היוצאים מנתב"ג.
5. בתאריך 14.5.17 התפרסמה הודעה על זכייתה של חברת Gett בשיתוף חברת מוניות הדר במכרז, לאחר שאלו הציעו הנחה של 31% על מחיר המונה או על מחיר מחירון משרד התחבורה לנסיעה מיוחדת מנתב"ג, לפי בחירת הנוסע.
6. בין התאריכים 14.5.17-22.5.17 המליצו הנאשמים לנהגי המוניות ובכללם חברי האיגוד, על קו פעולה לפיו לא ייקחו נהגי המוניות נוסעים מנתב"ג במחיר ההנחה שהוצעה על ידי הזוכים במכרז, אלא על פי מונה או על פי מחירון משרד התחבורה בלבד, ובכך יסוכלו תוצאות המכרז.
7. ההמלצה הופצה על ידי הנאשם, בין היתר, באמצעות מתן ראיונות ברדיו ובערוצי הטלוויזיה, בפקסים שהועברו לעשרות תחנות מוניות לתליה במשרדיהן ובהודעות SMS שהועברו בתוכנת הסופראנו לכ-2,300 נהגי מוניות.
8. לאחר מספר ימים, בשל אי חתימת החברות הזוכות על החוזה בוטל המכרז, ורשות שדות התעופה נאלצה לספק פתרונות זמניים עד לפרסום מכרז חדש.
9. הנאשמים המליצו על קו הפעולה מבלי לקבל אישור מבית הדין (להלן: אישור), היתר זמני מאב בית הדין (להלן: היתר זמני) או פטור מן הממונה לקבל את אישור בית הדין להסדר כובל (להלן: פטור), ומעשיהם לא היו פטורים על פי כללי פטור סוג (להלן: פטור סוג) בהתאם לחוק ההגבלים העסקיים.
10. במעשיהם המתוארים כנזכר לעיל, המליצו הנאשמים על קו פעולה לחברי האיגוד או חלקם אשר למחיר הנסיעה במונית מנתב"ג. כאמור, קו הפעולה לעיל, עלול היה למנוע או להפחית את התחרות ביניהם. קו הפעולה נגע למחיר שיידרש, שיוצע או שישולם ולריווח שיופק. בכך היו הנאשמים צד להסדר כובל, זאת מבלי לקבל אישור, היתר זמני או פטור להסדר, ומבלי שהכבילות שבהסדר היו פטורות בהתאם לפטור סוג.
11. כאמור, הנאשמים הורשעו בביצוע העבירה המיוחסת להם, ורצו שפעילותם תוביל לכישלון המכרז. לצד זאת נקבע, כי לא מן הנמנע שהמכרז היה נכשל מטעמים אחרים שאינם קשורים בנאשמים, ועל כן לא ניתן לקבוע ברמה הנדרשת בפלילים, כי הם אחראים לחלק הארי של הנזק שנגרם בסופו של יום מכישלון המכרז.
12. ביום 24.9.20 הוריתי על הגשת תסקיר מטעם שירות מבחן וחוות דעת הממונה על עבודות שירות בעניינו של הנאשם. הגשת תסקיר שירות המבחן התעכבה בשל מגפת הקורונה, וזה התקבל ביום 14.4.21.
תסקיר שירות המבחן וחוות דעת הממונה על עבודות שירות
13. מתסקיר שירות המבחן עולה, כי הנאשם כבן 68, נשוי ואב לשני בנים וסב לנכדים. שירות המבחן הפנה למצבו הרפואי של הנאשם (עמ' 1 פסקה שניה) ולמצבם של בני משפחתו, אשר בשל צנעת הפרט לא ארחיב בעניינם (עמ' 1 פסקה אחרונה, ועמ' 2 פסקה ראשונה). הנאשם השלים 12 שנות לימוד ובוגר לימודי מקצוע של מכונאות רכב, והכשרה בתחום ניהול תחבורה ציבורית. הנאשם שירת שירות צבאי מלא בתפקיד נהג ומכונאי רכב, ואף נמנה עם כוחות המילואים עד גיל 48.
