29. אשר לעניין כישלון המכרז, נטען כי יש לתת משקל נמוך לקביעת בית המשפט לפיה למעשי הנאשם חברו גורמים נוספים, ואי אפשר לייחס רק לנאשם את כישלון המכרז, שכן קביעה זו כבר נשקלה לזכותו בעת הגשת כתב האישום שהוגש בגין סעיף 47 לחוק, הסדר כובל ולא הסדר כובל בנסיבות מחמירות.
30. בסופו של דבר, טען ב"כ המאשימה שהיה מקום להשית על הנאשם עונש ברף העליון של המתחם, אולם בשל הנסיבות המשפחתיות אשר פורטו בתסקיר, ניתן לקבוע את עונשו באמצע מתחם העונש ההולם. בכל הנוגע לקנס, אותו יש להשית בחלק העליון של המתחם.
31. אשר לאיגוד, טען ב"כ המאשימה כי יש קשר בין האיגוד לבין החברה הכלכלית על פי מסמכים שונים (ת/5). כפי שעולה ממוצגים ת/6-ת/7 פעילות האיגוד הצטמצמה אולם פעילות החברה הכלכלית גדלה. וב"כ המאשימה טען שיש לקבוע את מתחם העונש ההולם לעניין האיגוד כנע בין 300,000-100,000 ₪ ולהשית עליה עונש ברף האמצעי של המתחם.
32. מנגד, הציג ב"כ הנאשמים את ראיותיו לעונש, כדלקמן: נ/1-נ/4 - מסמכים רפואיים, נ/5- מסמכים כלכליים, נ/6- תדפיס חשבון בנק, אישור רואה חשבון על כלל הכנסותיו של הנאשם- נ/7, מכתב עדות אופי ביחס לנאשם מיו"ר להב, עו"ד רועי כהן- נ/8, מכתב עדות אופי ביחס לנאשם מטעם עו"ד א. הורנשטיין- נ/9.
33. ראשית טען ב"כ הנאשמים, כי המקרה הנדון קל ערך ביחס לשאר המקרים אשר הוגשה בעניינם פסיקה על ידי ב"כ המאשימה, שהרי בענייננו מדובר בשתי קביעות מרכזיות, ובהן כי הנאשמים הורשעו בעבירה התנהגותית המיוחסת להם, וכי לא הוכח שנגרם נזק בעקבות העבירה וכי הנאשמים הכשילו את המכרז. אשר לקביעה הראשונה, כי הנאשמים הורשעו בעבירה התנהגותית המיוחסת להם, מדובר בענייננו על תקופת אישום מצומצמת המשתרעת על פני חמישה ימים ברוטו, ובאישום אחד בלבד, בניגוד לפסיקה אליה הפנה ב"כ המאשימה שם מדובר על תקופות אישום ארוכות, ועל מספר אישומים אשר לוו בהליכי תכנון ארוכים. זאת ועוד, הנאשם לא ידע שהוא עובר עבירה, ולא הייתה לו כוונה לעבור עבירה פלילית, שהרי העבירה נעשתה בפומבי, באמצעי התקשורת ולא היה אלמנט של הסוואה או החבאה. כמו כן, הנאשם לא פעל לטובתו האישית אלא כשליח ציבור מתוך דאגה לציבור נהגי המוניות, אשר נפגע מאותו מכרז, כאשר לא היה יוצא אל הפועל היה מוביל לניכוי 31% משכרו, במיוחד כאשר ההורדה הייתה מתעריף אשר נקבע על ידי משרד התחבורה, תעריף משוקלל ומאוזן. נסיבה מקלה נוספת, לדידו, היא כי בענייננו אין קנוניה, תחבולות או תוכנית עבריינית, אלא מדובר בנאשם אשר פעל מנאיביות גרידא. לא הוכח, כי הראיונות בתקשורת תוכננו מראש, אלא הדברים היו אקטיים וספונטניים בתגובה לתוצאות המכרז.