14. הנאשם עובד כנהג מונית עצמאי ומשנת 2000 מכהן כראש אגודת נהגי המוניות בישראל. בתפקידו כיו"ר אגודת נהגי המוניות הארצית הוא אחראי לקידום זכויותיהם ותנאי העסקתם של נהגי מוניות. עוד מתוקף תפקידו הוא משתתף בוועדות בכנסת, הדנות בענייני תחבורה ציבורית וענף המוניות, וכן כותב לעיתונות המקצועית של הענף. ממכתב אשר התקבל ממשרד עורכי הדין המלווים את האגודה לנהגי המוניות הארצית, הנאשם תואר כאדם אמין, מסור לתפקידו ולאנשים אשר אחראי להם. עוד נכתב, כי הוא תורם ומסייע לאלמנות, פנסיונרים ויתומים המקורבים לנהגים השייכים לענף.
15. אשר לעבירה בה הורשע, הנאשם נוטל אחריות על התנהגותו הפלילית, והוא תיאר שהיא בוצעה על רקע עיסוקו כיו"ר אגודת נהגי המוניות הארצית. לדבריו, התראיין לכלי התקשורת, אשר פנו אליו וביקשו התייחסותו לתנאי המכרז, בתוך כך מסר לכל נהגי המוניות את המלצותיו על קו הפעולה אשר נוגד את כללי המכרז, זאת כאשר היה מודע לשימוש במעמדו הציבורי. בדיעבד הבין, כי היה בכך שימוש לרעה במשרתו, מבלי לקבל את האישורים הנדרשים לכך. עוד תיאר, כי היה נתון בסערת רגשות בעקבות פרסום תנאי מכרז אשר לתפיסתו, פגעו בתנאי עבודתם של כלל נהגי המוניות. הנאשם שלל כוונה לפגוע בהליך המכרז, וכן שלל כל כוונה לרווח אישי כספי. הנאשם הסביר, כי פעל מבלי ששקל את השלכות מעשיו והתקשה לערוך הפרדה בין מעמדו כנהג מונית בעצמו לבין מעמדו ותפקידו כיו"ר האגודה. במבט לאחור, הוא הכיר בהתנהגותו הפלילית והבין כי במעשיו הוא ניצל כוחו ומעמדו, וכי מעשים אלו עלולים לפגוע בתחרות חופשית בענף המוניות. הוא הדגיש, כי העבירה היא חריגה לחייו וציין, כי מעולם לא היה מעורב באירוע הדומה לכך. עוד ציין, כי כיום הוא ממשיך לשמש כיו"ר האגודה, הוא הפיק לקחים ממעשיו, והוא מתייעץ עם גורמים רלוונטיים לפני כל פעילות. הוא הביע חששו מפני ההרשעה בדין והשלכותיה על תפקידו כיו"ר, על דימויו העצמי ועל מעמדו כדמות ציבורית המייצגת את כלל נהגי המוניות. כמו כן הוא הביע נכונות לשאת בעונש אשר יוטל עליו. הוא שלל נזקקות טיפולית כלשהי במצבו.
16. שירות המבחן התרשם מחד גיסא, כי מדובר באדם נורמטיבי, אינטליגנטי, עם כישורים רבים. לאורך השנים הוא ניהל אורח חיים תקין, חיובי ויצרני, תפקד בצורה יציבה וקבועה במסגרות השונות, ללא מעורבות פלילית. כמו כן לאורך השנים הוא מטפל במסירות בבני משפחתו. מאידך גיסא, התרשם שירות המבחן כי מדובר באדם מבוגר אשר מתקשה להעמיק בעולמו הפנימי ובבחירותיו, המתקשה בביטוי רגשי וניכר שנוטה לפצל בין חייו האישיים והמשפחתיים לבין הקריירה שפיתח. בנוסף התרשם שירות המבחן, כי הנאשם ביצע את העבירה מתוך חוויה של תסכול וחוסר צדק, אשר לתפיסתו נגרמה לכלל נהגי המוניות, כאשר פעל מתוך תחושת אחריות להם לאחר שנתנו בו את אמונם. עוד התרשם שירות המבחן, כי הנאשם מקבל אחריות על התנהגותו ומצליח לקשר בין חוויותיו הרגשיות לבין התנהגותו האימפולסיבית והפזיזה, והשימוש לרעה אשר עשה במעמדו ומשרתו. הנאשם לא הביע נזקקות טיפולית, על אף ששירות המבחן סבר שהנאשם יכול היה להפיק תועלת מהתערבות טיפולית. שירות המבחן ציין, כי במצבו קיים סיכון נמוך להישנות עבירה דומה, ולכן לא נדרשת התערבות טיפולית לצורך הפחתת סיכון.
17. אשר להערכת הסיכון להישנות העבירות והסיכוי לשיקום, שירות המבחן ציין מחד גיסא את חומרת העבירה, וכי הנאשם שימש כדמות ציבורית בעל השפעה וכוח, ואת התנהגותו האימפולסיבית במהלך העבירה וקשייו להתבונן באופן מעמיק בעולמו הרגשי ובבחירותיו במהלך השנים. מאידך גיסא צוין, שיש לשקול כי הנאשם נעדר הרשעות פליליות (כך במקור -בעניין זה נפלה שגגה שכן לנאשם שלוש הרשעות קודמות ח.מ.פ.), ומאז ביצוע העבירה חלפו כ-4 שנים בהן לא נפתחו כנגדו תיקים פליליים נוספים. בנוסף, צוין כי הנאשם מנהל אורח חיים נורמטיבי, הוא מגלה יציבות תעסוקתית, ותומך ומטפל באופן מסור בבני משפחתו, לוקח אחריות למעשיו ומביע חרטה. עוד נשקל שיתוף הפעולה עם שירות המבחן, והרושם שההליך המשפטי הנוכחי מהווה גורם הרתעה משמעותי עבורו.
18. סופו של דבר, שירות המבחן המליץ על הטלת צו שירות לתועלת הציבור, אשר יהווה עבורו ענישה חינוכית וקונקרטית, וייתן ביטוי לחומרת העבירה נשוא הדיון ומנגד, תאפשר לו להמשיך להשקיע מאמצים וכוחות בטיפול בבני משפחתו ובעשייה חברתית בתחום תעסוקתו, לצד עשייה שיש בה תרומה לחברה. הנאשם ביטא מוטיבציה ונכונות לבצע צו של"צ, והוא נמצא מתאים על ידי שירות המבחן לבצע צו בהיקף של 200 שעות.
19. מחוות דעת הממונה על עבודות השירות מיום 12.4.21 עולה, כי הנאשם נמצא מתאים לביצוע עבודות שירות במגבלות פיזיות שונות בשל מצב רפואי.
טיעוני הצדדים לעונש
20. ב"כ המאשימה הגיש ראיות לעונש, כדלקמן: ת/1- תדפיס רישום פלילי של הנאשם, ת/2- תשובת הנאשם בהליך הפירוק להודעת המנהל המיוחד, ת/3- הכנסות הנאשם מהעמותה, ת/4- הכנסות הנאשם מהחברה הכלכלית, ת/5- אסופת מסמכים המתייחסים לקשר בין האיגוד לחברה הכלכלית, ת/6- כרטסת הכנסות האיגוד, ת/7- כרטסת הכנסות החברה הכלכלית.
21. ב"כ המאשימה טען, כי הערך המוגן שנפגע כתוצאה מביצוע העבירה של המלצת פעולה על ידי איגוד עסקי הוא ערך התחרות החופשית. לדידו, מידת הפגיעה בערך המוגן היא משמעותית ביותר לנוכח מספר סיבות וביניהן: הנאשם פעל לקידום נהגי המוניות ובעלי המוניות במסגרת תפקידו כיו"ר איגוד המוניות הארצי, אשר גוף זה הוא מוכר ונחשב בעל השפעה בקרב כלל נהגי המוניות (הפנה לפסקה 73 להכרעת הדין), הנאשם הוא הגורם המשמעותי ביותר בענף המוניות בישראל (הפנה לפסקה 64 להכרעת הדין), קו הפעולה אשר הומלץ על ידי הנאשם נגע למכרז הסעות ומוניות אשר היקפו הכספי הוא משמעותי ובעל השפעה על צרכנים רבים בשנה.