34. אשר לת/7 אשר הוגש כחלק ממסכת הראיות בשלב ההוכחות נטען, כי אין מדובר בתכנון מוקדם, שהרי מכתב זה לא מופנה אל הנאשם אלא למר אברהם פריד, יו"ר אגודת בעלי המוניות בחיפה. עוד ציין ב"כ הנאשם, כי בהכרעת הדין לא הוכרע שת/7 הגיע לנאשם, ושהוא קרא והבין אותו. לו הנאשם היה יודע, כי עבר עבירה ולו היה מבין את תוכן המכתב הוא לא היה עובר עבירה באמצעות אמצעי התקשורת, הטלוויזיה ובשידור ישיר לכל האומה. זאת ועוד, המכתב אינו מספיק ברור ובהיר במיוחד אם נקרא על ידי מי שאינו משפטן. המכתב לא נשלח ישירות, בניגוד לנטען, באופן אישי על ידי הממונה על התחרות והמכתב חתום על ידי עו"ד ברשות ולא על ידי הממונה. מכאן עולה שלשיטתו, מדובר בנסיבות מקלות- אישום אחד, מקרה חד פעמי, ספונטני, ללא תכנון מוקם ובחוסר מודעות, ללא גרימת נזק, פעולה כשליח ציבור למנוע הורדת שכר בשיעור של 31%. לפיכך סבר שמדובר במדרג הנמוך ביותר של אכיפה פלילית בתחום התחרות. זאת ועוד, אין שום תקדים, לא רק במשפט הפלילי, אלא אף במשפט התחרותי- אזרחי של מקרה בו נקבע כי נוצר הסדר כובל שמשמעותו, פגיעה פוטנציאלית "עלילות" במכרז, אחרי שתוצאות המכרז כבר התפרסמו, בדיעבד, אלא שבפסיקה מדובר במניעת מכרז או עיוות תוצאות הפנימיות של המכרז.
35. בנוסף, בענייננו, בית המשפט קבע בהכרעת הדין כי לא הוכח שהנאשמים הכשילו את המכרז ולא נגרם נזק עקב העבירה, כך שאם לא היה מדובר בנסיבות של מכרז ובנסיבות של הכשלת מכרז, כתב האישום לא היה מוגש. נסיבה מקלה נוספת בענייננו היא, כי לא הופצו מחירונים על בסיס עבודה כלכלית שהכין מומחה, ושאת בשונה מפסק הדין שעסק בעניין "השמאים" אשר שם החומר אשר הפיץ האיגוד העסקי, היה על בסיס עבודה כלכלית אשר הכין מומחה התכנון.
36. מכל הנסיבות, כאמור, סבר ב"כ הנאשמים שמתחם העונש ההולם מתחיל בצו שירות לתועלת הציבור כפי שהומלץ על ידי שירות המבחן.
37. אשר לנסיבות שאינן קשורות לביצוע העבירה- מלבד הנסיבות האישיות הלא פשוטות המפורטות בתסקיר, הפנה למצב בני משפחתו כמפורט ב- נ/1 וב-נ/2. בנוסף, הנאשם תומך כלכלית בבנו הבכור אשר לו חמישה ילדים. כל בני משפחתו סמוכים על שולחנו ותלויים בו. בנוסף, הנאשם בן 68 וקרוב לגיל הפנסיה, אף שמבחינה כלכלית הוא לא יכול לצאת לפנסיה. הנאשם חולה במחלה כרונית שאובחנה בשנת 2001 (נ/3+נ/4). זאת ועוד, מצבו הכלכלי של הנאשם קשה ופעילותו כיו"ר איגוד המוניות נעשתה רובה ככולה בהתנדבות, כפי שעולה מהמסמכים שהוגשו. נ/5- תשלומים חודשיים אשר קיבל הנאשם מהאיגוד בתקופה הרלבנטית לאישום, נ/6- תדפיס חשבון הבנק היחיד של הנאשם בבנק הבינלאומי בראשל"צ המלמד על דלות התנועות ועל היקפן, נ/7- אישור רואה חשבון בדבר הכנסה של הנאשם בשנים 2019-2018. עוד יש להתחשב בעשייה החברתית של הנאשם בהיותו אדם חיובי למשפחתו, לציבור ולציבור נהגי המוניות (נ/8-נ/9). עו"ד כהן, נשיא להב פירט על העשייה והתרומה החברתית של הנאשם (נ/8) וכך גם עו"ד אורנשטיין היועמ"ש של האיגוד (נ/9) אשר פירט