22. אשר למידת אשמו של הנאשם, ב"כ המאשימה טען שהנאשם היה מודע לפוטנציאל הפגיעה בתחרות נוכח פעולותיו, ומדובר בפעולות רבות ופומביות שבוצעו בעת ביצוע העבירה. עוד ציין, כי מטרתו השנייה של הנאשם הייתה שתוצאות המכרז של נתב"ג לא ישפיעו על מחירון משרד התחבורה בכל הארץ. כלומר, פוטנציאל הפגיעה חורג מחוץ לגבולות שדה התעופה אל כל נסיעה ברחבי הארץ.
23. אשר למדיניות הענישה הנוהגת, ב"כ המאשימה ציין שלוש הנחיות של בית המשפט העליון ביחס לענישה על פי חוק התחרות הכלכלית- ראשית, כי העונש ההולם על עבירת ההסדר הכובל הוא ככלל מאסר מאחורי סורג ובריח. שנית, כי יש להמשיך במגמת ההחמרה בענישה בעבירות מסוג זה. שלישית, כי יש ליתן מעמד משמעותי לשיקולי הרתעת הרבים בעבירות כלכליות ככלל ובעבירות על חוק התחרות הכלכלית בפרט. ב"כ המאשימה הפנה לפסיקה לתמיכה בטיעוניו.
24. אשר לנסיבות ביצוע העבירה, בהתאם להכרעת הדין, הנאשם היה מודע להוראות החוק, לאיסורים החלים עליו כיו"ר, ועל אף העונשים הקבועים בחוק ומכתב אזהרה מהמחלקה המשפטית של רשות הגבלים עסקיים (הפנה לת/7 פסקה 98 להכרעת הדין), בחר לבצעה. לדידו, הנאשם לא הורתע מספיק מהענישה אשר הוצגה לו במכתב, ועל כן יש להחמיר בעניינו (הפנה לפסקה 99 להכרעת הדין).
25. עוד ציין את התכנון אשר קדם לביצוע העבירה, אשר כעולה מהכרעת הדין, הנאשם החל במאמציו בנוגע למכרז עוד מיום 30.3.17, טרם פרסום תוצאותיו של המכרז, וכן טרם ידיעתו מה יהיה אחוזי ההנחה במכרז. הנאשם קרא לכך שלא יהיה שינוי במחיר, וכי נהג המונית לא ייסע במחיר מופחת ממחיר משרד התחבורה (הפנה לפסקה 55(ב) להכרעת הדין). בהמשך לכך, כעולה מהכרעת הדין, שוחח הנאשם עם גב' טרנר מנכ"לית משרד התחבורה והציג בפניה את הסתייגויותיו לנסיעה במחיר מופחת, כנלמד מהמסרון אשר שלח לנהגי תחנות המוניות (הפנה לפסקה סעיף 84(ד) להכרעת הדין). לשיטתו, חודש לפני שפורסמו תוצאות המכרז וטרם שנודע אחוז ההנחה על ידי "גט טקסי", ניתן לראות את רצונו של הנאשם להיאבק במכרז, כך שיתאפשר לנהגי המוניות לגבות מחירים גבוהים יותר. מעבר לכך, לאחר פרסום תוצאות המכרז ובמקביל ל"סבב הרעיונות הראשון", הנאשם כינס את הנהלת האיגוד שם דנו בנושא הפעולות שיש לנקוט כנגד "גט טקסי" (הפנה לפסקה 55(ו) ו- (ז) להכרעת הדין). זאת ועוד, הנאשם הוא הגורם הדומיננטי באיגוד וחלקו היחסי של הנאשם בביצוע העבירה מעיד על פגיעה משמעותית בערך המוגן. עוד עולה מהכרעת הדין, כי הנאשם פעל כדי לסכל את תוצאות מכרז נתב"ג (הפנה לפסקה 115 להכרעת הדין) ואף פעל שתוצאות המכרז לא ישפיעו על המחירון של משרד התחבורה בכל רחבי הארץ (הפנה לפסקה 