על תרומתו ועשייתו הציבורית של הנאשם למען הציבור ונהגי המוניות במשך עשרות שנים. ביחס לעברו הפלילי נטען, כי ההרשעות שנמנו בגיליון ההרשעות כולן מלפני 12 שנים (ת/1) והקנסות שהושתו עליו בגין שלושת המקרים גם יחד לא עלו על 10,000 ₪. כך שבמהלך 12 השנים האחרונות הנאשם לא הורשע בעבירות שונות אלא להיפך, ישנה עשייה חברתית. בנוסף טען, כי אין קשר בין העבירות בהן הורשע בנדון לבין העבירות המיוחסות לו בגיליון הרישום הפלילי (ת/1). עוד טען, כי הנאשם מוביל כיום בצורה חוקית את מחאת נהגי המוניות מול משרדי הממשלה אשר להפחתה המשמעותית בתעריפי הנסיעות מחוץ לעיר ובא בדברים עם משרד התחבורה והפנים, כך שההליך הפלילי הציב לו גבולות ברורים. עוד עולה מתסקיר שירות המבחן, כי שירות המבחן התרשם מהנאשם לחיוב, אדם נורמטיבי ואינטליגנטי עם כישורים, לאורך השנים ניהל אורח חיים תקין חיובי ויצרני וכן מטפל במסירות במשפחתו. עוד התרשם שירות המבחן כי ההליך המשפטי מהווה גורם הרתעה משמעותי עבורו.
38. על כן, בשל נסיבות ביצוע העבירה, ונסיבות החיים הקשות, ביקש ב"כ הנאשם להסתפק בעונש של שירות לתועלת הציבור שלא יעלה על 100 שעות.
39. אשר לקנס שיושת על הנאשם טען, שגם הוא צריך להיגזר מנסיבות העניין המיוחדות, מהמדרג הנמוך ביותר של העבירה, ממצבו הכלכלי של הנאשם, הבריאותי, המשפחתי, מגילו ומהעובדה שלא נגרם נזק לציבור. בהקשר זה ציין, כי גם היום רשות שדות התעופה לא הוציאה מכרז דומה, ואין מה שמונע ממנה עד כה לעשות זאת.
40. אשר לאיגוד, ביקש להתחשב בכך שמדובר באיגוד בפירוק של ציבור מוחלש- נהגי המוניות. אין מדובר באיגוד שהורשע בכך שרבים מנושאי המשרה החברים בו כשלו באופן כרוני בציות לחוק, אלא בנושא משרה אחד אשר יוחסה לו אשמה ומדובר בכשל חד פעמי שלא הוכח שנגרם נזק עקב העבירה. על כן יש להסתפק בהרשעה, ולכל היותר להטיל קנס סמלי על התאגיד.
41. הנאשם בדבריו האחרונים ציין, כי כלי התקשורת פנו אליו בכובעו כעיתונאי וכיו"ר איגוד המוניות וציין שעל פי החוק רק משרד התחבורה קובע מדיניות, ולא אדם, לא חברת "גט טקסי" ולא רשות שדות התעופה. כך שבעת שהתראיין התגלגלו השאלות, והוא נגרר לתוך התשובות, והוא לא ידע שאסור לו לדבר באופן בו דיבר. לדבריו, הוא לא קיבל את מסמך ת/7 ונשלח לאדם אחר, ופעם ראשונה שזה הוצג לו המסמך היה בבית המשפט. לדבריו, לו היה רואה את המסמך היה מכבד את האמור בו. הנאשם הוסיף, כי לא עשה דבר בכוונה, והכל נעשה בתום לב מחוסר הבנה. לדבריו השכר הכללי שלו לא מגיע לסך 7,500 ₪ נטו ובסכום זה הוא מפרנס את משפחתו, כאשר אשתו אינה עובדת, ויש לו בן חרדי שהוא מפרנס אותו. מעולם לא היה לו בכיס סכום כסף כפי הנטען על ידי ב"כ המאשימה. הוא משמש כנהג מונית אשר חי מהיד לפה ועובד בזיעת אפיו. בנוסף, ציין שהוא מסייע לאלמנות ונכים. לסיום ביקש להתחשב לא רק במצבו, אלא גם בכך שעשה את הדברים בתום לב ובתמימות ובחוסר מחשבה והבנה, והבטיח שלא יעשה מעשים כאלה שוב, וכי הוא למד את הלקח שלו.
מתחם העונש ההולם
42. בהתאם לסעיף 40ב' לחוק העונשין העיקרון המנחה בענישה הוא הלימה, קרי: יחס הולם בין חומרת מעשה העבירה ונסיבותיו ומידת אשמו של הנאשם, לבין סוג ומידת העונש המוטל עליו. בקביעת מתחם העונש ההולם, על בית המשפט להתחשב בערך החברתי שנפגע, במידת הפגיעה בו, במדיניות הענישה הנהוגה ובנסיבות הקשורות לביצוע העבירה.
43. הערך החברתי המרכזי עליו באים דיני ההגבלים העסקיים להגן הוא קיומה של תחרות חופשית במשק. יתרונותיה של התחרות החופשית בתרומה לצמיחת המשק ידועים , והיא מסייעת להורדת מחירים, שיפור איכות מוצרים, ולהקצאה יעילה של המשאבים במשק. בע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ' פ"ד נט(6)776, 861 (להלן: "עניין בורוביץ'") נאמר, כי תכליתם של דינים אלה: "להבטיח את התחרות החופשית במשק ועל ידי כך לקדם את האינטרס של ציבור הצרכנים ליהנות ממוצרים באיכות טובה יותר במחירים סבירים (ראו: פרשת טבעול[37], בעמ' 81-80; בג"ץ 588/84 ק.ש.ר. סחר אזבסט בע"מ נ' יו"ר המועצה לפיקוח על הגבלים עסקיים [פורסם בנבו] [41], בעמ' 38-37). יתר-על-כן, התחרות החופשית, שעליה מגנים דיני ההגבלים העסקיים, מגבירה את יעילות הקצאת המשאבים במשק, מעודדת את הצמיחה ואף תורמת לחלוקה צודקת יותר של ההכנסות במשק (ראו: יגור [84], בעמ' 47-46; פרשת טבעול [37], בעמ' 79). הנשיא ברק אף ציין בהקשר זה כי "דיני ההגבלים העסקיים הם ה'מגנא כרטא' של זכויות הצרכן והתחרות החופשית..." (ע"א 2247/95הממונה על ההגבלים העסקיים נ' תנובה מרכז שיתוף לשיווק תוצרת חקלאות בישראל בע"מ [פורסם בנבו] [42], בעמ' 230)" (להלן: "עניין תנובה").
44. גם על חומרתה של העבירה, ניתן ללמוד מדברי בית המשפט בעניין בורוביץ':
"... משום חומרתן היתרה של העבירות מסוג זה העונש שככלל יש להטיל על מבצעיהן ראוי לו שיכלול הן קנס בשיעור גבוה, שמטרתו לפגוע בכיסו של המבצע, שנשא את עיניו להשגתה של טובת הנאה פסולה, הן מאסר בפועל שלא על דרך עבודת שירות, שמטרתו כפולה – לבטא את החומרה שבה בית-המשפט מתייחס לעבירות מסוג זה ולהרתיע את כלל ספקי הסחורות והשירותים מפני ביצוע עבירות דומות" (שם, פסקה 191).