54 להכרעת הדין), הנאשם פעל במטרה לגרום לנזק של ממש לציבור הן במחירי הנסיעה בנתב"ג, נזק אשר התממש, והן במחירי הנסיעה בשאר הארץ. הנאשם זיהה את מטרת המכרז מיד לאחר פרסומו וטרם פרסום תוצאותיו, אשר מטרתו היא הוזלת המחיר לצרכן, ואף זיהה, כי הפחתת המחיר לצרכן בנתב"ג עשויה להשפיע על המחיר בכל הארץ. לטענתו, מעשי הנאשם הם מאבק לא לגיטימי ואסור בניסיון המדינה להיטיב עם הצרכנים, מתוך מטרה ברורה שלא לאפשר את שינוי התנאים לטובת הצרכנים. הנאשם ניצל לרעה את כוחו ומעמדו בניגוד מפורש לחובות המוטלות, מסגרת דיון בכנסת, פגישות עם שר התחבורה ועם מנכ"לית משרד התחבורה, וקבל פעמים רבות על פעולות שנעשו שלא בתיאום עמו.
26. אשר לגובה הקנס שיש להטיל על נאשמים נטען, כי מהמסמכים עולה שהכנסותיו של הנאשם הן מהעמותה והן מהחברה הכלכלית (ת/3+ת/4) עומדים על כ- 100,000 ₪ לשנה, ואין מדובר בהתנדבות.
27. ב"כ המאשימה עתר לקבוע מתחם עונש הולם הנע בין שבעה חודשי מאסר לריצוי בעבודות שירות לבין חמישה חודשי מאסר מממש שלצדו קנס הנע בין 75,000 ₪ לבין 150,000 ₪ וכן מאסר מותנה.
28. אשר לנסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה- לקולה נטען, שיש לזקוף את גילו של הנאשם, אולם צוין שמטבע הדברים עבירות כאלה מבוצעות על ידי אנשים עם מעמד, ולא ניתן להגיע למעמד כזה בגיל צעיר. עוד יש לזקוף לקולה, את מצבו הרפואי של הנאשם (נ/3). לחומרה טען שיש לשקול את היעדר נטילת האחריות הגורף של הנאשם לאורך ההליך- הנאשם כפר באשמתו לאורך ההליך, בעדותו הוא לא הביע חרטה כלשהי על מעשיו, ואף היה גאה בפעולותיו ותוצאותיהם (הפנה לפרוטוקול הדיון מיום 3.11.19, עמ' 207, ש' 13-22), והוא לא עשה מעשה כלשהו כדי לתקן את תוצאות העבירה (ת/2). בכל הנוגע לשיתוף הפעולה עם הרשויות, מחד גיסא, הנאשם כפר בעבירה המיוחסת לו, לרבות כפירה בעובדות שהודה בהן בחקירה הראשית, ומאידך גיסא, הוא היה נכון להסכמות דיוניות, אשר חסכו זמן שיפוטי משמעותי. עד נטען, כי אין לתת משקל לקולה להתנהגותו החיובית של הנאשם ולתרומתו לחברה, שהרי מעשיו כיו"ר איגוד המוניות לא צריכים להיזקף לזכותו, שכן הוא ניצל את מעמדו על מנת לפגוע בתחרות. בנוסף, לא הוכחו נסיבות חיים קשות, אשר הובילו לביצוע העבירה. לנאשם הרשעות פליליות שונות (ת/1)- הרשעה באיומים, הרשעה בהתנהגות פרועה במקום ציבורי ואף הרשעה בעבירות על חוק המפלגות, הדומה לענייננו, משום שבשניהם מדובר בפעולה אסורה ומודעת על מנת להעצים כוח פוליטי. עוד ביקש להתחשב בצורך בהרתעת הרבים (ת/7), בהדגישו שככל שהענישה תהא מרתיעה יותר, אזי ניתן יהיה למנוע עבירות מסוג זה.