45. "מכאן הצורך האמור בענישה משמעותית ומרתיעה – כדי שיידעו מנהלי תאגידים בכירים שהפשע הכלכלי אינו משתלם, וכי עליהם לבחור בדרך הארוכה ועשיית רווח כלכלי אמיתי, על פני הדרך הקצרה ויצירת רווחים מלאכותיים על חשבון קהל הצרכנים" (ע"פ 5823/14 שופרסל נ' מדינת ישראל (10.8.15)).
46. כפי שנקבע בפסיקה, על מדיניות הענישה בעבירות כלכליות לשקף "את הסכנה הגדולה הרובצת לפתחה של העבריינות הכלכלית המתוחכמת, את היקף הקורבנות העלולים להיפגע ממנה, את הקושי והמורכבות שבאיתורה ואת ההוקעה הברורה של יסודות השחיתות וניצול עמדות הכוח, השליטה והמידע הכרוכים בביצועה" (ע"פ 9788/03 טופז נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(3) 245 (2004)). לכך יש להוסיף את התמריץ הממוני לביצוע העבירות ושמדובר בעבירות שבוצעו כפועל יוצא של תכנון להבדיל מדחף רגעי.
47. וגם: "לכל אלה יש להוסיף, כי המדובר בעבירה אשר ככלל הסיכון לחשיפתה קטן. מעצם טיבו של העניין, הצדדים להסדר כובל הם שותפי סוד. חשיפת מעורבותם בהסדר עלולה לפגוע, בראש ובראשונה, בהם. יש להם תמריץ חזק שלא לגלות את קיומו של ההסדר הכובל. מסיבה זו, קיים קושי טבוע בגילוי עבירות אלה. קושי זה קיבל ביטוי קונקרטי גם במקרה הנוכחי. לכך מצטרף התמריץ הממוני לבצע את העבירה בתיק הנוכחי. נתונים אלה מעצימים את החשיבות של קביעת תג מחיר הולם, בשלב העונש, על מנת שמבצעים פוטנציאליים יראו לנגד עיניהם לא רק את התועלת הצפויה ממעשה העבירה" (ת"פ 28192-08-12 מדינת ישראל נ' ירון יוסף אנגל (13.1.16)).
48. "זאת ועוד, עבירות כלכליות, בהן עבירות על חוק ההגבלים העסקיים, הן עבירות אינסטרומנטליות שמבוצעות לרוב לאחר שהעבריין ביצע תחשיב כלכלי של התועלת מול הנזק שיגרמו לו מביצוע העבירה. על כן, ניתן לייחס משנה תוקף להנחה שלמדיניות הענישה הנוהגת צפויה להיות השפעה על הכוונת ההתנהגויות בתחום זה. על כך יש להוסיף את הקושי הרב הכרוך בחשיפת עבירות הגבלים עסקיים אשר מחייב קיומו של מסר הרתעתי הולם דרך קביעת מדיניות ענישה מחמירה (ע"פ 7014/06 מדינת ישראל נ' לימור, [פורסם בנבו] פסקאות 73-72 (4.9.2007) (להלן: עניין לימור); ע"פ 1656/16 דוידוביץ נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקאות 105-103 לפסק דינו של השופט י' דנציגר (20.3.2017) (להלן: עניין דוידוביץ). ... בהתחשב בכך, נקבע בעניין דוידוביץ, שעליו התבסס גם בית המשפט המחוזי בגזר דינו, כי "נוכח... הצורך להרתיע נאשמים פוטנציאליים מביצוע עבירות מסוג זה, ראוי כי יוטלו במקרים אלו עונשי מאסר בפועל שלא על דרך של עבודות שירות" (שם, בפסקה 106 לפסק דינו של השופט דנציגר). באותו עניין עמד בית משפט זה על מגמת ההחמרה בענישה בעבירות כלכליות ובפרט בעבירות הגבלים עסקיים, וקבע כי יש להמשיך במגמה זו בהדרגתיות (ראו: שם, בפסקאות 109-107, 112 לפסק דינו של השופט דנציגר). אנו ממשיכים אפוא לפסוע בדרך סלולה זו" (ר' ע"פ 1408/18 מדינת ישראל נ' אברהם (ויקטור) בן דרור (21.8.18)).